●劉慕昕

傳聞證據規(guī)則是普通法以證據的真實性為核心，針對允許或排除證人庭外作證問題而設計的一項重要證據制度。用威格摩爾的話來說：“它是英美證據法上最具特色的規(guī)則，其重要程度僅次于陪審制，是杰出的司法體制對人類訴訟程序的一大貢獻?！?/p>

一、傳聞證據的基本內涵

傳聞證據的規(guī)定以《美國聯(lián)邦證據規(guī)則》為代表，其中第801 條將傳聞證據界定為：“不是由陳述者在審判或聽證中作證時作出的陳述，在證據上將它用來證明主張的事實真相。”傳聞證據規(guī)則的核心是解決傳聞證據可采性的問題，即原則上陳述人在庭外做出的陳述應當被排除，只有在符合法定例外規(guī)定時才允許采納。該規(guī)則可以形象地理解為“兩個證人”，即一個證人符合作證的理想要件，但只轉述了另一個證人說的話；第二個證人在庭外作出陳述，其陳述雖不符合作證的理想要件，但卻包含了關鍵信息。這里所謂的“理想要件”主要包含詢問、質證、宣誓及到庭四個要素。這些要素的缺失使事實認定者喪失了對證據可信性進行評估的機會，證據的真實性難以得到保證，各國證據規(guī)則一般均對其加以限制。需要注意的是一份庭外陳述要構成傳聞證據，應當符合證明目的要素，如果一份庭外陳述不是用于證明案件事實本身，則不是傳聞證據。

二、我國行政訴訟傳聞證據規(guī)則的現(xiàn)狀

傳聞證據所需要的影響案件真實性的詢問、質證、宣誓及到庭四個要素中，詢問、質證、到庭可以概括為：缺乏對抗性的證據不得作為定案根據。對此，我國《行政訴訟法》第43 條規(guī)定：“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證……”而對于宣誓，我國行政訴訟相關證據規(guī)則并沒有作出相關規(guī)定，人們并不知悉。但2018 年出臺的《行政訴訟法解釋》第40 條第1款規(guī)定：“人民法院在證人出庭作證前應告知其如實作證的義務以及作偽證的法律后果”。第44 條第1、2 款規(guī)定：“……保證書應當載明據實陳述、如有虛假陳述愿意接受處罰等內容……”可見，我國行政訴訟對詢問、質證、宣誓等要素也是十分重視的，但我們并不能據此即認為我國行政訴訟傳聞證據規(guī)則已經確立。

傳聞證據規(guī)則的目的是解決傳聞證據可采性的問題，即在缺失詢問、質證等要素的情況下，能否被采納的問題。根據《行政訴訟證據規(guī)定》第41 條可知，不符合法律規(guī)定條件的未出庭作證的證人證言不得被作為證據采納。而對于可以不出庭作證的證人證言，《行政訴訟證據規(guī)定》第13 條進行了規(guī)定，需要證人符合相應條件。至于出庭作證和未出庭作證證人證言的區(qū)別，《行政訴訟證據規(guī)定》第63 條規(guī)定：“……（八）出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言；……”據此，我國行政訴訟事實上已確立了未出庭作證的證人證言除有法律特殊規(guī)定外，原則上不得被采納的原則。這一點在《行政訴訟法解釋》第44 條中也有明確體現(xiàn)。但是，雖然聊勝于無，我國行政訴訟傳聞證據規(guī)則仍存在較多問題。

首先，證據規(guī)則濫用，大量傳聞證據被無原則寬容。在司法實踐中，由于證人出庭作證存在實際困難，造成審判程序延宕，為了不影響辦案，許多法官習慣忽視《行政訴訟證據規(guī)定》第41 條的規(guī)定，片面地以《行政訴訟證據規(guī)定》第13 條作為辦案依據，一般性地允許證人提供符合形式要求的證人證言，而對于證人是否符合不能到庭的法律規(guī)定則選擇性地遺忘。除此之外，許多法官還會進一步結合《行政訴訟證據規(guī)定》第63 條的內容，將證人是否到庭的證據可采性問題轉化為可信性問題，即轉化為證據證明力問題來處理。

其次，我國行政訴訟傳聞證據規(guī)則對例外情形的規(guī)定在角度上存在偏差且過于簡單?！缎姓V訟證據規(guī)定》第41 條僅規(guī)定了五種證人可以不出庭作證的特殊情形。但通過分析法條不難發(fā)現(xiàn)，第41 條規(guī)定的五種情形都是從證人不能出庭作證的理由是否合理的角度來作出的。然而，傳聞證據規(guī)則關注的應當是證據的真實性問題，而非證人出庭是否方便、合理的問題。因此，該條規(guī)定的角度可謂是有失偏頗。

三、完善我國行政訴訟傳聞證據規(guī)則的構想

針對上述問題，顯然應當在立法層面對傳聞證據規(guī)則以更加明確方式進行規(guī)定，使法官在取舍傳聞證據時有法可依，避免證據規(guī)則的濫用、錯用。法律的理性往往體現(xiàn)于在限制之中依據法的精神和法的邏輯探尋相對合理的解決路徑。立法和司法之所以排除傳聞證據，主要是考慮到傳聞證據的可靠性無法保障。但各國在規(guī)定排除傳聞證據的同時，也規(guī)定了大量的例外情況，而不是對傳聞證據一概而論，全部排除，下面筆者將分別論述。

（一）因證據形成本身的可靠性使傳聞證據具備可采性

1.基于本能的陳述。傳聞證據之所以不能被采納的重要原因之一在于其未經對抗性程序的檢驗，真實性無法得到保證。但在一些情況下，由于傳聞證據形成的時間、環(huán)境和內容等使其具有了相當程度的可靠性，那么，對抗性程序也并非必不可少，這些情況下產生的傳聞證據就不必然被排除。具體包括：

第一，即時感覺。即時感覺是指陳述人在感知某些事件、情況時同步作出或感知后立即作出的對事件、情況的描述性或解釋性的陳述。這種陳述的可靠性在于：首先，陳述人的陳述與事實具有即時性和同步性，由于不存在較大的間隔，陳述人幾乎不會對所陳述的情況產生模糊記憶；其次，由于陳述是與情況同時或之后立即作出的，陳述人沒有或很少有時間對事件進行歪曲，且由于陳述人不知道所陳述內容的可能用途，同時也就缺少歪曲事實的動機。

第二，激憤言辭。激憤言辭是指陳述人受到令其震驚或激憤情況的影響而作出的陳述。此時的震驚或激憤狀態(tài)阻礙了陳述人進行思考和虛構的能力，從而使陳述具有了相當的可靠性。應當注意到的是，震驚或激憤的狀態(tài)使陳述具備可靠性的同時，也可能使陳述陷入夸大其詞的危險中。

2.出于醫(yī)學治療的目的而向醫(yī)生作出的陳述。由于醫(yī)學治療很大程度上會受被治療者向醫(yī)生提供信息的影響，所以，出于自利的動機，人們在此情況下作出的陳述具有可靠性。那么，如果陳述人根據以往的經驗預先判斷出相關陳述可能對訴訟結果產生影響而進行虛假陳述時，該陳述是否應當被傳聞證據規(guī)則排除呢？答案是否定的。因為與被治療者陳述同時進行還有醫(yī)療診斷，這種傳聞證據是由醫(yī)生做出的，而醫(yī)生基于專業(yè)作出準確的判斷并不困難。因此，有了醫(yī)療診斷這一“過濾器”，這種陳述通常是具有可靠性的。當然，醫(yī)生患者串通造假另當別論。

3.正規(guī)保存的記錄。正規(guī)保存的記錄是基于特定工作要求制作的文件，包括財務報表、會議記錄、數據匯編等。當制作人因各種原因無法出庭作證時，這些記錄可以作為傳聞證據被采納。原因在于如果強制要求這些制作人出庭作證，無疑會增加社會成本，造成司法資源的浪費。而且，由于制作人在制作后對文件內容的記憶會逐漸模糊，讓其出庭作證也是沒有必要的。

4.公共機構的記錄、報告和證書。公共機構基于工作職責對特定事項進行的記錄、報告或制作的證書也是傳聞證據的例外。它的合理性在于：一方面，公共職責本身為記錄的準確性和公正性提供了保證；另一方面，如果一旦涉及公共機構的記錄、報告和證書就要求公職人員出庭作證，無疑會影響其正常履行公職，浪費社會資源。這里需要明確的一點是，在行政訴訟中，如果被告是該記錄的制作者，且制作的內容不利于另一方當事人，此時的傳聞證據是否可以采納呢，答案是可以的。因為當被告與記錄制作者是同一主體時，由于被告需要出庭應訴，仍然可以通過詢問、質證等對抗性程序對證據的真實性進行檢驗。再進一步深化該理念，如果被告與記錄者是同一主體且制作內容有利于原告，或者該記錄是行政性、例行性的，如對水文、天氣情況的記錄，那么，不論在何種訴訟中這種傳聞證據都是可以采納的。

5.對回憶的記錄。對回憶的記錄是指證人憑借當時的記憶對事件所作的記錄。一般而言，證人作證需要滿足兩個條件：一是親身經歷事件；二是對相關情況記憶清楚。原則上講，如果第二個條件缺失，那么證人的證言只是對過去的一種猜測，真實性無法得到保證。但是，如果證人可以憑借當時記憶作出的記錄證明當時的情況，這種缺失就可以得到補足。由于這種證據本質上是對庭外證言的認可，因此也屬于傳聞證據。

6.市場報告、商業(yè)出版物。這主要是指特定職業(yè)通常使用的出版物、報告、根據市場行情制作的匯編等商業(yè)出版物。由于該類文件制作的動機和對象具有慣常性，一般可以排除造假的可能性。

7.先前判決認定的事實。判決中的事實認定部分本質上也屬于傳聞證據。這種傳聞證據的形成經過詢問、質證等環(huán)節(jié)的檢驗，因而具備可靠性，可以作為證據采納。但這里需要注意的一點是：未生效判決中的事實認定部分是否可以作為證據采納，由于判決中證據真實性的認定并不取決于判決生效與否，而是取決于證據產生的過程，由于其經過了對抗性程序的檢驗，未生效判決中的證據是可以作為傳聞證據被采納的。此外，正在上訴中的判決，如果非因證據問題提起上訴，該判決中的證據也是可以采納的。

（二）通過彌補程序上的不足使傳聞證據具有可采性

1.證人的庭前陳述。證人庭前作出的陳述是典型的傳聞證據，但與一般傳聞證據不同是，由于證人能夠出庭接受詢問、質證，就使庭前所作的未經詢問、質證等影響證據的真實性的不利因素得到彌補，從而使證人的庭前陳述具有了可采性。具體來說包含兩種情況。

首先，證人的庭前陳述與當庭陳述不一致。在此種情況下，庭前陳述作為典型的傳聞證據，應當被排除。而證人當庭作出的陳述，由于經過了盤問、質證、宣誓等程序，符合證人證言的要求，可以作為證據被采納。

其次，證人的當庭陳述與庭前陳述一致。在這種情況下，由于當庭陳述是庭前陳述的一種轉述，由于與庭前陳述具有一致性，使當庭陳述具有了傳聞屬性，因此，原則上應當被排除。其原因在于，證人作證所需的詢問、質證等要素均指證人在作證時應當具備的要件，而不是過后具備的要件。否則，證人證言的真實性就無法保證，可能會存在事先串供的可能。

2.當事人自認。當事人的自認之所以能夠成為傳聞證據的例外，是因為當事人有充分的機會將自己置于證人席上并對自己的先前陳述作出解釋。因此，當事人的這種自認因為有機會經過盤問、質證等程序，其真實性可以得到檢驗，進而可以成為傳聞證據的例外。這與證人庭前陳述被豁免具有相似性，二者都是因為得到了對抗性程序的檢驗，從而不同于一般的傳聞證據。但當事人自認與庭前陳述還是有本質區(qū)別的，庭前陳述與當庭陳述不一致時，庭前陳述應當被排除，不具有證據資格。而當事人自認則不同，當事人自認的可靠性并不來源于自認本身，而是來源于對抗性程序和對當事人認知的允許，因此，即使當事人自認與當庭陳述不同，其仍然可以作為證據被采納。

（三）證人因客觀原因無法出庭，但因其證言對案件審理具有必要性且可靠性可以通過其他方式得到補強，從而具備可采性

在當事人因客觀原因無法出庭，但排除該證據會喪失其表明的一切信息，并且該陳述的可靠性可以通過其他途徑得到補強的情形下，此類證據也是傳聞證據的例外，具備可采性。根據《美國聯(lián)邦證據規(guī)則》第804（b）項的規(guī)定來看，主要包括以下幾種情況。

1.證人的先前證言。所謂先前證言是指在同一或其他庭審程序中做出的，經過詢問、質證等程序檢驗的證言。一般而言，不能因為證言在其他庭審程序中經過質詢而剝奪當前庭審程序中利害關系人或法官對證人質詢的權力。但是，在證人因客觀原因確實無法出庭的情況下，如果其證言經過了先前程序中對其不利的利害關系人的質證，那么，在該證據對案件的處理必不可少時，就可以作為傳聞證據的例外被采納。

2.臨終陳述。人們在大多數情況下都愿意相信一個人在臨終時所說的話，正所謂“人之將死，其言也善”。但這只是一種倫理的推測，臨終陳述作為證據被采納還需具備以下幾個要素：一是該陳述必須是限于陳述人對自身死亡原因的描述；二是該陳述一旦被排除，就無法取得與死亡有關的其他證據；三是陳述人在作出陳述時必須意識清醒。

3.對己不利的陳述。之所以具有一定的可靠性，是因為人們在正常情況下不可能做出不利于自己的陳述。但這也只是一種推測，要成為證據被采納，還應當具備以下幾點要素：一是陳述人確因客觀原因無法出庭；二是該陳述的內容必須對陳述人極其不利，以至于理性的人在正常情況下不會作出如此陳述；三是陳述人陳述的事實必須是其親身經歷。但是，如果陳述人為了開脫罪責或使他人承擔責任而作出的陳述，則應當在可信度方面得到更多補強才能作為證據被采納。

4.因惡行而失權。證人因一方當事人的事實或默許暴力行為而不能或不愿出庭作證，該證人證言具有可采性。該證據可采性的法律基礎在于：法律不允許一個人因自己的錯誤而獲利。

傳聞證據規(guī)則的價值在于明確了傳聞證據的可采性，為法官在審理案件的過程中提供取舍證據的依據，從而更好地平衡查明事實與證據真實性之間的關系。由于目前我國行政訴訟對傳聞證據可采性的規(guī)定尚不健全，適當的借鑒普通法系的相關規(guī)定，對促進我國行政訴訟傳聞證據規(guī)則的完善是極其有益的。