楊春福

(東南大學(xué)法學(xué)院,江蘇 南京 210096)

引言

張文顯教授在《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》一文中提出，法理是法治中國(guó)的精神內(nèi)核，是法學(xué)體系的核心概念，法理應(yīng)當(dāng)成為法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注，并呼吁我們迎接“法理新時(shí)代”。[1]在這之后，法學(xué)界同仁積極推進(jìn)“法理研究行動(dòng)計(jì)劃”，隨著研究不斷深入，大家越來(lái)越感到需要對(duì)法理這一概念本身作出界定。①有學(xué)者認(rèn)為，在當(dāng)下法學(xué)研究的話語(yǔ)中，尚沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的、精準(zhǔn)的關(guān)于“法理是什么”的抽象定義，但在具體問(wèn)題上卻往往能獲得一個(gè)關(guān)于“什么是法理”的描述或一個(gè)關(guān)于“是或不是法理”的判斷，盡管這種描述與判斷的集合未必能周延地表述出“法理是什么”的全部?jī)?nèi)容，但是，至少使我們并不疑惑法理的存在。[2]法理是一個(gè)復(fù)雜的概念，這種復(fù)雜不僅體現(xiàn)在本身涵義的豐富性，還體現(xiàn)在存在形式的動(dòng)態(tài)性與關(guān)聯(lián)維度的廣泛性。因此對(duì)法理概念的剖析，應(yīng)突破僅將其作為一個(gè)法學(xué)概念的研究桎梏。采用多維度的研究視角，對(duì)法理進(jìn)行多層次分析，可能會(huì)發(fā)掘出一個(gè)完整全面的法理概念。

一、法理概念的歷史學(xué)維度

概念的產(chǎn)生與發(fā)展是一個(gè)歷史的范疇。概念是對(duì)客觀事物的反應(yīng)，影響概念形成的因素會(huì)隨著特定時(shí)代事物的變化不斷地改變。概念同時(shí)也是人類認(rèn)知理性的表達(dá)，認(rèn)知條件同樣會(huì)受到歷史的進(jìn)程的左右。因此法理是一個(gè)歷史概念，對(duì)法理概念的層次分析要先清楚法理概念的歷史意涵。

(一)法理概念淵源的歷史重溯

當(dāng)前學(xué)界在追溯法理的淵源時(shí)，普遍以東漢史學(xué)家班固所撰的《前漢書(shū)》作為原始資料?！肚皾h書(shū)》第八卷載“孝宣之治,信賞必罰,綜核名實(shí),政事、文學(xué)、法理之士咸精其能,至于技巧、工匠、器械,自元、成間鮮能及之,亦足以知吏稱其職,民安其業(yè)也?！盵3]P169但多數(shù)文章并沒(méi)有直接引用《前漢書(shū)》原文，而是援引以這條史料作為依據(jù)論證的文獻(xiàn)，其中被引率最高的文獻(xiàn)是張文顯教授發(fā)表的《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，張文顯教授在其中指出《前漢書(shū)》中的法理是與法學(xué)相關(guān)的概念的首次出現(xiàn)。但在后續(xù)學(xué)術(shù)論文的引用研究中，大多都忽視了“與法學(xué)相關(guān)”這個(gè)限制條件，錯(cuò)誤地將該史料當(dāng)作中國(guó)歷史已知文獻(xiàn)中最早出現(xiàn)法理一詞的論據(jù)。

對(duì)漢語(yǔ)詞匯的歷史分析，可對(duì)詞語(yǔ)構(gòu)成形式、詞義和詞用三條進(jìn)路歷史沿襲進(jìn)行研究。因此若要對(duì)法理的詞源學(xué)進(jìn)行相對(duì)完整的考察，應(yīng)從法理的詞語(yǔ)構(gòu)成形式起手，以免失漏。仔細(xì)梳理東漢以前的古籍文獻(xiàn)可以發(fā)現(xiàn)，在西漢文學(xué)家劉向所撰的《古列女傳》中法理一詞被使用，“文伯之母，號(hào)曰敬姜，通達(dá)知禮，徳行光眀，匡子過(guò)失，教以法理，仲尼賢焉，列為慈母?！盵4]P36這是目前能夠考據(jù)到最早的法理以詞匯的形式在文本中的運(yùn)用。此處法理的涵義，可從語(yǔ)素“法”與“理”分別解釋。“理”在古漢語(yǔ)中有雕琢加工、治理、管理、紋路、原則、道理等不同的義項(xiàng)，根據(jù)文義易得該處的“理”為道理。而“法”在眾多義項(xiàng)中，符合此處文義有標(biāo)準(zhǔn)法則和方法做法兩種釋義。兩者與“理”構(gòu)成詞匯均可解釋，但兩者在語(yǔ)義的倚向卻有所不同。譯為(為人或與人相處)的法則道理是強(qiáng)調(diào)規(guī)律性，即宏觀層面的原則。譯為(做人做事)的方法道理則側(cè)重技術(shù)性，即中觀或微觀層面的規(guī)則。史料距今久遠(yuǎn)，雖然難以考證作者精確的涵義表達(dá)，但從兩個(gè)層面的解釋均可發(fā)現(xiàn)此處的法理是以“理”為中心語(yǔ)素，“法”圍繞“理”構(gòu)成偏義復(fù)詞，法理的涵義指向?yàn)椤袄碇ā薄?/p>

(二)法理概念涵義的時(shí)代轉(zhuǎn)向

自西漢法理成為漢語(yǔ)文本中的語(yǔ)匯始，在之后的朝代使用次數(shù)漸漸增多起來(lái)、涵義也呈現(xiàn)多樣化。撰于東漢的《前漢書(shū)》所載“法理之士”，是法理初次以與法律相關(guān)的概念出現(xiàn)。而后在劉珍所著《東漢觀記》中載“明帝以其明達(dá)法理,有張釋之風(fēng),超遷非次,拜廷尉。”[5]P81以“明達(dá)法理”的詞組形式出現(xiàn)。這兩條史料中法理的涵義為司法機(jī)關(guān)、司法活動(dòng)、司法技能。同樣成書(shū)于東漢的《論衡》，對(duì)法理有著不同的涵義適用?！岸傩星鍧嵋嘤蟹ɡ恚F賤貧富命也，操行清濁性也?！盵6]P48此處法理的涵義為原則道理，與前文所述的《古列女傳》中表述的涵義相近。從西漢至?xí)x，法理一詞主要以這兩種涵義被使用于文本語(yǔ)言之中，未發(fā)生較大變化。

直至南北朝時(shí)期，法理的語(yǔ)域(Register)由世俗領(lǐng)域拓展到宗教領(lǐng)域。②法理的語(yǔ)域變化與當(dāng)時(shí)社會(huì)文化變革有著無(wú)法割裂的關(guān)聯(lián)。該時(shí)期佛教傳播發(fā)展呈現(xiàn)鼎盛之勢(shì)，在佛教興起的背后有其深刻的社會(huì)文化動(dòng)因。究其主要原因可歸納為四點(diǎn)：1、戰(zhàn)亂紛繁，時(shí)局動(dòng)蕩，群眾信仰佛教尋求精神慰藉。2、“玄風(fēng)”正盛，以玄學(xué)理論闡釋佛教義理，易于得到社會(huì)的普遍認(rèn)同。3、統(tǒng)治階級(jí)宣揚(yáng)佛教理念，用以舒緩被統(tǒng)治群體的抵觸情緒，穩(wěn)固政治統(tǒng)治地位。4、多民族融匯、文化交流密度增加，促進(jìn)佛教傳播。故而在群眾基礎(chǔ)、文化基礎(chǔ)、政治基礎(chǔ)、傳播基礎(chǔ)等多重因素的促動(dòng)下，形成了“僧尼大眾二百萬(wàn)矣, 其寺三萬(wàn)有余”[7]之景象。佛教的興盛使佛教經(jīng)典的翻譯活動(dòng)達(dá)到高潮，“東晉、南朝時(shí)期，南方佛教處于重要的發(fā)展階段，南方無(wú)論是佛經(jīng)的翻譯，還是佛理的探研，都很興盛 ?！盵8]P78以南北朝時(shí)期佛教文化交流重地河西地區(qū)為例，“河西僧人在南朝除了譯經(jīng)之外，還有 ‘注經(jīng)’‘ 疏經(jīng)’的。”[5]P78對(duì)佛教經(jīng)典的翻譯與注疏活動(dòng)，使法理被運(yùn)用在宗教文本之中?！薄罢撁鞣ɡ?，當(dāng)仁不讓，豈得顧惜，眾心以天竒趣耶若?！盵9]P160“佑定以方等固知三寶常住。常住之法理無(wú)興滅。興滅之來(lái)乃世緣業(yè)耳。晨離西隱不害千光之恒明也?！盵10]P161“故常住之法理，不可得，不可取舍?！盵11]P387以上史料均出自南北朝時(shí)期的宗教典籍，法理的涵義由世俗之“常理”擴(kuò)展到宗教之“教理”，法理的語(yǔ)域變化引發(fā)了語(yǔ)義的變化，語(yǔ)義變化可表征為原有詞匯中心語(yǔ)素的轉(zhuǎn)移。以上文獻(xiàn)中的法理指佛理，即佛法中的原理或道理。因此法理的中心語(yǔ)素由漢代的“理”轉(zhuǎn)為“法”，法理的涵義指向也由“理之法”向“法之理”轉(zhuǎn)變。

法理在宗教語(yǔ)域所發(fā)生的中心語(yǔ)素的變化是形成現(xiàn)代法理概念的語(yǔ)素結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)。由此法理一詞涵義逐漸從教法之理移用至法律法令之理。③“臣聞匠萬(wàn)物者以繩墨為正，馭大國(guó)者以法理為本。是以古之圣王，臨朝思理，遠(yuǎn)防邪萌，深杜奸漸，莫不資法理以成化，明刑賞以樹(shù)功者也?！盵12]P342此中的法理概念已不僅代表具體的法律規(guī)范，更指向了律令背后的法律價(jià)值；“今準(zhǔn)敕除削絞死罪,唯有四刑。每有思慮,須降死刑,不免還許斬絞。敕律互用,法理難明。又應(yīng)決重杖之人,令式先無(wú)分析,京城知是蠧害,決殺者多死;外州見(jiàn)流嶺南,決不至死?！盵13]P1719此中的法理義指適用法律的原理和依據(jù)；“蘊(yùn)亦機(jī)辯，所論法理，言若懸河，或重或輕，皆由其口，剖析明敏，時(shí)人不能致詰。”[14]P1109此法理指法律背后經(jīng)義的理論基礎(chǔ)，為可辯論的法律理論。結(jié)合以上史料可以發(fā)現(xiàn)，自魏晉南北朝至唐，具有“法之理”語(yǔ)素從屬邏輯的法理一詞，從宗教語(yǔ)域漸漸推及到了世俗語(yǔ)域，用以表示司法原理或法律背后的意旨、道理。

宋朝是中國(guó)古代法制成就發(fā)展的頂峰，法理被運(yùn)用到法律范疇的諸多方面。“事無(wú)巨細(xì)，必以人情法理親為擬定”[15]P2“夫何大吏,蔑棄法理?逮于都邑,濫用笞箠。典聽(tīng)朕言,式克欽止?！盵16]P41“戊戌,置六科以舉士。一曰文章典雅,可備制誥。二曰節(jié)操公正,可備臺(tái)諫。三曰法理該通,可備刑讞?！盵17]P36以上法理的涵義包括司法技術(shù)、律法的仁愛(ài)精神、裁判依據(jù)等。宋在承繼前朝法理涵義的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步豐富其內(nèi)涵。[1]宋朝社會(huì)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型發(fā)展，理學(xué)流派的不斷涌現(xiàn)，律法制度的功能需求增大等因素，使宋代法理意涵顯現(xiàn)出認(rèn)知理性和形式邏輯理性的意味。[18]據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，自西漢至宋以前，法理一詞在古籍文獻(xiàn)中出現(xiàn)次數(shù)之和僅僅約為宋朝的73.8%，可見(jiàn)法理在宋朝的使用頻數(shù)達(dá)到了前所未有的高度。法理在此期間使用量增加、適用范圍擴(kuò)大、功用意涵豐富。而后法理一詞在明、清古籍出現(xiàn)次數(shù)中雖多于宋，但絕大多數(shù)仍沿用宋及前朝運(yùn)用的涵義，故不贅述。

圖1 法理一詞在古籍中出現(xiàn)的頻次——以朝代劃分(數(shù)據(jù)來(lái)源：中國(guó)基本典籍庫(kù)、鼎秀古籍全文檢索平臺(tái))

至此法理歷史涵義的嬗變脈絡(luò)得以清晰的展現(xiàn)。大體可分為五個(gè)階段：1.西漢法理首現(xiàn)，“法”與“理”構(gòu)成中心語(yǔ)素為“理”的偏義復(fù)詞。2.東漢出現(xiàn)“法理之士”，法理表現(xiàn)出與司法相關(guān)的涵義。3.南北朝時(shí)期，法理的語(yǔ)域變化引發(fā)其中心語(yǔ)素的換位，涵義指向由“理之法”向“法之理”轉(zhuǎn)變。4.南北朝至唐，“法之理”涵義在法律范疇的普遍適用。5.宋至清，法理涵義的多樣化發(fā)展。這五個(gè)階段還原了法理概念歷史變遷的軌跡。通過(guò)考察其歷史起源和涵義流變，可發(fā)現(xiàn)每種法理涵義的形成都是經(jīng)濟(jì)政治文化等多種因素綜合作用的結(jié)果。

每個(gè)歷史時(shí)期有其獨(dú)特的時(shí)代精神，這種精神從萌芽到成熟、從興起到衰落，都伴隨著巨大的時(shí)代張力。法理概念就是時(shí)代精神的表征形式之一，允洽的時(shí)代張力使其得以延續(xù)。當(dāng)張力過(guò)載會(huì)撕碎在該時(shí)代精神下的產(chǎn)物，當(dāng)張力消失則會(huì)因撐持不足被淘汰。之所以法理能夠穿越歷史的煙塵依然傳遞內(nèi)容、信念與價(jià)值，是因?yàn)樽鳛闅v史概念，其有著相對(duì)穩(wěn)定的外殼。歷史維度下的法理表現(xiàn)為對(duì)所處時(shí)代精神的響應(yīng)以及對(duì)時(shí)代張力的化解。

二、法理概念的語(yǔ)言學(xué)維度

概念是反映對(duì)象特有屬性或本質(zhì)屬性的一種思維形式，思維形式具有普適性，而非一時(shí)一地所指向的涵義的統(tǒng)合。[19]P146中國(guó)古代社會(huì)與現(xiàn)代社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、政治制度、意識(shí)形態(tài)等方面均發(fā)生了巨大的變動(dòng)與革新。中國(guó)古代法理概念是傳統(tǒng)社會(huì)范式下的概念，是中國(guó)封建法制時(shí)期的產(chǎn)物，具有所處歷史時(shí)期的價(jià)值傾向。雖然中國(guó)古代法理涵義豐富、意蘊(yùn)深邃，為現(xiàn)代法理概念提供了語(yǔ)詞形式的“外殼”以及部分內(nèi)涵，但其與現(xiàn)代法理概念仍有著相當(dāng)大的區(qū)別。法理作為一個(gè)詞匯，若要對(duì)其現(xiàn)代與古代的概念、涵義、性質(zhì)等基本要素進(jìn)行比較分析，針對(duì)法理的語(yǔ)言學(xué)維度進(jìn)行深入探究就顯得尤為必要。

(一)法理概念的認(rèn)知路徑——從法理學(xué)到法理

近現(xiàn)代漢語(yǔ)對(duì)法理一詞的使用，除從古代法理概念承繼的語(yǔ)義之外，以法學(xué)學(xué)科中的法理為使用量最高的新義項(xiàng)。現(xiàn)代法理一詞常與法理學(xué)聯(lián)系起來(lái)，在法學(xué)學(xué)術(shù)研究范疇常以法理指代法理學(xué)，法理用以表示學(xué)科門類的固定名詞使用。對(duì)現(xiàn)代法理概念的探究，離不開(kāi)對(duì)法理學(xué)涵義的討論與思考。

法理學(xué)一詞在中國(guó)的出現(xiàn)，可追溯至康有為于1897年發(fā)行的《日本書(shū)目志》。在介紹法律門類的法理學(xué)書(shū)目時(shí)使用，并列舉了日本的法理學(xué)相關(guān)論著，如《法理學(xué)》《法理學(xué)從書(shū)》《法理學(xué)講義》《法理學(xué)泛論》等[20]P144?？涤袨閷?duì)這些著作中所含的「法理學(xué)」日語(yǔ)詞匯，直接將源語(yǔ)轉(zhuǎn)用至目的語(yǔ)，不加翻譯。所以想考察法理學(xué)中“法理”的概念，就要追索日本學(xué)者從何處、何種語(yǔ)言進(jìn)行的翻譯，找出對(duì)譯語(yǔ)的涵義。

日本法理學(xué)一詞的使用，“目前，學(xué)界的共識(shí)是，漢字文化圈中‘法理學(xué)’這一名稱最早是由日本學(xué)者穗積陳重1881年在東京大學(xué)開(kāi)設(shè)‘法理學(xué)’課程時(shí)提出的。”[21]P177在此之前，日本學(xué)界普遍將法理學(xué)稱之為法律哲學(xué)。穗積陳重在其著作中說(shuō)明了如此譯法的原因，“若為‘法論’,聞之有訓(xùn)誡之嫌,佛法之感,且余不喜歡以‘論’字表學(xué)名,故將其改為‘法理學(xué)’。余嘗欲譯Rechtsphilosophie為‘法律哲學(xué)’,然言及哲學(xué),世人多限于形而上學(xué)(Metaphysics),故各學(xué)派之人教授此學(xué)科皆選無(wú)爭(zhēng)議之名稱,遂成法理學(xué)?！盵22]P142穗積陳重認(rèn)為法理學(xué)的涵義，“即法理學(xué)者,關(guān)于法律現(xiàn)象根本原理之學(xué)也。(Spirit of the law,esprit des lois,Geist des Rechts)”[23]P4但對(duì)于法理的涵義，并未作過(guò)多闡釋。他認(rèn)為以法理學(xué)的名稱，可以避免世人對(duì)jurisprudence僅是指法律之形而上學(xué)的誤解，法理學(xué)是從學(xué)科內(nèi)涵與獨(dú)立性的角度考量而得出的譯法。相關(guān)學(xué)者認(rèn)為穗積陳重所翻法理學(xué)的源語(yǔ)，主要有兩個(gè)來(lái)源，一是上文提及的Rechtsphilosophie；二是奧斯丁實(shí)在法意義上的jurisprudence。[24]P5根據(jù)學(xué)者對(duì)其代表作《法窗夜話》中的考證，穗積陳重是將西語(yǔ)中的jurisprudence翻譯成日本的「法理學(xué)」。[21]P177因兩者均是由拉丁語(yǔ)iurisprudentia翻譯或演化而來(lái)，遂擇西方學(xué)界普遍認(rèn)同和廣泛運(yùn)用的jurisprudence做詞源及涵義分析。

語(yǔ)源學(xué)上，jurisprudence源于晚期拉丁語(yǔ)iurisprudentia,由前綴iuris+(權(quán)利、法律)與prudentia(知識(shí)、預(yù)見(jiàn))構(gòu)成。jurist(n.)是iuris的屬格變化，早在15世紀(jì)中期，被用來(lái)表示從事法律的人，后演變成法律和權(quán)力的涵義。prudence(n.)在13世紀(jì)前作為姓氏，14世紀(jì)中期表示智慧、遠(yuǎn)見(jiàn)，后多沿用這兩個(gè)涵義。14世紀(jì)晚期，出現(xiàn)了第二種涵義為知識(shí)、科學(xué)，jurisprudence是在此義項(xiàng)的基礎(chǔ)上形成的詞匯。關(guān)于jurisprudence的涵義，早在公元534年著名的中，羅馬皇帝查士丁尼(Justinia)就已經(jīng)宣布，該定義起源于古羅馬法學(xué)家烏爾比安(Ulpian)。定義如下：“jurisprudence是關(guān)于神意和人事的知識(shí)，是正義與否的科學(xué)?！盵25]然而至今，關(guān)于what is the jurisprudence？西方法學(xué)研究者仍未達(dá)成共識(shí)。jurisprudence一詞首次被用來(lái)表示法理學(xué)學(xué)科的涵義，還是在1832年奧斯丁出版的《法理學(xué)的范圍》一書(shū)中。在該書(shū)中將jurisprudence定義為主權(quán)者的命令。[26]由此開(kāi)啟了對(duì)jurisprudence概念的定義和探討。羅斯科·龐德認(rèn)為jurisprudence是指法律科學(xué)(scienceoflaw)，盡管科學(xué)與法律兩個(gè)概念的內(nèi)涵還不能嚴(yán)格確定，法律科學(xué)本身的解釋上也存在困難，但這種解釋仍有其合理性。[27]亞歷山大·亨利認(rèn)為jurisprudence包括兩個(gè)層面，一是對(duì)已知法律體系中的一般原則的分類與分析，二是對(duì)法律概念的起源和發(fā)展的探索。[28]格雷·約翰·齊普曼認(rèn)為，jurisprudence是法院發(fā)布的成體系化的規(guī)則以及這些規(guī)則所涉及到的原則，并將其分為三個(gè)維度，即個(gè)別地區(qū)法律的法理學(xué)、比較法理學(xué)和普遍法理學(xué)。[29]海倫·丹尼斯·考爾菲爾德認(rèn)為，jurisprudence不僅是實(shí)在法科學(xué)，而且還是一種立法的藝術(shù)和律師業(yè)務(wù)。其內(nèi)涵包括法律的起源、發(fā)展和原則，立法者識(shí)別善法與惡法的知識(shí)，參與司法活動(dòng)人員的實(shí)踐技巧。[30]西方學(xué)者對(duì)于jurisprudence的解釋，有著不同的法律要素和學(xué)科角度的考量，如歷史、哲學(xué)、法系、司法、衡平、立法等，正因?yàn)檫@些遂得出了多種不同傾向的涵義解讀。但關(guān)于jurisprudence的基本涵義或一般涵義，結(jié)論一致性還是較高的。因而綜合多方觀點(diǎn)，取其認(rèn)知重合部分，大體可解釋為：jurisprudence是法律之科學(xué)、知識(shí)、技藝、原理。

(二)法理概念的創(chuàng)生與融合——詮釋學(xué)困境分析

法理的涵義可通過(guò)源語(yǔ)與目標(biāo)語(yǔ)對(duì)位翻譯的方式得出，即將法理學(xué)與jurisprudence進(jìn)行對(duì)應(yīng)互譯。法理學(xué)是由“法理”和“學(xué)”兩個(gè)語(yǔ)素構(gòu)成，兩者分別進(jìn)行翻譯。法理學(xué)的“學(xué)”容易解釋，即指學(xué)科或科學(xué)(subjectorscience)。法理一般翻譯為“l(fā)egalprinciple”“theoryoflaw”“juridical”“principleoflaw”等。而將法理放置在“法理學(xué)”中進(jìn)行翻譯，卻在西方語(yǔ)匯中難以找到涵義匹配的語(yǔ)詞。此現(xiàn)象在翻譯學(xué)上稱之為不對(duì)等性，“法律體系和社會(huì)制度的不同是造成法律術(shù)語(yǔ)不對(duì)等的主要原因?！盵31]P35由于法律和社會(huì)制度乃一國(guó)或地區(qū)特定物質(zhì)經(jīng)濟(jì)條件的反映，所以對(duì)于法律術(shù)語(yǔ)的翻譯，應(yīng)忠實(shí)表達(dá)特定法律的文化傳統(tǒng)和精神氣質(zhì)。一般性翻譯在出現(xiàn)不對(duì)等的情況時(shí)，可采用注解式翻譯、創(chuàng)譯、直接音譯等多種方式。但對(duì)于重要的法律術(shù)語(yǔ)和法學(xué)概念的翻譯出現(xiàn)不對(duì)等情況時(shí)，注解式翻譯因其具有細(xì)致解釋的特點(diǎn)，被作為主要翻譯方式。④jurisprudence是法學(xué)研究領(lǐng)域的重要概念，對(duì)其進(jìn)行翻譯應(yīng)秉持詳盡闡釋的態(tài)度?！胺ɡ韺W(xué)”作為日本學(xué)者首次翻譯的概念，卻對(duì)語(yǔ)素中法理的概念沒(méi)有進(jìn)行深入論述，顯然不符合學(xué)術(shù)常識(shí)。還有一點(diǎn)值得注意，在田夫所發(fā)表《法理學(xué)與法學(xué)通論的關(guān)系——以近代中國(guó)對(duì)日本學(xué)說(shuō)的引進(jìn)為中心》一文中，提出了對(duì)日本學(xué)界關(guān)于jurisprudence譯法混亂的問(wèn)題。[24]P5對(duì)于翻譯后的“法理學(xué)”“法學(xué)”等詞語(yǔ)，難以考究其想表達(dá)的本意。造成日本學(xué)界對(duì)法理的涵義闡釋不深入以及法理學(xué)相關(guān)術(shù)語(yǔ)翻譯蕪雜的原因，存在多種可能性。其中可能包括日本「法理」詞語(yǔ)來(lái)源而引發(fā)的詮釋學(xué)困境，此問(wèn)題有兩個(gè)方面。

其一，日本法理詞語(yǔ)來(lái)源。法理一詞并非日本本土詞匯，而來(lái)源于中國(guó)古代。首先，“上古之世，未有文字，貴賤老少，口口相傳，前言往行，存而不忘?！盵32]P3日本上古時(shí)期是沒(méi)有文字的，紀(jì)事完全依賴口頭傳承。已知日本正式的文獻(xiàn)記載始于《古書(shū)紀(jì)》與《日本書(shū)紀(jì)》，兩者分別成書(shū)于和銅五年(公元712年)與養(yǎng)老四年(公元720年)。[33]P23成書(shū)時(shí)間遠(yuǎn)晚于法理一詞在中國(guó)《古列女傳》出現(xiàn)的時(shí)間(約成書(shū)于公元前20-18年)。其次，日本文字的創(chuàng)造演化對(duì)中國(guó)文字的依賴程度較大。中日在古代始終保持著密切的文化往來(lái)，以上述兩本“記紀(jì)”為例，其中文本語(yǔ)詞大部分借用中國(guó)古代典籍之文字。最后，日本的法理與中國(guó)古籍中的法理字形完全一致。以上三點(diǎn)，從成詞時(shí)間、借用歷史、字形結(jié)構(gòu)可判定日本的“法理”源于中國(guó)古代，是對(duì)中國(guó)古代法理的語(yǔ)詞借用。

其二，來(lái)源引發(fā)的詮釋學(xué)困境。對(duì)一詞語(yǔ)進(jìn)行解釋，首先要掌握單獨(dú)詞素的基本涵義，其次要把握該詞下的詞素的特有涵義，再次要對(duì)詞語(yǔ)中的詞素構(gòu)成邏輯有關(guān)聯(lián)性的認(rèn)知，最后將詞語(yǔ)設(shè)于提取的語(yǔ)境中去理解。完成了以上步驟之后，才可能對(duì)詞語(yǔ)進(jìn)行較完滿的闡釋。語(yǔ)言學(xué)家葛本儀教授認(rèn)為“造詞時(shí)的思維規(guī)律的可理解性，就賦予了構(gòu)詞規(guī)律的可分析性，……詞素之間的邏輯關(guān)系反映在構(gòu)詞上，就不可能形成一對(duì)一的簡(jiǎn)單吻合，而是表現(xiàn)為一種錯(cuò)綜復(fù)雜的對(duì)應(yīng)?！盵34]P65法理一詞并非日本原生詞匯，日本學(xué)界對(duì)其詞素和構(gòu)詞邏輯有認(rèn)知難度。法理一詞不同于一般名詞，其詞素“法”與“理”為中國(guó)古代重要的文化意象，傳達(dá)了古代中國(guó)的民族精神與氣質(zhì)。欲對(duì)法理涵義有深刻的理解，需要對(duì)中國(guó)的政治體制、法制文化、禮教倫理等有相當(dāng)程度的了解。因而，對(duì)法理涵義的模糊認(rèn)知，是造成對(duì)其解釋不清和適用困難的詮釋學(xué)困境的主要原因之一。

基于以上日本學(xué)界對(duì)法理概念的借用與轉(zhuǎn)譯情況可知：第一，日本學(xué)者在使用法理合成“法理學(xué)”一詞時(shí)，并未細(xì)究法理概念之涵義，而是將其作為某一學(xué)科的專有名詞。第二，日本學(xué)者是想通過(guò)重新定義的方式，本土化解釋法理和法理學(xué)，以統(tǒng)合jurisprudence的廣闊的外延。第三，采用法理一詞的詞素結(jié)構(gòu)，即“法之理”的構(gòu)詞邏輯，構(gòu)造新詞“法理學(xué)”來(lái)表達(dá)法理之學(xué)或法之理之學(xué)的涵義。無(wú)論是哪種翻譯思路，都是建立在法理一詞的涵義、語(yǔ)素結(jié)構(gòu)等基本詞語(yǔ)要素的基礎(chǔ)上進(jìn)行變?cè)欤陀^上也都為法理增添了新的涵義和適用領(lǐng)域。在法學(xué)學(xué)科層面上，使法理成為了一個(gè)新創(chuàng)生的語(yǔ)詞。

當(dāng)法理被重新引回到中國(guó)，以原有涵義與新生涵義并用。近代以來(lái)，中國(guó)受到西方政治文化、民主自由思想的影響，社會(huì)價(jià)值風(fēng)向發(fā)生相應(yīng)改變。法理作為時(shí)代精神之產(chǎn)物，法理概念之內(nèi)在精義也在發(fā)生變動(dòng)。隨著社會(huì)對(duì)法的功能需求增大、對(duì)法的價(jià)值認(rèn)知的加深，法理學(xué)學(xué)科的研究熱潮也漸漸興起，“今日法理之學(xué),日有新發(fā)明,窮變通久,氣運(yùn)將至。”[35]P2225在此之后，現(xiàn)代法理概念的內(nèi)涵基本成形。新中國(guó)成立后，法理概念一度受到蘇聯(lián)法學(xué)模式的浸染，淡化理論法學(xué)的作用，對(duì)法理學(xué)的研究稍有停滯。但并未影響法理的涵義表達(dá)，作為一般語(yǔ)境下的法理和法學(xué)學(xué)科的法理仍表示原有的涵義。隨著十一屆三中全會(huì)的召開(kāi)，法學(xué)研究領(lǐng)域產(chǎn)生了新的變革和研究思潮，“在法學(xué)研究和法制建設(shè)實(shí)踐中，以往觀念更新和制度變革所取得的進(jìn)展和成就，歸根到底是黨的解放思想、 實(shí)事求是的思想路線指引的結(jié)果?！盵36]P4法理學(xué)從研究主體、研究群體、研究范疇乃至研究范式都發(fā)生了重大變化。法理的涵義更加豐盈且具體，法理概念在承繼古代、近代法理涵義的基礎(chǔ)上，融合了新的時(shí)代精神，形成了現(xiàn)代法理概念。

回溯法理一詞近現(xiàn)代的涵義變化情形，可知現(xiàn)代的法理一詞是典型的日源回歸詞。所謂回歸詞，又稱為回借詞，是指“本民族的詞被外民族借用，后來(lái)又回到本民族，這樣的詞叫做‘回歸詞’”。漢字連同漢語(yǔ)的詞素一起被外族借去，當(dāng)漢人再把它們拿回來(lái)使用時(shí)，即使構(gòu)成詞的詞素有所改變，由于所有的詞素都是漢語(yǔ)的，也依然可以稱為‘回歸詞’，至少是‘回歸詞素詞’” 。[37]P383法理詞語(yǔ)的回歸軌跡大致是：中國(guó)古代(源詞)——日本古代(借出)——日本近代(轉(zhuǎn)譯創(chuàng)生)——中國(guó)近代(引回)——中國(guó)現(xiàn)代(融合)。這一回歸軌跡不僅顯示了法理概念的時(shí)空流轉(zhuǎn)，更重要的是展現(xiàn)了不同時(shí)空節(jié)點(diǎn)法理概念的演進(jìn)的邏輯動(dòng)態(tài)。在概念內(nèi)涵的轉(zhuǎn)向?qū)用嫔希F(xiàn)代法理概念主要?dú)v經(jīng)了兩個(gè)環(huán)節(jié)：一是日本用以翻譯外文詞匯，形成了概念的創(chuàng)生；二是中國(guó)引回后，將其不同國(guó)家民族與不同歷史時(shí)期的涵義進(jìn)行了融合。法理在語(yǔ)言學(xué)維度可表達(dá)為以中國(guó)古代法理概念為涵義基底，以日本轉(zhuǎn)譯西語(yǔ)為創(chuàng)生進(jìn)路，以中國(guó)近代詞語(yǔ)的回引為融合契機(jī)，蘊(yùn)含了西方法律思想、中國(guó)文化氣質(zhì)與時(shí)代精神的語(yǔ)言概念。

三、法理概念的法學(xué)維度

羅斯科·龐德在其代表作《法理學(xué)》(第四卷)第二十一章“權(quán)利”的緒論里，提出了何為法學(xué)概念的問(wèn)題。經(jīng)過(guò)比較論證后得出：“法學(xué)概念是法學(xué)家抽象出來(lái)的，其目的在于系統(tǒng)化和闡釋法律秩序的各種現(xiàn)象，系統(tǒng)化和所釋決策或者決定指導(dǎo)的權(quán)威性依據(jù)以及司法過(guò)程的運(yùn)轉(zhuǎn)。”[38]P33法理概念出現(xiàn)在法學(xué)學(xué)術(shù)研究和法律實(shí)踐領(lǐng)域的各個(gè)層面，如法學(xué)學(xué)科中的法理、立法技術(shù)中的法理、執(zhí)法原則中的法理以及司法裁判中的法理等。法理作為法學(xué)研究領(lǐng)域的“超級(jí)概念”[39]，其統(tǒng)合了法學(xué)理論與實(shí)踐范疇的諸多子概念。因此對(duì)法理概念的分析也不應(yīng)僅停留在語(yǔ)言學(xué)和歷史學(xué)維度，還應(yīng)回歸至法學(xué)的維度，著重考察法理作為法學(xué)概念的意涵。

(一)本體論層面——法理是法律的合目的性

一個(gè)事物是什么？這個(gè)問(wèn)題的提法擁有悠久的歷史傳統(tǒng)?？勺匪葜凉畔ＥD前智者學(xué)派時(shí)期，當(dāng)時(shí)人類就產(chǎn)生了世界是什么的疑惑，泰勒斯、阿那克西米尼、阿娜克曼德等米利都學(xué)派學(xué)者給出了各種角度的回答。古希臘發(fā)展到智者時(shí)期，對(duì)于知識(shí)和行為的思考逐漸成為哲學(xué)研究的主流，也就是從這時(shí)期開(kāi)始出現(xiàn)了關(guān)于人文概念的思考。[40]P45蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德在其遺留下的著作中，提出了正義是什么？善是什么？法律是什么？等一系列的問(wèn)題。而問(wèn)題探究的最終，都走向這個(gè)事物的概念是什么？將事物的探討，從一階上的交談引到了二階上的對(duì)概念的考察，[41]P90這就是最初的關(guān)于事物本體論層面的研究。肖建華教授認(rèn)為：“本體論的建立為哲學(xué)奠定了基本的理論框架,哲學(xué)的主客體關(guān)系、思維與存在的關(guān)系,以及由這些關(guān)系而發(fā)生出的一系列哲學(xué)范疇都離不開(kāi)本體論的建立,哲學(xué)認(rèn)識(shí)論和方法論更是本體論的邏輯必然?！盵42]P62本體論層面的研究是后續(xù)研究的基礎(chǔ)，若要對(duì)某一事物概念進(jìn)行深切剖析，本體論研究是無(wú)法回避的。傳統(tǒng)本體論是超驗(yàn)的，其苛求超越時(shí)空的唯一確定性。[43]而法學(xué)是實(shí)踐理性的產(chǎn)物，將法學(xué)概念放置在實(shí)在法體系之中去研究，避免陷入不可知論和虛無(wú)主義的陷阱。

法理指的是法律中所蘊(yùn)含的道理或原理。這是我們最常說(shuō)到的法理，譬如當(dāng)我們說(shuō)“這是否符合法理”“作出這樣的判決有何法理根據(jù)”“要在法理上講得通”等，其中的法理就是指法律中蘊(yùn)含的道理或原理。法律中所蘊(yùn)含的道理有著豐富的內(nèi)在規(guī)定性。

其一，這里的法律主要指的是實(shí)在法。在這樣的語(yǔ)境下所稱謂的法理，是指實(shí)在法中所蘊(yùn)含的法理，這樣的意蘊(yùn)往往運(yùn)用于執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督的法治實(shí)踐之中。在這個(gè)場(chǎng)合講法理，就是為執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督尋找實(shí)在法中的理論根據(jù)，這乃是這一層次或?qū)用娴姆ɡ硪饬x之所在。⑤

這里所指稱的實(shí)在法，是一個(gè)廣義的完整實(shí)在法體系，它不僅單指法律條文，還包含法律制度、法律部門、法律體系等。理解實(shí)在法中的法理，我們還需要注意另一個(gè)概念，即法律淵源或稱為法律形式。學(xué)者依據(jù)不同立場(chǎng)所做定義與分類，劃定了多種的法律淵源的概念與類型，羅斯科·龐德進(jìn)行了較系統(tǒng)的歸納研究，他認(rèn)為法律淵源具有以下五種被使用的含義：“第一種，它通常意指從分析法學(xué)的立場(chǎng)上稱之為法律源泉的東西(比如常說(shuō)的國(guó)王是正義的源泉),也就是法律規(guī)范之權(quán)威的現(xiàn)實(shí)來(lái)源，換句話說(shuō)，即國(guó)家。奧斯丁就是在這種意義上使用它的。第二種，它通常意味著是權(quán)威的文獻(xiàn)，構(gòu)成一個(gè)法律體系之傳統(tǒng)因素的理論和學(xué)說(shuō)的發(fā)展基礎(chǔ)。在民法法系里術(shù)語(yǔ)“Fontes iuris”就是在這種意義上使用的，德國(guó)法學(xué)家使用“Rechtsquellen”;對(duì)大陸法學(xué)家來(lái)說(shuō)這個(gè)詞義源于羅馬法，對(duì)我們來(lái)說(shuō)它們是權(quán)威的案例匯編。第三種，格雷(Gray)用“淵源”(source)表示原始資料，正如事實(shí)上的那樣，包括成文的和習(xí)慣的,法官?gòu)闹邪l(fā)展出判決案件的依據(jù)。第四種，這個(gè)術(shù)語(yǔ)通常意味著是一種制定規(guī)范的機(jī)構(gòu)，從這個(gè)機(jī)構(gòu)里形成的規(guī)則、原則或者概念，并通過(guò)立法機(jī)關(guān)或者司法判決賦予它們一種權(quán)威性。第五種，這個(gè)術(shù)語(yǔ)通常意味著相關(guān)著作，在這些著作里，我們可以發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則以及表達(dá)這種法律規(guī)則的形式?！盵44]P285

由以上可以發(fā)現(xiàn)這五種含義之間沒(méi)有可類型化的邏輯，其中糅合了立法、司法立場(chǎng)的權(quán)威來(lái)源，書(shū)、原始資料、機(jī)構(gòu)等存在形式，無(wú)法通過(guò)歸納推理來(lái)得到什么是法律淵源。凱爾森表示法律淵源是比喻性的模糊的概念，不具有實(shí)質(zhì)價(jià)值。[45]由此可見(jiàn)，法律淵源是一個(gè)從內(nèi)涵到外延都較為復(fù)雜的概念。

當(dāng)前學(xué)界對(duì)于法律淵源的觀點(diǎn)主要有兩種立場(chǎng)，即立法中心主義和司法中心主義。持立法中心主義立場(chǎng)的學(xué)者，如周旺生教授，認(rèn)為“法的淵源是由三項(xiàng)基本要素所構(gòu)成的綜合的概念和事物。這三項(xiàng)基本要素分別為:資源、進(jìn)路和動(dòng)因?！盵46]P1立法中心主義是將法律淵源作為一個(gè)歷史概念和學(xué)理概念進(jìn)行研究的，以結(jié)構(gòu)主義和分類的方法分析其類型、區(qū)別與成分。雖厘清了法律淵源的類型，解析了構(gòu)成要素等，但尚未從根本上解決當(dāng)今法律淵源的功能性衰退和作為法學(xué)概念的價(jià)值虛無(wú)的問(wèn)題。而司法中心主義強(qiáng)調(diào)法律淵源的傳承性、實(shí)用性、語(yǔ)境性。[47]將因司法適用而生的法律淵源，重新交還給司法。使法律淵源在法律發(fā)現(xiàn)的活動(dòng)中發(fā)揮作用。

在司法功能層面，法律淵源是實(shí)在法體系中的理論依據(jù)，也就是法治實(shí)踐中司法領(lǐng)域的法理。

“法律淵源不僅是一個(gè)描繪司法過(guò)程的概念,而且還是一個(gè)關(guān)于司法方法的概念?！盵48]P1法律淵源在法律發(fā)現(xiàn)過(guò)程中不僅提供依據(jù)型法理，也提供方法型法理。所謂方法型法理，主要是指在司法適用時(shí)，對(duì)法律淵源邏輯關(guān)系的次序選擇。從司法中心主義的立場(chǎng)來(lái)說(shuō)，廣義上的法律淵源指的是能夠影響法官判決行為的各種因素。在這種意義上的法律淵源可分為正式的法律淵源與非正式的法律淵源。前者是指對(duì)法官的判決有約束力，而后者則有說(shuō)服力。兩者的關(guān)系可以描述為，第一，當(dāng)一種正式的權(quán)威性的法律淵源即正式的法律淵源就某個(gè)法律問(wèn)題提供了一個(gè)明確的答案時(shí)，那么在絕大多數(shù)情形下，就不需要亦不應(yīng)當(dāng)再去考慮非正式淵源；第二，在某些罕見(jiàn)和極端的情形中，即適用某種法律的正式淵源同正義與公平中的基本要求，強(qiáng)制性要求以及占優(yōu)勢(shì)的要求發(fā)生沖突的情形下，可以適用非正式淵源)；第三，案件往往具有很多不確定性。當(dāng)一項(xiàng)正式法律淵源表現(xiàn)出可能會(huì)產(chǎn)生兩種相互矛盾或不確定性的法律命題時(shí)，就應(yīng)當(dāng)訴諸非正式淵源，以求獲得一種最利于實(shí)現(xiàn)理性與正義的解決方法；第四，更進(jìn)一步，如果正式淵源完全不能為案件的解決提供審判規(guī)則時(shí)，依賴非正式淵源便理所當(dāng)然成為強(qiáng)制性的了。[49]P396在不同法系的國(guó)家，正式的法律淵源和非正式的法律淵源有不同的表現(xiàn)。如在大陸法系國(guó)家中，正式的淵源有成文法典，如憲法、法律、法規(guī)等，非正式的淵源有判例、法理學(xué)說(shuō)、習(xí)俗、公理等。而在普通法系國(guó)家中，正式的淵源有制定法、判例法，非正式的淵源有習(xí)慣、學(xué)說(shuō)與情理、正義標(biāo)準(zhǔn)、公共政策、道德信念等。

其二，實(shí)在法中所蘊(yùn)含的道理或原理，是蘊(yùn)含在實(shí)在法律體系、法律部門、法律制度、法律條文背后的基本理論和一般原則。

中國(guó)出版的多本法律專業(yè)詞典將法理一詞譯為principle of law[50]P675[51]P14、legal principle，[52]P551[53]P138這兩個(gè)詞對(duì)應(yīng)的中文直譯是法律原則。中國(guó)語(yǔ)境下最直觀的法律原則，就是以各個(gè)部門法法條中的基本原則的形式呈現(xiàn)。如民法的基本原則：1.平等原則；2.自愿原則；3.公平原則；4.誠(chéng)實(shí)信用原則；5.公序良俗原則；6.禁止權(quán)利濫用原則；7.綠色原則等。行政法的基本原則：1.合法行政原則；2.合理行政原則；3.程序正當(dāng)原則；4.高效便民原則；5.誠(chéng)實(shí)守信原則；6.權(quán)責(zé)一致原則等。這些原則通常又與人權(quán)、秩序、正義、自由、效率、和諧等法律的價(jià)值取向相一致。在諸多的法律價(jià)值中，人權(quán)是核心價(jià)值，自由、秩序、正義、效率等為基本價(jià)值。在人權(quán)與法律的關(guān)系上，法律要以人權(quán)為價(jià)值，人權(quán)要以法律為載體。習(xí)近平法治思想中“堅(jiān)持以人民為中心”，這是一個(gè)政治命題，轉(zhuǎn)換成法學(xué)表達(dá)就是“尊重和保障人權(quán)”。在法的價(jià)值體系中， 人權(quán)、自由、秩序、正義、效率等價(jià)值之間在靜態(tài)上是等值的，但在動(dòng)態(tài)適用上，卻是有位階之分的?！艾F(xiàn)代社會(huì)是多元價(jià)值共存并相互競(jìng)爭(zhēng)的社會(huì), 法律所確立的價(jià)值體系并不是體系完整、邏輯嚴(yán)密的整體, 而是各種利益相互博弈、妥協(xié)的結(jié)果?！盵54]P11法律作為一種社會(huì)控制手段或社會(huì)治理方式，本身不是完美的，在立法上的價(jià)值取向、司法上的價(jià)值抉擇等諸多方面，都存在著價(jià)值沖突的可能性。因此在法律實(shí)踐中，對(duì)于法律糾紛而言，比較好處理的往往是有價(jià)值與無(wú)價(jià)值之間的沖突，不好處理的糾紛往往是價(jià)值之間的沖突，這乃是因?yàn)閮r(jià)值是有位階之別的緣故。價(jià)值沖突的表現(xiàn)類型有：公正與效率、自由與平等、自由與秩序、平等與效率等。

如自由與秩序的價(jià)值問(wèn)題。所謂自由，從廣義上理解就是主體的不受限性。不受限體現(xiàn)任何狀態(tài)、任何情況下的不受限和意志、行為等各個(gè)層面的不受限。而秩序“就是事物組織化的狀態(tài)。具體到社會(huì),秩序就是社會(huì)組織化的存在和活動(dòng)方式。和諧性、一致性、連續(xù)性、確定性等等,都是組織化的表現(xiàn)形式?！盵55]P191從概念上看，兩者價(jià)值沖突的焦點(diǎn)是對(duì)主體的限制。當(dāng)前人類處于新冠疫情全球蔓延的背景下，自由與秩序沖突已成常態(tài)化問(wèn)題。再如公正與效率的價(jià)值問(wèn)題。兩者是辯證統(tǒng)一的關(guān)系。在法學(xué)范疇，首先公正是效率的目的，沒(méi)有公正的效率沒(méi)有實(shí)際意義，法律價(jià)值是空虛的。效率是公正的存在表征，沒(méi)有效率的公正無(wú)法被驗(yàn)證。這對(duì)矛盾的價(jià)值概念在法律實(shí)踐中出現(xiàn)，以具體的法律規(guī)則為例。中國(guó)從2004年到2008年民訴證據(jù)規(guī)則發(fā)生了改變，要求法院在某些案件中必須主動(dòng)去查明案件證據(jù)，這個(gè)變化提升了法院審判的公正性，但同時(shí)也增加了法院的工作量，降低了法院的工作效率；美國(guó)的米蘭達(dá)規(guī)則(Miranda Warning)也體現(xiàn)了警察的破案率與犯罪嫌疑人的人權(quán)價(jià)值的沖突。

法律不是價(jià)值中立的。法律制度中包含一套價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，確立具有彈性的價(jià)值位階。這種彈性機(jī)制，是對(duì)價(jià)值之間存在的緊張關(guān)系的紓解。價(jià)值概念自產(chǎn)生以來(lái)就具有矛盾性。首先，價(jià)值是表示人與各種對(duì)象之間需求和滿足需求的關(guān)系，[56]P393人對(duì)客體的需求具有差異性，這種差異性是由主觀因素主導(dǎo)，客觀因素影響主觀因素為輔的邏輯序位所決定的，個(gè)體主觀差異是不可避免的。其次，法律層面的價(jià)值概念，要受到法的局限，包括法自身的局限性和法對(duì)價(jià)值的局限。同樣是米蘭達(dá)規(guī)則，在20世紀(jì)70年代后期美國(guó)有判例表明，對(duì)米蘭達(dá)規(guī)則進(jìn)行了限制。承認(rèn)在特定情況下，公共利益安全優(yōu)先于犯罪嫌疑人的人權(quán)。公正與效率的價(jià)值位階在同一規(guī)則中，由于不同的利益考量發(fā)生了變動(dòng)，可見(jiàn)價(jià)值位階的彈性機(jī)制，始終處在動(dòng)態(tài)變化的過(guò)程之中。價(jià)值位階彈性機(jī)制的確定性是難以把握的。不同國(guó)家、不同時(shí)代、不同社會(huì)狀態(tài)，法的價(jià)值取向、衡量因素的權(quán)重也不盡相同，無(wú)法得出具有規(guī)律性的機(jī)制說(shuō)明。而能夠把握的是價(jià)值位階彈性機(jī)制的背后，是實(shí)在法體系中制定具體規(guī)則所依據(jù)的一般原則，即法理。如上文所說(shuō)的新冠疫情中的自由與秩序問(wèn)題。一味地強(qiáng)調(diào)自由至上或無(wú)限制的進(jìn)行人權(quán)克減，都不利于應(yīng)對(duì)疫情帶來(lái)的挑戰(zhàn)。因此，法律在緊急狀態(tài)對(duì)兩者的協(xié)調(diào)尤為重要，力求在秩序與自由中要尋求一個(gè)和洽的價(jià)值平衡。這種衡平法律價(jià)值的技藝與方法就是透過(guò)實(shí)在法體系展現(xiàn)出的原理和原則。

這種層面的法理在具體表現(xiàn)上，可分為宏觀、中觀、徽觀三種樣態(tài)。首先，宏觀上有總體的法理，包含法的基本價(jià)值、基本原則、基本理念等，這種總體的法理也稱為一般性法理。其次，中觀上又有各部門法中的法理，如民商法或私法中的法理，包含自由、平等、等價(jià)、有償、誠(chéng)實(shí)信用等；行政法、刑法或公法中的法理，如無(wú)罪推理、罪刑法定、正當(dāng)程序等，這些都體現(xiàn)為部門法的法理，有的人稱其為部門法哲學(xué)。再次，微觀上還有具體法律制度、具體法律條文背后的法理。

其三，實(shí)在法中蘊(yùn)含的道理還包括蘊(yùn)含在實(shí)在法中的邏輯。

符合法理就是要符合邏輯。這在法律的適用中尤其需要強(qiáng)調(diào)，因?yàn)榉线壿嫷牟攀抢硇缘?，才是有說(shuō)服力的。法律邏輯的出現(xiàn)來(lái)源于法律的理性主義，法學(xué)發(fā)展歷程中，理性主義和經(jīng)驗(yàn)主義的爭(zhēng)論從未停止。歐洲大陸自笛卡爾之后，主張理性主義，形成了理性主義的法哲學(xué)，即哲理法學(xué)，認(rèn)為人是有理性的，可以制定法律，強(qiáng)調(diào)立法的作用，強(qiáng)調(diào)制定法中的邏輯和概括性；而歷史法學(xué)派薩維尼、梅因等人認(rèn)為法律是歷史形成的，是經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)的重要性?；裟匪狗ü僬f(shuō)“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”。[57]P1這句名言常被誤解為法律不需要邏輯，從而走向極端的法律經(jīng)驗(yàn)主義。但究其本意，這句話表達(dá)法律不能只依賴邏輯，也應(yīng)當(dāng)注重經(jīng)驗(yàn)在法律中發(fā)揮的功能，并沒(méi)有否認(rèn)邏輯在法律中的重要作用。并且霍姆斯此處指稱的邏輯是形式邏輯或傳統(tǒng)邏輯，而不包括非形式邏輯?！胺涩F(xiàn)實(shí)主義者如弗蘭克(Frank)認(rèn)為法律不能表現(xiàn)為形式系統(tǒng)的特征，因?yàn)榉墒聦?shí)千變?nèi)f化，使得法律推理不可預(yù)見(jiàn)。因而，法律邏輯的特點(diǎn)就在于它的非形式邏輯性?！盵58]P36社會(huì)學(xué)法學(xué)派代表人物龐德認(rèn)為：“在我們的法律中記錄著為理性所發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)和被經(jīng)驗(yàn)考驗(yàn)過(guò)的理性這樣一種教導(dǎo)傳統(tǒng)?！盵59]P50這句話揭示了理性與經(jīng)驗(yàn)的辯證關(guān)系，理性是經(jīng)驗(yàn)生成的動(dòng)力，經(jīng)驗(yàn)是檢驗(yàn)理性的工具，則法律既是理性的也是經(jīng)驗(yàn)的。邏輯始終流淌在法律的血脈之中，邏輯之于法律，既是法律的產(chǎn)生起點(diǎn)，又是法律的認(rèn)知基點(diǎn)。邏輯是理性的具化形態(tài)，此處的法理指實(shí)在法中的法律邏輯。

總之，在本體論層面上的法理，強(qiáng)調(diào)的是實(shí)在法中蘊(yùn)含的法理。它涵括了法治實(shí)踐的理論依據(jù)、實(shí)在法體系背后的一般原理和基本原則以及法律適用中的法律邏輯。它是在天理、國(guó)法、人情框架下國(guó)法意義上的法理。因此，既然是國(guó)法意義上的法理，則就具有了如下特征，即它既具有人類社會(huì)普遍性和共同性的特點(diǎn)，同時(shí)也具有國(guó)別性和時(shí)代性的特征：一國(guó)法理并不一定等同于另一國(guó)的法理，一國(guó)一時(shí)的法理并不一定等同于一國(guó)另一時(shí)的法理。實(shí)在法中法理的三個(gè)層次共同組成了本體論層面的法理體系，側(cè)重強(qiáng)調(diào)的是法律的合目的性。

(二)價(jià)值論層面——法理是法律的合正當(dāng)性

所謂價(jià)值論，“亦稱“價(jià)值哲學(xué)”。關(guān)于價(jià)值的性質(zhì)、構(gòu)成、標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)價(jià)的哲學(xué)學(xué)說(shuō)。”[60]P642以價(jià)值為中心，輻射研究其關(guān)聯(lián)概念和范疇。價(jià)值論一詞雖然最早出現(xiàn)在20世紀(jì)保羅·拉皮《LogiquedelaVolonté》一書(shū)中，但從人類開(kāi)始反思生活條件、現(xiàn)實(shí)結(jié)構(gòu)、自然秩序以及人在世界的定位那一刻起，價(jià)值論所面對(duì)的問(wèn)題就一直伴隨著我們。[61]P29價(jià)值是法律的永恒論題，對(duì)法學(xué)概念的探討，價(jià)值層面的研究尤為重要。法理應(yīng)當(dāng)是什么？這是一個(gè)不可規(guī)避的問(wèn)題，也是一個(gè)典型的價(jià)值論層面的問(wèn)題。

法理指的是法本身的合理、合法、可接受。於興中教授曾在文章中把法律擬人化，認(rèn)為法律應(yīng)該像人一樣具有品格，這種理論來(lái)源于德沃金的“LAW AS INTEGRITY”的法律觀。[62]P123法的整全性理論將法律視為一個(gè)貫通的整體，而法理就是撐持這個(gè)整體的骨骼。法理在價(jià)值論層面表現(xiàn)為法的品格。這種語(yǔ)境下的法理，包含以下三個(gè)層次：

其一，價(jià)值判斷意義上的法理，是自然法法理。自然法法理表現(xiàn)為法本體的自洽，即法的合理性。這種理性源于法的自我價(jià)值判斷。通常來(lái)說(shuō)價(jià)值判斷是主體對(duì)客體的價(jià)值賦予，是主體在某種判斷環(huán)境下基于各種判斷因素所做出的權(quán)宜性評(píng)估，因此價(jià)值判斷具有主觀性。[63]但這里所強(qiáng)調(diào)的是超驗(yàn)意義上的價(jià)值判斷，包括判斷主體的超驗(yàn)、判斷依據(jù)的超驗(yàn)和判斷環(huán)節(jié)的超驗(yàn)。自然法是超驗(yàn)價(jià)值判斷的產(chǎn)物，無(wú)法考量是什么樣的價(jià)值判斷產(chǎn)生了自然法，也無(wú)法考量經(jīng)歷了什么判斷環(huán)節(jié)以及依靠什么依據(jù)得出自然法這樣的結(jié)論，因此自然法法理在該層面表現(xiàn)為一種預(yù)設(shè)理性。自然法的法理是內(nèi)涵不定形式不一的歷史概念，在不同時(shí)期表達(dá)為宇宙理性、自然理性、人類理性等形式。自然法的理性基礎(chǔ)是其生命的源泉，也就是自然法的法理。

其二，應(yīng)然意義上法的法理，就是指實(shí)在法符合自然法的法理，即法律的合法性，這一層次或?qū)用娴姆ɡ?，其功用和著眼點(diǎn)在于立法的原則，立法目的是形成良法。法律的合法性意將法進(jìn)行了二元?jiǎng)澐?，分為?shí)在法與自然法。并將自然法作為實(shí)在法的價(jià)值坐標(biāo)，評(píng)判指引實(shí)在法的制定法則和制定意圖，也就是立法原則和立法目的。從立法原則上看，實(shí)在法的制定主要依據(jù)兩類原則：價(jià)值性原則和方法性原則。價(jià)值性原則如公平、正義、平等、民主等，體現(xiàn)在自然法對(duì)善法的價(jià)值取向，屬于自然法的外在表征；方法性原則是從立法技術(shù)層面考量的，如效率、結(jié)構(gòu)、組織、表達(dá)等，體現(xiàn)在自然法內(nèi)在的規(guī)律性之中。從立法目的上看，實(shí)在法的制定目的依托于自然法的價(jià)值目標(biāo)。自然法擁有豐富內(nèi)涵和寬泛的外延，盡管在法學(xué)研究領(lǐng)域?qū)⒆匀环ǜ拍钕蘅s在應(yīng)然法的范疇里，但無(wú)法限縮自然法終極價(jià)值目標(biāo)的高度。自然法的初級(jí)價(jià)值目標(biāo)是法律層面的目標(biāo)，如穩(wěn)定的社會(huì)秩序、良好的生存空間、平等的發(fā)展機(jī)會(huì)等，而自然法的終極目標(biāo)更像是一個(gè)普世性的法則目標(biāo)，和諧的事物關(guān)系、宇宙秩序的不受擾亂的運(yùn)轉(zhuǎn)等?！白匀环ㄊ亲匀皇澜缰幸浴辽啤癁槟康亩纬傻耐昝乐刃蚣疤N(yùn)涵于這種秩序之中各種關(guān)系的規(guī)則的體系?！盵64]p64因此實(shí)在法符合自然法的法理，有兩個(gè)維度。在法律維度上，是符合自然法的法律價(jià)值；在法則維度上，是實(shí)在法以法之形式對(duì)自然法法則價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

其三，應(yīng)然意義上法的法理，是指實(shí)在法的可接受性。狹義上法的可接受性是指社會(huì)公眾對(duì)法的信服、認(rèn)同、贊許、默認(rèn)、理解、內(nèi)化的情感或行為態(tài)度。是法律走向?qū)嵺`不可或缺的條件，也是法律功能得以真正實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)要素。而這種情感或行為態(tài)度是人在對(duì)實(shí)在法所彰顯的道德、倫理、境況等因素綜合認(rèn)知后才能得出的，因而影響“法是否是可接受的”這一問(wèn)題答案的因素比較復(fù)雜。但這難以說(shuō)理的復(fù)雜現(xiàn)象，卻在頻繁的在人的生活再現(xiàn)，原因在于這種現(xiàn)象的機(jī)制已經(jīng)內(nèi)化在人的生理基礎(chǔ)之中了，通過(guò)人生理直覺(jué)來(lái)做出反應(yīng)?！爸庇X(jué)理性是主客體相互作用機(jī)制內(nèi)化過(guò)程的產(chǎn)物，是個(gè)體適應(yīng)環(huán)境謀求生存的基本能力?！盵65]p3直覺(jué)理性所體現(xiàn)的人對(duì)普遍事物的可接受性的思維機(jī)制。這種機(jī)制在人對(duì)法的接受性的考量中是共通的。什么樣的事物是人依靠直覺(jué)理性判斷后最容易接受的，這個(gè)答案可能是自然的事物。人為自然所創(chuàng)造，人在自然的環(huán)境中生存，人與自然互為部分與整體，人對(duì)自己的接受度是無(wú)需思考或根本不在思考范圍之中。推及到法律層面，人對(duì)自然的法律接受度是最高的。實(shí)在法的可接受性，便是指實(shí)在法對(duì)自然法中“自然”的移植，此處的“自然”表現(xiàn)為符合人的道德直覺(jué)、倫理直覺(jué)、生理直覺(jué)、情感直覺(jué)等。“自然”是實(shí)在法守法層次的法理。

判斷實(shí)在法的合理性、合法性、可接受性的理?yè)?jù)包含著兩大方面，即良法要有兩大判斷標(biāo)準(zhǔn)：即在實(shí)體方面和形式方面。在實(shí)體方面有三個(gè)要求：一是符合良知、人權(quán)、正義、自由、秩序等價(jià)值，也就是要符合人道主義標(biāo)準(zhǔn)，尊重和保障人權(quán)。二是符合法律所要調(diào)整對(duì)象的運(yùn)行規(guī)律，有利于經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展。法律中部門法的制定，尤其是涉及工商業(yè)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護(hù)等專業(yè)性和技術(shù)性較強(qiáng)的法律，應(yīng)進(jìn)行充分背景調(diào)研并考慮制定對(duì)象的客觀狀況，以制定出合乎社會(huì)運(yùn)行邏輯的法律。三是符合公共理性。在良法在形式方面，又要符合類似富勒所說(shuō)的“法律的內(nèi)在道德”：一般性、明確、公開(kāi)、不溯及既往、不矛盾、可為人遵守、穩(wěn)定性、官方行為與法律的一致性。富勒采取的是一種程序自然法路徑，他認(rèn)為法律內(nèi)在道德的八要素是一套規(guī)則體系應(yīng)具有的法律上的卓越品質(zhì)。[66]P55-107如果將良法比喻成有品格的整體，那么良法的實(shí)體方面就是法的格調(diào)，形式方面則是法的品質(zhì)。只有當(dāng)法律滿足實(shí)體與形式兩方面的判斷標(biāo)準(zhǔn)，才是有品格的法律，才是符合法理的法律。

關(guān)于法的價(jià)值取向與法的本體之間關(guān)系的論題由來(lái)已久。“惡法是否為法”是該領(lǐng)域的經(jīng)典問(wèn)題。實(shí)證主義法學(xué)的主要代表認(rèn)為惡法亦法，它是主權(quán)者的命令。[67]而自然法學(xué)派的觀點(diǎn)與此相反，主張惡法非法。這個(gè)問(wèn)題在20世紀(jì)，隨著紐倫堡審判(Nuremberg Trial)的進(jìn)行而逐漸清晰。在締約國(guó)所簽訂的《歐洲國(guó)際軍事法庭憲章》(Charter of the International Military Tribunal)中對(duì)危害和平罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪、反人道罪做出了承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的決定。[68]被告以國(guó)際法不追究個(gè)人責(zé)任進(jìn)行反駁。這條反駁意見(jiàn)的背后的理論焦點(diǎn)是：國(guó)家制定的邪惡的實(shí)在法對(duì)國(guó)民的法律約束力問(wèn)題。法庭審判時(shí)指出國(guó)家的犯罪行為也是由個(gè)人作出的，不追究個(gè)人責(zé)任無(wú)法落實(shí)國(guó)際法。“任何不滿或政策都不能成為訴諸侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的理由。它被完全放棄并譴責(zé)為一種政策工具?！盵69]法西斯所制定的法是不合理、不合法、也不可被接受的法，是不具有法理的法。與此案例相似的還有關(guān)于東德邊防軍統(tǒng)一德國(guó)后的審判。[70]對(duì)于明顯違背的人道主義和良知的法律，人們有不遵守的權(quán)利。

如何達(dá)致良法，在現(xiàn)代民主社會(huì)中，重要的一條是需要在主體間通過(guò)協(xié)商在公共理性的平臺(tái)上，取得重疊共識(shí)。[71]注重科學(xué)立法、民主立法、依法立法。立法的科學(xué)化表現(xiàn)為立法者要尊重法律所要調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的產(chǎn)生、運(yùn)行和發(fā)展的規(guī)律，注重法律所要調(diào)整的交往行為及交往行為的規(guī)律。立法的民主化，首先要明了民主是民之主、民知主、民自主。研究民主立法，社會(huì)的民眾的需求如何反映到法律中來(lái)，如何形成民意的收集和表達(dá)機(jī)制。尤其要關(guān)注三個(gè)問(wèn)題。一是立法的理論預(yù)設(shè),可借鑒羅爾斯的無(wú)知之幕方法，實(shí)現(xiàn)最小值最大化；二是關(guān)于協(xié)商民主，要在公共理性的平臺(tái)上通過(guò)交往行動(dòng)理論形成重疊共識(shí)，這樣形成的結(jié)果是最有效力、最能得到各方遵守的法律；三是注重多數(shù)與少數(shù)的關(guān)系問(wèn)題。而關(guān)于依法立法問(wèn)題，則主要要依據(jù)憲法、立法法的規(guī)定進(jìn)行立法。

價(jià)值論層面的法理，是良法意義的法理，表現(xiàn)為三個(gè)方面：自然法的法理——本體價(jià)值、實(shí)在法符合自然法——立法價(jià)值、實(shí)在法符合自然——守法價(jià)值，這個(gè)意義上法理側(cè)重強(qiáng)調(diào)的是法律的合正當(dāng)性。

(三)運(yùn)行論層面——法理是法律的合規(guī)律性

法律是社會(huì)有機(jī)系統(tǒng)中的重要組成部分，始終以動(dòng)態(tài)的形式存在于“社會(huì)機(jī)器”之中。從運(yùn)行論上看，法律的存在與發(fā)展都是法律運(yùn)行的一種表征形式。這種運(yùn)行體現(xiàn)在法律作為本體在內(nèi)部的自我迭代，以及處在外部環(huán)境中與其他事物的共同行進(jìn)。法的運(yùn)行環(huán)節(jié)包括法律制定、法律實(shí)施、法律適用、法律遵守，即立法、司法、執(zhí)法、守法等環(huán)節(jié)。立法與守法已歸屬在價(jià)值論層面，故不作論述。在此層面探討法理，是探究法理在法律實(shí)施與適用中的運(yùn)作。

在運(yùn)行論層面，法理指的是法律實(shí)施和適用過(guò)程中的合規(guī)律性。法律的生命來(lái)自法律的運(yùn)行，法律的權(quán)威也來(lái)自于法律的運(yùn)行。它主要包括執(zhí)法和司法兩大方面。執(zhí)法和司法要符合行政權(quán)和司法權(quán)運(yùn)行的規(guī)律，當(dāng)權(quán)力運(yùn)行符合規(guī)律時(shí)，我們就可以說(shuō)執(zhí)法、司法具有法理依據(jù)或法理支撐。這里的法理可表述為法律運(yùn)行規(guī)律的四個(gè)統(tǒng)一：

其一，法律運(yùn)行規(guī)律是抽象與具體的統(tǒng)一。法律運(yùn)行中的抽象規(guī)律是指在執(zhí)法和司法過(guò)程中所依據(jù)的總括性規(guī)律，如依法執(zhí)法、依權(quán)執(zhí)法、公開(kāi)司法、公正司法等規(guī)律。具體規(guī)律關(guān)照的是執(zhí)法司法環(huán)節(jié)所依據(jù)的具體規(guī)律，一般表現(xiàn)為規(guī)則、慣例和技術(shù)性規(guī)范。如行政執(zhí)法行為的措施適當(dāng)性、司法活動(dòng)中法定程序性等。其二，法律運(yùn)行規(guī)律是內(nèi)在與外在的統(tǒng)一。辯證唯物主義認(rèn)為一切事物都有其內(nèi)在的本質(zhì)的穩(wěn)定的聯(lián)系，這種聯(lián)系表現(xiàn)為事物的發(fā)展規(guī)律。因此法律的運(yùn)行是其內(nèi)在規(guī)律與外在規(guī)律的統(tǒng)一。內(nèi)在規(guī)律指法律作為一種事物有其固有的矛盾性，是其內(nèi)部組成元素的對(duì)立統(tǒng)一；外在規(guī)律是法律作為事物整體與其他事物之間的關(guān)系規(guī)律。法律運(yùn)行過(guò)程中，既要符合法律作為一個(gè)事物整體的總的規(guī)律，也要符合法律內(nèi)部組織要素之間的規(guī)律。其三，法律運(yùn)行規(guī)律是一般與特殊的統(tǒng)一?！皺?quán)力運(yùn)行規(guī)律是指權(quán)力行使過(guò)程中，權(quán)利現(xiàn)象和過(guò)程之間內(nèi)在的必然的聯(lián)系。這種聯(lián)系反映在權(quán)力運(yùn)行依據(jù)社會(huì)發(fā)展的客觀要求之中?！盵72]P16法律運(yùn)行是權(quán)力在社會(huì)系統(tǒng)中的分配、運(yùn)用、反饋，不同性質(zhì)的權(quán)力運(yùn)行既有共同的規(guī)律，又有不同的規(guī)律。如執(zhí)法權(quán)與司法權(quán)共同規(guī)律是在執(zhí)行力的強(qiáng)制性，執(zhí)行對(duì)象的具體性等。不同的是啟動(dòng)權(quán)力的觸發(fā)機(jī)括的性質(zhì)，執(zhí)法權(quán)是主動(dòng)的，而司法權(quán)是被動(dòng)的。其四，法律規(guī)律是靜態(tài)與動(dòng)態(tài)的統(tǒng)一。法律運(yùn)行規(guī)律在思維存在層面是靜態(tài)的。其存在是客觀的，是不以意識(shí)為轉(zhuǎn)移的，是事物的固有屬性，表現(xiàn)為法律運(yùn)行規(guī)律有序性和結(jié)構(gòu)性的本質(zhì)。同時(shí)法律的運(yùn)行規(guī)律具有強(qiáng)烈的時(shí)代特征，會(huì)隨著社會(huì)物質(zhì)條件的改變而改變。這也證明了雖然規(guī)律不是一種物質(zhì)實(shí)體，但通過(guò)對(duì)事物的運(yùn)動(dòng)與發(fā)展、存在與消亡的變化的分析，規(guī)律是可以被認(rèn)知的。

運(yùn)行論層面的法理立足于法的實(shí)踐理性，突出法律實(shí)踐的規(guī)律性，是善治意義上的法理。具有法理的法律實(shí)踐才是有意義的，才能彰顯法的價(jià)值。那么，如何達(dá)致善治？其一，尊重國(guó)家權(quán)力的架構(gòu)和各自運(yùn)行的規(guī)律，各權(quán)力之間的運(yùn)行不沖突、不重疊、不越權(quán)，都在其應(yīng)有的軌道上運(yùn)行；其二，深入分析行政權(quán)行使中的法治原則及其運(yùn)作機(jī)理和規(guī)律。當(dāng)今社會(huì)行政權(quán)的膨脹是法律規(guī)律運(yùn)行的重大阻礙，有必要不斷細(xì)化防止權(quán)力任性行使的制度來(lái)保證法律的規(guī)律運(yùn)行。要破解該難題，需要對(duì)行政權(quán)運(yùn)行規(guī)律有明細(xì)透徹的認(rèn)識(shí)。行政權(quán)運(yùn)行的規(guī)律主要就是法定職責(zé)必須為，法無(wú)授權(quán)不可為，強(qiáng)調(diào)執(zhí)法的正當(dāng)程序。這里的“為”主要體現(xiàn)在：擴(kuò)大公民自由的范圍；提升公民自由的能力；制定為社會(huì)認(rèn)可的公平正義機(jī)制；其三，深入研究司法權(quán)運(yùn)行規(guī)律及其在司法活動(dòng)各過(guò)程、各環(huán)節(jié)中的具體表現(xiàn)。司法權(quán)最核心的運(yùn)行規(guī)律，就是獨(dú)立。如何將獨(dú)立性貫徹在司法活動(dòng)的各過(guò)程、各環(huán)節(jié)是我們深化司法體制綜合配套改革的重大課題。若要建立起公正高效權(quán)威的社會(huì)主義司法制度，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注司法公正以及由司法公正所派生的問(wèn)題：一是司法民主問(wèn)題。在司法官員的遴選與任命上踐行民主，但在司法審判等具有專門技術(shù)的部分就要采取審慎的民主態(tài)度。司法民主不應(yīng)是一種粗放的民主，而是一種精細(xì)適宜的民主；二是司法責(zé)任制問(wèn)題，當(dāng)前要大力推行司法責(zé)任制綜合配套改革；三是司法公信力問(wèn)題。司法公信力是人民的真誠(chéng)信仰的重要來(lái)源，感受法律存在、了解法律內(nèi)涵則是信仰的前提。司法公信力是多種司法能力合力編織的體系化結(jié)構(gòu)，包括司法強(qiáng)制力、司法判斷力、司法自控力和司法拒斥力。[73]P130提升司法公信力，要著重建立以陪審制、司法公開(kāi)、審判為中心的訴訟制度改革以及公開(kāi)透明、公正廉潔、嚴(yán)密完善的裁判制度。

運(yùn)行論層面上的法理，是善治意義上的法理，側(cè)重強(qiáng)調(diào)的是法律運(yùn)行的合規(guī)律性。

綜上，在法律維度上法理概念包含三個(gè)層次，一是本體論層面實(shí)在法的合目的性，實(shí)在法意義上的法理；二是價(jià)值論層面法律的合正當(dāng)性，良法意義上的法理；運(yùn)行論層面法律運(yùn)行中的合規(guī)律性，善治意義上的法理。在法學(xué)維度，嘗試給法理概念作一簡(jiǎn)單定義：法理是蘊(yùn)含在現(xiàn)行法律中的符合法的價(jià)值取向的道理、原則，是評(píng)價(jià)現(xiàn)行法之為良法的正當(dāng)性理由，是保證善治實(shí)現(xiàn)的運(yùn)行規(guī)律。

結(jié)語(yǔ)

從伽達(dá)默爾詮釋學(xué)哲學(xué)上看，對(duì)于概念的理解是一個(gè)視域融合的過(guò)程。以形成概念的“意義視域”(Horizontsinn)為參照系，解讀(者)的意義視域逐漸發(fā)生轉(zhuǎn)變的過(guò)程，是概念文本對(duì)概念詮釋的教化。[74]法理是作為一個(gè)深刻概念，有其產(chǎn)生的歷史根源、演進(jìn)發(fā)展的語(yǔ)言動(dòng)因、作為特定所指的意蘊(yùn)。因此對(duì)于法理概念的認(rèn)識(shí)，要采用一種超越的眼光。所謂超越，既指要擺脫歷史、地域、語(yǔ)言等單一認(rèn)識(shí)因素的束縛，又指認(rèn)知手段與研究方法的路徑融合。從歷史學(xué)、語(yǔ)言學(xué)、法學(xué)的維度，去還原法理概念的意義視域，試圖探得法理概念之精義。

注釋：

① 2019年6月15-16日，由山東大學(xué)法學(xué)院承辦的“法理研究行動(dòng)計(jì)劃”第十期，會(huì)議主題即是“法理的概念”。

② 據(jù)筆者考證，東晉葛洪所著道教經(jīng)典《抱樸子》外篇十四中出現(xiàn)法理一詞，但此處依然作為世俗語(yǔ)域中的詞語(yǔ)涵義進(jìn)行使用，因此不屬于法理世俗-宗教語(yǔ)域的轉(zhuǎn)變。

③ 南北朝之前也有與法律相關(guān)的“法理”作為概念出現(xiàn)，如“法理之士”“精于法理”“明達(dá)法理”等.但其表義多為司法機(jī)關(guān)、司法活動(dòng)、司法律令等事物名詞的概念，“法”與“理”兩個(gè)語(yǔ)素之間不存在從屬邏輯關(guān)系，故不是本文探討的范疇。

④ 包括典型注解式翻譯和非典型的注解式翻譯。非典型注解式翻譯指：采用其他翻譯方式后，對(duì)翻譯后的語(yǔ)詞再詳加解釋。

⑤ 如朱?；劢淌谒墩摫O(jiān)察法上政務(wù)處分之適用及其法理》(載《法學(xué)雜志》2019年第9期)一文，其主旨就是依據(jù)監(jiān)察法律實(shí)務(wù)和監(jiān)察法律規(guī)定，就政務(wù)處分的性質(zhì)、適用對(duì)象確定的標(biāo)準(zhǔn)、適用依據(jù)以及適用規(guī)則尋求其法理依據(jù)，從而為適用法律提供理論支撐。