聶云霞 鐘福平

（1.南昌大學人文學院，江西南昌，330031；2.南昌大學數(shù)字人文研究中心，江西南昌，330031）

數(shù)字時代，社會生活日益走向信息化，但個人信息泄露事件時有發(fā)生。如2020年1月，涉及益陽市民章某及其親屬11人隱私的醫(yī)院內(nèi)部調查報告在多個業(yè)主群內(nèi)轉發(fā)傳播［1］；同年12月，成都女孩趙某在感染新冠肺炎及時上報通信行程后，其照片、身份證、家庭住址等陸續(xù)被網(wǎng)民扒竊，引來無端指責。［2］此間種種無不牽動著公眾對于個人信息安全的敏感神經(jīng)。這背后反映的是個人信息保護與利用背后法理與情理的沖突和抉擇：于法理而言，提供個人信息用于國家公共安全是公民的責任義務；于情理而言，個人信息保護機制的不完善可能會引來人身攻擊。由此觀之，厘清法理、情理在個人信息保護與利用中的關系，探索消弭可能性沖突的調適策略或路徑實有必要。

1 個人信息保護與利用的內(nèi)涵及相對平衡

1.1 作為“社會人”的個人信息及其保護與利用

根據(jù)《個人信息保護法》的相關規(guī)定，“識別性”與“非匿名化”是個人信息概念的兩個關鍵詞。個人信息內(nèi)涵的出發(fā)點和落腳點在于對自然人身份特征的指向性標識?；ヂ?lián)網(wǎng)和數(shù)字環(huán)境下，這一身份標識分化為實體身份與數(shù)字身份的雙重向度，對身份的直接或間接識讀最終能夠發(fā)散性地關聯(lián)、描摹出自然人在物理空間和數(shù)字空間中的社會關系脈絡，即所謂“與自然人有關的各種信息”。因此，個人信息實際上是作為社會人的個人信息［3］，具備自然和社會雙重屬性的完整意義，不僅僅指人臉、指紋、虹膜等自然生物符號，還包括姓名、身份證號、金融賬戶、醫(yī)療健康、行蹤軌跡、宗教信仰、社交媒體等社會生活關系符號，具有社會化和可關聯(lián)的特點。

依前所述，個人信息保護與利用的客體對象是個體作為“社會人”在社會關系中的身份符號，保護的實質在于使個體身份的建構與呈現(xiàn)能夠在各種社會關系中保持自主性和完整性定位。［4］相應地就個人信息利用而言，其底層內(nèi)核繞不開個體身份認同的自覺，反映的是個體進行身份建構的情感過程與心理需要，即身份認同的積極性動機。［5］

1.2 利益競合下個人信息保護與利用的相對平衡

個人信息保護與利用是一對矛盾體，主要矛盾在于數(shù)字社會日益增長的個人信息利用需要和不充分不絕對的個人信息安全保障之間的矛盾。這一方面體現(xiàn)在個人信息資源利用的不可逆［6］；另一方面體現(xiàn)在個人信息資源攫取的低成本，模糊的個人信息安全邊界誘發(fā)公眾的社會身份焦慮。這實際上根植于國家、公眾、企業(yè)三方主體利益結構的糾葛。國家從公共利益出發(fā)，強調對個人信息的公共利用；企業(yè)基于經(jīng)濟利益考量，追求個人信息的最大化商業(yè)利用價值；公眾立足個人利益，看重個人信息的防御式保護而非利用。而要達成三方主體利益滿足下個人信息保護與利用的平衡生態(tài)，有賴于公眾個人利益的讓渡、國家公共利益的驅動和企業(yè)商業(yè)利益的限縮（見圖1）。針對企業(yè)逐利本質的商業(yè)利用行為，這一平衡過程不可避免地涉及法理嵌入；對于“社會人”而言，相應也存在復雜社會關系下的情理因素。

圖1 主體利益競合下個人信息保護與利用的平衡生態(tài)

在個人信息保護與利用的平衡態(tài)中，法理、情理共同構成維系系統(tǒng)平衡的兩大坐標。若法理、情理都對個人信息保護與利用起正向調節(jié)作用，顯然保護和利用兩者是相互協(xié)調的；反之，若法理、情理對個人信息保護與利用的調節(jié)定向不一，則保護和利用兩者一定是相互沖突的。概言之，個人信息保護與利用的平衡或失衡以法理、情理之間的協(xié)調或沖突為基點。而事實上，法理與情理的沖突是社會生活中的常態(tài)，決定了個人信息保護與利用之間的平衡是相對的而非絕對的。平衡個人信息保護與利用需要進一步在法情的雙重維度下予以把握，從而實現(xiàn)“以人為本”關懷和“以法為教”綱紀而互構的數(shù)據(jù)社會個人信息治理生態(tài)。

2 個人信息保護與利用的法理要義

法理與法律具有密切聯(lián)系，它既是法律之內(nèi)生學理，同時也是法制之深層事理?！秱€人信息保護法》是國內(nèi)第一部關于個人信息保護與利用的直接性、系統(tǒng)性國法，標志著我國個人信息保護與利用正式步入法治軌道，其中蘊含著推進個體身份建構自主性、完整性與增強身份認同自尊感、歸屬感的法理要義。

2.1 邏輯進路：控制與共享

基于信息文明價值觀，個人信息保護與利用的法理要義在于控制與共享兩種邏輯進路的協(xié)調?？刂剖沁_成保護個人信息權益目的的手段，共享則是促進個人信息合理利用的前提。

從權利視角分析，個人信息的自我決定或自我控制是個人信息保護的核心和主導支點。［7］《個人信息保護法》的法律保護對象是公民的個人信息權益，其中第4條第2款和第5條分別界定了個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除等處理過程以及處理個人信息應當遵循合法、正當?shù)脑瓌t。法律對于個人信息保護注重全過程鏈式控制，保障查閱、復制、更正、轉移、刪除等個人信息權利。

從義務視角分析，共享是信息文明時代的基本價值［8］，部分個人信息既是私人的，同時也被視為公共資源。［9］《個人信息保護法》規(guī)定，履行法定職責或義務、應對突發(fā)公共衛(wèi)生事件或其他緊急情況、公共利益實施等情形無須取得個人同意便可處理個人信息。在義務履行的法定責任下，公眾個人信息被共享，部分自主控制被出讓為社會控制，使個人信息利用成為促進國家、社會、企業(yè)穩(wěn)定運行和發(fā)展進步的“催化劑”，發(fā)揮法制平衡各方利益的作用。

2.2 正義標準：程序與實質

“正義”包括程序正義和實質正義。程序正義反映的是正義的實現(xiàn)過程，具有動態(tài)性，強調正義要以人們看得見、摸得著的形式得到實現(xiàn)?！秱€人信息保護法》規(guī)定，處理個人信息應當取得個人單獨同意或者書面同意且個人有權撤回同意；個人信息處理者應當真實、準確、完整地向個人告知姓名、聯(lián)系方式、目的等事項。這種“告知—同意”原則體現(xiàn)了個人信息保護利用的程序正義。

實質正義偏向于司法審判的結果是否真相大白，著眼于正義伸張與否的蓋棺論定，具有靜態(tài)性。《個人信息保護法》明確規(guī)定個人信息受到法律保護不得侵害，并對違法行為作出量刑懲罰……諸如此類罪責相適應的法律條款為實質正義提供了司法依據(jù)。

2.3 基本原則：常態(tài)與例外

個人信息首先是私人的，其次才體現(xiàn)公共性質，不以保護為要的個人信息利用是濫用，不利于社會正義。因此個人信息保護與利用秉承以保護為常態(tài)、以利用為例外的基本原則。

第一，在命名上，《個人信息保護法》重點強調“保護”二字而非“保護利用”，這說明法律制定的核心在于保護個人信息。第二，綜觀《個人信息保護法》的全部條文款目，無論是（敏感）個人信息處理規(guī)則中對個人信息處理者行為活動的要求，還是給予個體在個人信息處理活動中的法定權利，實質上都鮮明地指向個人信息保護。相反，針對個人信息利用方面的條款規(guī)定較少，且并不具體涉及個人信息利用的部門、規(guī)制、監(jiān)管、評判指標等要素。因而，在法律層面，個人信息利用是在保護常態(tài)下的一種例外之舉，目的是契合信息文明價值觀。第三，《個人信息保護法》在第31條規(guī)定未成年人的個人信息處理需要取得父母或監(jiān)護人同意，并制定專門的個人信息處理規(guī)則，側面反映了未成年人群體的個人信息利用存在更多限制。

3 個人信息保護與利用的情理取向

情理指人情道理，反映人在自身情感和社會倫理道德支配下對某件事情是非曲直的普遍性和樸素化判斷［10］，即人之常情、人之常理，更偏向于感性情緒和倫理道德層面，輸出主體是社會公眾。

3.1 情理取向的必要性

有研究表明，我國公民法律意識現(xiàn)狀表現(xiàn)為不知、不用、不守、不信和不訴。［11］情理作為一種習慣，其“存在感”和“親切感”相比顯得更為強烈，發(fā)揮了減少暴力、激發(fā)良知、消除歧視、推動人道主義變革的作用。［12］個人信息保護利用與社會民生息息相關，適當遵循情理取向十分必要。

在個人信息保護層面，個體身份建構的自主性和完整性定位有賴于社會倫理道德的軟性鞏固。自主、完整的身份符號處于社會關系的大環(huán)境下，不可避免地受到社會倫理和公序良俗的制約，換言之，情理是個體自主性和完整性身份構建中不可缺少的“潤滑劑”，某種程度上個人信息的情理保護是一種軟性規(guī)約，能夠促進個人信息保護機制的補充與完善。而在個人信息利用層面，情理與個人信息利用的身份認同內(nèi)核——心理情感相契合，符合情理的個人信息利用能夠放大個體身份認同的獨特、自尊與歸屬動機，個體自身情感同社會倫理道德相互交融，最終得以統(tǒng)一于個人信息利用實踐。

3.2 情理取向的主題內(nèi)容

（1）價值理念：以人為本

作為科學發(fā)展觀的本質和核心，“以人為本”反映了人在社會生活中的本質地位和根本作用。隨著互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下公眾自我保護意識的覺醒，個人信息早已深深觸碰到公眾根本利益的敏感神經(jīng)，民眾渴望以一種平等的姿態(tài)同國家、企業(yè)與社會三方進行對話，擺脫個人信息不被自我操控而為他者裹挾、侵犯等的不安心態(tài)，重新在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下拾起具有自主、完整、積極性意義的身份建構與身份認同。而“以人為本”理念觀照下的個人信息保護利用將公眾置于主體地位，有助于滿足社會公眾情理訴求，緩和社會沖突。

（2）客觀要素：社會分層

社會分層源自社會學研究領域，指社會成員、社會群體因社會資源占有量而產(chǎn)生的層化或差異現(xiàn)象，尤其指建立在法律法規(guī)基礎上制度化的社會差異體系。［13］信息時代下，受制于地理位置和信息基礎設施水平等因素，社會分層現(xiàn)狀集中反映為公眾信息素養(yǎng)位置結構的差異。不同公民個人信息保護與利用的意識素養(yǎng)相互不同，在信息素養(yǎng)與文化結構等的雙重影響下，公眾的情理價值判斷也存在著分層現(xiàn)象，并非全然一致，體現(xiàn)出社會情理取向的復雜性特征。

（3）目標導向：正當共識

情理反映的是人基于自我情感道德的價值判斷，這種價值判斷雖然有其存在的合理性，但事實上也具有相當大的不確定性和松散性，且往往在信息網(wǎng)絡輿情的煽動和意見領袖的助推下上升為群體性的社會情理態(tài)度，主觀隨意性、跟風性和躁動性明顯，容易產(chǎn)生群體異化現(xiàn)象?；ヂ?lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展不僅使移動終端成為人際溝通中不可或缺的交流媒介，也助推了情緒化觀點輸出的病毒式傳播和蔓延，造成視聽混淆，導致多數(shù)缺乏獨立思考能力的網(wǎng)民流于從眾跟風。針對個人信息保護利用的情理取向應是積極合理的，而非極端的和負面的。因此，身份建構與身份認同視域下個人信息保護利用的情理取向需要達成多數(shù)人一致認同的正當共識，以代表社會大眾理性的訴求。

4 耦合與沖突：個人信息保護與利用的法情干系

4.1 個人信息保護與利用的法情耦合

個人信息保護與利用同個體身份符號的深層內(nèi)涵相聯(lián)結，個體身份符號首先是個人的，個人融于社會后才使其具備社會屬性。因而個體與社會雙重屬性的身份符號范疇下法理與情理相互耦合的接點便在于情理是法理的基礎，且一定條件下能夠轉變?yōu)榉ɡ怼?/p>

一方面，情理是法理的基石。情理以“以人為本”為價值理念，法理則講究權利賦予。查詢、更正、刪除等個人信息權益的實質在于維護公民的一般人格。一般人格依循“以人為本”，以人格平等、人格尊嚴、人格自由為主要內(nèi)容。［14］因此，情理與法理通過“以人為本”架構起彼此相互關聯(lián)的橋梁，而法理作為“正義之理”，自然需以情理為基礎，滿足廣大人民群眾心中的正義心理和正義情感。另一方面，情理一定條件下可以轉變?yōu)榉ɡ?。情理凝聚社會正當共識，具有修正、緩和法理的嚴格性的作用。［15］當情理與法理之間達到臨界點時，情理越過與法理之間的界限而轉化為法理，臨界與跨界主要表現(xiàn)為兩種情況：情理與法理在具有相當一致性的情況時，情理在本質上符合法律規(guī)定；情理與法理處于相互對立的情況時，則情理可以完善已有法律漏洞或以此為參考制定法律，情理向法理轉變，由情感道德制度化為強制要求。

4.2 個人信息保護與利用的法情沖突

情理代表個人信息保護與利用的軟性環(huán)境，法理代表硬性環(huán)境。軟環(huán)境與硬環(huán)境之間因場景主義、信息控制和彈性空間發(fā)生沖突，法情規(guī)約下的外平衡場域受到影響，從而導致個人信息保護與利用的內(nèi)平衡場域逐漸失衡（見圖2）。

圖2 個人信息保護與利用的法情干系示意

（1）場景主義的規(guī)制與局限

“在司法與執(zhí)法層面，對個人信息權利的解釋也必然會采取場景化的行為主義規(guī)制方式?！保?6］目前，法學界對于場景的含義并不十分明確，場景邊界及其要素仍然模糊，缺乏統(tǒng)一清晰的界定，場景主義規(guī)制存在其固有局限，難以孵化統(tǒng)一的行為規(guī)范。［17］個人信息保護與利用的法情沖突由此凸顯?；凇秱€人信息保護法》中常態(tài)與例外的法理要義，個人信息利用場景并未在法律層面進行具體規(guī)定，而個人信息保護也多以“必要”“必需”“重大影響”“其他情形”“情節(jié)嚴重”等開放性文字表述，很大程度上影響了場景主義規(guī)制的權威適用空間。加之情理取向下公眾的社會分層現(xiàn)狀，公眾對于個人信息保護與利用的場景定義或理解存在群體偏差，法理與情理兩者之間的沖突也就在所難免。

（2）信息控制的個人與社會

個人信息的私屬性和公共性決定了個人信息控制的兩大本位為個人本位與社會本位。個人信息屬于私人財產(chǎn)，情理取向自然更注重個人控制，而法理同時要求社會控制。如今，個人信息的私屬性逐漸為信息系統(tǒng)、網(wǎng)絡運行、各種傳感器等實時記錄所淡化，時刻存在的互聯(lián)網(wǎng)形成了能夠關聯(lián)到個人或識別到個人的數(shù)據(jù)海洋［18］，個人信息公共性被放大，個人本位日益式微，社會本位成為主流。個人控制的薄弱引發(fā)個人信息侵權事件，社會控制下個人信息濫用層出不窮，如用戶面對各種APP的“流氓權限”申請時只能被動同意，加劇了個人信息保護與利用的法理情理失衡。

（3）彈性空間的情感與理性

從正義標準角度上看，法理追求程序與實質的制度理性，為司法斷案的實質結果預留了程序空間，程序正義的變動可能帶來實質正義的變動；情理則執(zhí)著于實質正義，往往忽視過程，這是自古以來人們認同的善有善報、惡有惡報，是最具有正當性和大眾認可度的司法活動結果。［19］情理語境下的結果正義無關于社會分層，只關涉到“非正式”的情感與倫理。因此，程序和“非正式”共同構筑起個人信息保護與利用的彈性空間。在彈性空間下，一方是忽視過程強調結果的情感輸出，一方是過程與結果同步的理性審度，情感與理性的博弈帶來情理與法理的相互沖突。

5 策略與路徑：個人信息保護與利用的法情調適

5.1 秉軸持鈞：以雙向共軛的場域關系構建為本

共軛是宇宙間的一種客觀存在，主要用以表示具有平衡、穩(wěn)定等屬性特征的事物或現(xiàn)象。［20］法理、情理在個人信息保護與利用全過程鏈中扮演著不可或缺的角色，形成了共同規(guī)約下的外平衡場域，并服務于個人信息保護與利用相對平衡的內(nèi)場域狀態(tài)維系。就系統(tǒng)論的觀點而言，法情是個人信息保護與利用系統(tǒng)結構的“外部零件”，外場域的平衡與否關系到內(nèi)場域的相對平衡狀態(tài)，最終影響整個個人信息保護與利用系統(tǒng)運行的穩(wěn)定性，即內(nèi)外場域之間具有共軛屬性。共軛為重新審視個人信息保護與利用的法情調適提供了首要視角，內(nèi)外場域之間的雙向共軛同個人信息保護與利用系統(tǒng)的平衡、穩(wěn)定直接掛鉤，健康良性的共軛關系構建無疑是法情調適的根本，應堅持不失位、不錯位、不越位的基本要求，將法理、情理、個人信息保護與個人信息利用四要素作為一個整體來看待。

5.2 深根寧極：以相互協(xié)同的耦合鏈接為固

法理、情理對個人信息保護與利用的調適離不開法情之間的耦合鏈接干系，其客觀上起到加固和強化雙向共軛場域關系的作用效果。具體而言，分解法理與情理之間基礎與轉化的耦合鏈接要素，法情相互協(xié)同下固化個人信息保護與利用相對平衡狀態(tài)的核心內(nèi)容為以情理豐富法理內(nèi)涵、以法理約束情理表達。在個人信息保護與利用的法情固化中，一方面，要著重將親情、道德、倫理等情理因素的法理意義加以定性描述和界定，賦予正當情理以法理內(nèi)核，豐富個人信息保護與利用的法理依據(jù)，在法律制定和實施中參考情理的積極意義，增進公眾感知滿意度；另一方面，情理取向只有在法理約束下才具有社會交往價值［21］，因而立足于法情協(xié)同視角，當以法理為先、以情理為輔，通過法理約束社會情理的非理性擴張，使情理規(guī)范化、邏輯化，從而成為一種支配社會生活本身的自然慣習或一般準則。

5.3 動中肯綮：以軟硬環(huán)境的沖突緩和為重

在個人信息保護與利用中，法理與情理因各自屬性的差異而營造出不同的環(huán)境氛圍，不可避免存在場景主義、信息控制、彈性空間等層次的沖突。因此，法情調適下軟硬環(huán)境的沖突緩和相應地涵蓋規(guī)則與局限、個人與社會、情感與理性等內(nèi)容。首先，場景主義的規(guī)制與局限要求在法律層面對個人信息利用進行具體性制度規(guī)定，更加關注信息弱勢群體的個人信息保護與利用訴求；其次，信息控制的個人與社會要求在滿足社會本位的同時擴大個人本位話語權重，保障個人信息的私屬性質；最后，彈性空間的情感與理性要求加強對社會大眾的法律法規(guī)教育，增強公民個人信息保護與利用法理意識，提高程序正義的社會透明度，促進程序正義的廣泛認同，減少情理中非正式因素的干預。