李 龍 趙 亮

一、引言

GUI（圖形用戶界面）技術(shù)隨著智能設(shè)備的普及而迅猛發(fā)展，已經(jīng)融入人們生活的方方面面，相關(guān)專利申請量也隨著增長，該領(lǐng)域多數(shù)專利集中于手勢對現(xiàn)有智能設(shè)備優(yōu)化操作，應(yīng)用性發(fā)明更多，創(chuàng)新高度研判較難，各國審查標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一，審查過程以及申請?jiān)V訟過程常常發(fā)現(xiàn)類似的對比文件在不同國家得到的審查、訴訟結(jié)論完全不同，筆者就中美專利指南規(guī)定以及實(shí)際案例初步分析GUI 領(lǐng)域兩國審查實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)的差異。

二、中美對于顯而易見的判斷差異

美國專利法第一〇三條規(guī)定：非易見性的內(nèi)容一項(xiàng)發(fā)明，雖然并不與第一〇二條所規(guī)定的已經(jīng)有人知曉或者已有敘述的情況完全一致，但申請專利的內(nèi)容與其已有的技藝之間的差別甚為微小，以致在該項(xiàng)發(fā)明完成時對于本專業(yè)具有一般技藝的人員是顯而易見的，不能取得專利。取得專利的條件不應(yīng)該根據(jù)完成發(fā)明的方式予以否定。

中國專利法第二十二條第三款規(guī)定：創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。

國內(nèi)對于創(chuàng)造性的審查主要聚焦在突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，而對于突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)審查指南中規(guī)定：發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，是指對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是非顯而易見的。如果發(fā)明是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗(yàn)可以得到的，則該發(fā)明是顯而易見的，也就不具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。

可見中美專利法對于創(chuàng)造性的判斷核心都是基于現(xiàn)有技術(shù)考察顯而易見性。以前美國普遍采用TSM(教導(dǎo)-啟示-動機(jī))法來判斷創(chuàng)造性，需要有書面證據(jù)證明是受到了在先技術(shù)的教導(dǎo)、啟示或者因此產(chǎn)生的動機(jī)，才可以證明這個發(fā)明是“顯而易見”的，這樣可以將創(chuàng)造性判斷客觀化以統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)，保證審查質(zhì)量，這和我國現(xiàn)有情況基本一致。但2007 年美國聯(lián)邦最高法院就KSR 按判決時就指出TSM 法過于僵化，實(shí)際上TSM 法偏向有利于專利權(quán)人的傾向，使得過多的顯而易見的專利基于非顯而易見性而無法被無效掉，存在大量的訴訟，增加過多的行政成本①李金芳.美國發(fā)明專利非顯而易見性判斷標(biāo)準(zhǔn)改革及其啟示[D].華東政法大學(xué)，2008:13-19.，聯(lián)邦最高法院對TSM 準(zhǔn)則進(jìn)行修正，并重新啟用了“顯易嘗試（Obvioustotry）”。隨后2010 年美國專利商標(biāo)局就KSR 案的顯而易見性問題公布了新的審查指南②張曉東.醫(yī)藥專利制度比較與典型案例[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012(5):334-340.，規(guī)定：當(dāng)存在解決某個問題的設(shè)計(jì)需求或者市場壓力，且已知的或可預(yù)知的解決方案為數(shù)不多時，本領(lǐng)域技術(shù)人員完全可以在其所掌握的技術(shù)范圍內(nèi)嘗試進(jìn)行已知原則，得出組合發(fā)明。也就是對于需要解決某個問題時，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以從市場得到啟示并可以嘗試根據(jù)本身掌握的知識去改進(jìn)現(xiàn)有技術(shù)，當(dāng)手段有限、效果可以預(yù)期的情況下，則不是創(chuàng)新，是普通技術(shù)知識和常識的產(chǎn)物，這是將“顯易嘗試”囊括到“顯而易見”的概念中，對于顯而易見性不必現(xiàn)有技術(shù)給出具體教導(dǎo)或者啟示所有技術(shù)特征。可以看出，KSR 案后美國提高了創(chuàng)造性的審查尺度，一般的微創(chuàng)新很難再獲得專利授權(quán)，而該修正對于電學(xué)、機(jī)械領(lǐng)域影響較大，尤其GUI 這種領(lǐng)域微創(chuàng)新較多的領(lǐng)域，若不針對性的進(jìn)行撰寫很難被授權(quán)，對于申請人提出了更高的要求。

中國專利指南規(guī)定：判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見，在該步驟中，要從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題出發(fā)，判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。判斷過程中，要確定的是現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示，這種啟示會使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對所述技術(shù)問題時，有動機(jī)改進(jìn)該最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護(hù)的發(fā)明。如果現(xiàn)有技術(shù)存在這種技術(shù)啟示，則發(fā)明是顯而易見的，不具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。具體存在啟示可以為公知常識；或者為所述區(qū)別特征為與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相關(guān)的技術(shù)手段；或者為所述區(qū)別特征為另一份對比文件中披露的相關(guān)技術(shù)手段。可以看出中國審查實(shí)踐中對于顯而易見的判斷需要現(xiàn)有技術(shù)存在證據(jù)才能給出對應(yīng)啟示，本領(lǐng)域技術(shù)人員不能自行顯易嘗試。對于該領(lǐng)域的審查由于應(yīng)用性較強(qiáng)，效果是技術(shù)手段自然而帶來的，審查過程中要極力避免由于區(qū)別特征較為簡單從而認(rèn)為本申請不具備創(chuàng)造性，從而導(dǎo)致“事后諸葛亮”的問題。

下面就實(shí)際案例來看GUI 領(lǐng)域中美兩國的審查標(biāo)準(zhǔn)差異。

三、兩國具體審查案例比較

2019 年蘋果電腦貿(mào)易（上海）有限公司針對專利號ZL201310491586.1，專利權(quán)人為高通股份有限公司，名稱為“計(jì)算裝置中的活動的卡隱喻”的發(fā)明專利向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利復(fù)審無效審理部提出無效宣告請求③http://reexam-app.cnipa.gov.cn/reexam_out2020New/searchdoc/decidedetail.jsp?jdh=41889&lx=wx.2021 年5 月25 日訪問。。

權(quán)利要求1 如下：

1.一種計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，其包括：

處理器；

觸敏顯示屏幕，其耦合到所述處理器，所述處理器接收所述觸敏顯示屏幕上的手勢輸入并且在至少兩個顯示模式中的任何一個顯示模式下操作所述計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，其中：

在給定的持續(xù)時間期間，所述處理器同時地操作至少第一應(yīng)用程序和第二應(yīng)用程序；

在全屏模式下，所述處理器在所述觸敏顯示屏幕上提供針對所述至少第一應(yīng)用程序或第二應(yīng)用程序中的僅一個應(yīng)用程序的用戶界面；

在窗口模式下，所述處理器：

在所述觸敏顯示屏幕上提供對應(yīng)于所述第一應(yīng)用程序的第一卡以及提供第二卡的第一部分，使得所述第二卡的第二部分在所述觸敏顯示屏幕上不可見，所述第二卡對應(yīng)于所述第二應(yīng)用程序，其中至少所述第一卡顯示來自所述第一應(yīng)用程序的操作的內(nèi)容，所述內(nèi)容對應(yīng)于：(i)來自應(yīng)用程序的輸出，(ii)任務(wù)，(iii)消息，(iv)文檔或(v)網(wǎng)頁；

通過改變所述第一卡在第一方向上相對于所述觸敏顯示屏幕的位置來對在所述觸敏顯示屏幕上沿著所述第一方向的定向接觸進(jìn)行響應(yīng)；以及

對在所述觸敏顯示屏幕上沿著與所述第一方向不同的第二方向移動所述第一卡或所述第二卡的定向接觸進(jìn)行響應(yīng)，這通過如下來進(jìn)行:(i)基于沿著所述第二方向的定向接觸來將所述第一卡或第二卡中之一標(biāo)識為被選擇，以及(ii)在所述第二方向上將所選擇的第一卡或第二卡從所述觸敏顯示屏幕上解散，使得相對應(yīng)的第一應(yīng)用程序或第二應(yīng)用程序被關(guān)閉；

其中，響應(yīng)于接收用戶輸入，所述處理器將所述計(jì)算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行至少如下轉(zhuǎn)換：(i)從所述全屏模式轉(zhuǎn)換到所述窗口模式，或(ii)從所述窗口模式轉(zhuǎn)換到所述全屏模式。

該案主要針對智能終端，可以切換全屏和窗口模式，參考圖1，窗口模式下顯示后臺的程序的卡（301A，301B，301C）,其中部分卡（301A,301C）的一部分顯示內(nèi)容不可見，用戶針對卡可以進(jìn)行第一方向（例如左右）的滑動，左右滑動以選中對應(yīng)程序，還可以進(jìn)行第二方向的滑動操作（例如：上下），以使得顯示的卡從屏幕上消失，關(guān)閉對應(yīng)的程序。

圖1 該申請附圖

無效請求人主要提供了三篇證據(jù)的組合證明權(quán)利要求1 不具備創(chuàng)造性，對比文件1（US2007/02474 40A1）公開了一種觸控屏，參考圖2，具有類似的顯示界面，也可以切換全屏和窗口模式，顯示具有多個應(yīng)用程序的卡（30a），也有部分卡不可見（radio，photo，moving）。

圖2 對比文件1US2007/0247440A1附圖

但對比文件1 沒有公開可以向第一以及第二方向操作實(shí)現(xiàn)選中以及關(guān)閉的操作。基于上述區(qū)別確定所要解決的技術(shù)問題是：如何實(shí)現(xiàn)對多個應(yīng)用程序的快速切換和關(guān)閉。

無效請求人提供了對比文件2、3 分別證明現(xiàn)有技術(shù)給出了第一方向的操作實(shí)現(xiàn)選中，第二方向操作實(shí)現(xiàn)關(guān)閉的啟示。

合議組對于對比文件2 給出啟示表示認(rèn)同，爭議核心在于區(qū)別技術(shù)特征“在所述第二方向上將所選擇的第一卡或第二卡從所述觸敏顯示屏幕上解散，使得相對應(yīng)的第一應(yīng)用程序或第二應(yīng)用程序被關(guān)閉”，也就是如何實(shí)現(xiàn)應(yīng)用程序的關(guān)閉。請求人提供了對比文件3（KR10-0801089），對比文件3 公開了觸摸拖動方式控制的移動終端，如圖3 所示，包括第一區(qū)域10（反轉(zhuǎn)L 型）和第二區(qū)域20，如果用戶想要關(guān)閉執(zhí)行中的音樂播放功能，就選擇音樂文件播放功能相關(guān)信息之一（21a）后，通過從第二區(qū)域（20）到第一區(qū)域（10）方向的拖動，可關(guān)閉音樂文件的播放，具體的如果用戶移動接觸的結(jié)束位置是第一區(qū)域，則關(guān)閉當(dāng)前執(zhí)行的功能。請求人認(rèn)為對比文件3 給出了相應(yīng)的啟示。

圖3 對比文件3KR10-0801089附圖

合議組認(rèn)為雖然對比文件3 公開了對執(zhí)行的功能相關(guān)信息顯示區(qū)域進(jìn)行拖動以將其關(guān)閉的相關(guān)內(nèi)容，但是該功能相關(guān)信息顯示區(qū)域并不能完全等同于該專利中的卡，且關(guān)閉相應(yīng)功能的判斷條件是判斷移動接觸的結(jié)束位置是否位于特定區(qū)域而并非單純的移動方向的判斷，其判斷方式不同于權(quán)利要求1 中的第二方向的判斷，因此關(guān)閉操作所涉及的由對象、動作及過程組成的整體是不相同的。因此對比文件3 沒有公開區(qū)別技術(shù)特征。并且，當(dāng)前也沒有證據(jù)表明上述區(qū)別技術(shù)特征屬于本領(lǐng)域的公知常識。在第二方向上從屏幕上解散卡以使得對應(yīng)的應(yīng)用程序被關(guān)閉的技術(shù)手段，能夠獲得直觀方便地關(guān)閉應(yīng)用程序，以達(dá)到對操作系統(tǒng)中多個應(yīng)用程序的快捷管理的有益效果權(quán)利要求1 具備創(chuàng)造性。

可以看出國內(nèi)審查還是整體判斷技術(shù)方案，判斷對比文件或者公知常識是否給出明確指引，對于GUI領(lǐng)域來講，具體手勢以及操作對象的整體不同很有可能會給申請帶來創(chuàng)造性。

申請人于2018 年向美局提交了分案申請④https://globaldossier.uspto.gov/#/result/application/CN/201310491586/126466.2021 年5 月25 日訪問。，申請?zhí)枺?6/112，482，并于2019 年主動修改了權(quán)利要求，主動修改的權(quán)利要求和中國復(fù)審的權(quán)利要求保護(hù)范圍基本一致，美局于分別發(fā)出三次審查意見，最新審查意見為2021 年5 月7 日發(fā)出，均認(rèn)為權(quán)利要求1 不具備創(chuàng)造性。對于區(qū)別“在所述第二方向上將所選擇的第一卡或第二卡從所述觸敏顯示屏幕上解散，使得相對應(yīng)的第一應(yīng)用程序或第二應(yīng)用程序被關(guān)閉”，審查員提供了對比文件US2005/0204306A1，該對比文件公開了一種PC 機(jī)的用戶界面，可以操作被映射到三維顯示模型中的二維窗口的方法（將PC 機(jī)中二維的層疊窗口轉(zhuǎn)變?yōu)閳D4 的三維形式方便用戶通過鼠標(biāo)操作窗口），具體實(shí)施例中可以通過快速移動窗口（401-404）并釋放窗口來關(guān)閉窗口。

圖4 對比文件US2005/0204306A1附圖

可以看出美局對比文件和無效請求人在國內(nèi)復(fù)審中提供的對比文件3 類似，該對比文件是針對普通計(jì)算機(jī)中窗口的操作，并非手機(jī)等智能終端后臺應(yīng)用顯示的卡，并且關(guān)閉相應(yīng)功能的判斷條件是快速移動-釋放而非特定方向的移動，因此關(guān)閉操作所涉及的由對象、動作及過程組成的整體也是不盡相同的。但美局審查員認(rèn)為對比文件利用快速移動關(guān)閉計(jì)算機(jī)窗口已經(jīng)給出了對于“在所述第二方向上將所選擇的第一卡或第二卡從所述觸敏顯示屏幕上解散，使得相對應(yīng)的第一應(yīng)用程序或第二應(yīng)用程序被關(guān)閉”的啟示，雖然對比文件沒有公開區(qū)別技術(shù)特征，但根據(jù)KSR 指南，為了解決快速關(guān)閉程序的問題，對比文件已經(jīng)給出了移動的方式進(jìn)行關(guān)閉，那么像具體方向的移動實(shí)際上是“顯易嘗試”，并且由于GUI 領(lǐng)域的應(yīng)用性較強(qiáng)，對于具體的技術(shù)方案效果很好預(yù)期，在對比文件已經(jīng)給出大致手勢和結(jié)果的情況下，即便對比文件沒有公開區(qū)別技術(shù)特征，由于本領(lǐng)域技術(shù)人員就可以嘗試根據(jù)自己掌握的知識去改進(jìn)現(xiàn)有技術(shù)，而當(dāng)改進(jìn)結(jié)果是預(yù)料之內(nèi)的，權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性。

四、總結(jié)

從中美審查指南對比和具體案例可以看出，對于顯而易見的判斷，尤其是GUI 領(lǐng)域來講是差異顯著的。創(chuàng)造性的判斷原則一定程度上反映了各國的科技發(fā)展水平，美國以iPhone 為首的智能終端發(fā)展迅速，GUI 領(lǐng)域的專利申請量的質(zhì)量和數(shù)量都很高，為了促進(jìn)更多更好的申請，美國對于領(lǐng)域的創(chuàng)新高度要求也相對較高，因此對于該領(lǐng)域的審查普遍采信了KSR指南標(biāo)準(zhǔn)，而國內(nèi)近年來雖然以華為、小米等頭部智能終端廠商的崛起，該領(lǐng)域發(fā)展速度也比較快，專利增長量也較多，數(shù)量甚至超過了美國，但是仍然存在相當(dāng)一部專利是集中在手勢結(jié)合操作對象的用戶體驗(yàn)改進(jìn)，若貿(mào)然提高創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致很多研發(fā)成果難以授權(quán)，大幅降低社會對于技術(shù)創(chuàng)新的積極性，國內(nèi)尚不具備“顯易嘗試”的條件。審查實(shí)踐中也應(yīng)當(dāng)注意中美顯而易見性的差異性，不可盲從參考其他同族的審查結(jié)論，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，依據(jù)中國專利法、專利法實(shí)施細(xì)則、專利審查指南進(jìn)行審查，基于現(xiàn)有技術(shù)，按照三步法，確定現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示，進(jìn)而判斷是否具備創(chuàng)造性。

而對于國內(nèi)涉外申請，也應(yīng)了解不同國家創(chuàng)造性判斷的差異，申請時避免以簡單翻譯優(yōu)先權(quán)文件來撰寫權(quán)利要求書，尤其涉及GUI 領(lǐng)域，有時簡單的手勢差異會落入“顯易嘗試”的范圍而導(dǎo)致不具備創(chuàng)造性。應(yīng)把握好現(xiàn)有技術(shù)的狀況，撰寫時突出手勢操作對象結(jié)果的不可預(yù)期性，以及不同的技術(shù)效果，例如本案可以在撰寫對于手勢的限定進(jìn)一步細(xì)化，在從屬權(quán)利要求中加入“僅檢測起點(diǎn)、終點(diǎn)兩點(diǎn)，利用兩點(diǎn)向量判斷是否為第二方向”，這樣可以減少觸摸點(diǎn)計(jì)算量提升效率；又或者可以在說明書中更加突出本申請對于后臺應(yīng)用程序的第二方向操作進(jìn)行關(guān)閉，實(shí)質(zhì)上是對于后臺進(jìn)程的刪除，和一般程序的前端的窗口關(guān)閉但后臺仍然運(yùn)行不同，可以緩解后臺應(yīng)用處理的壓力，以突出并非簡單嘗試就可以得到的。這樣可能會使得后續(xù)有更多修改方向和授權(quán)前景。

總之，在實(shí)踐過程應(yīng)當(dāng)充分尊重各國發(fā)展情況，基于現(xiàn)有技術(shù)情況，充分研判具體案件對于不同國家法律框架內(nèi)的創(chuàng)造性，針對性的進(jìn)行審查和申請文件撰寫。

專家點(diǎn)評

本文從中美兩國專利法關(guān)于創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，結(jié)合具體領(lǐng)域案例，分析得出GUI 領(lǐng)域，兩國對于創(chuàng)造性的判斷標(biāo)準(zhǔn)具有顯著不同，提出在創(chuàng)造性審查實(shí)踐中不可盲目參考國外審查意見，應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)按照國內(nèi)相關(guān)法律對案件進(jìn)行客觀判斷，對于GUI 領(lǐng)域的創(chuàng)造性審查具有較好的指導(dǎo)意義。