陳嵐 , 何璇

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430079)

一、問(wèn)題的提出

近年來(lái)，未成年人犯罪的低齡化問(wèn)題受到了社會(huì)的廣泛關(guān)注。據(jù)最高人民檢察院最新發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書(2021年)》(以下簡(jiǎn)稱“《白皮書》”)顯示，2021年檢察機(jī)關(guān)受理審查逮捕未成年犯罪嫌疑人數(shù)以及受理審查起訴未成年犯罪嫌疑人數(shù)較2017年分別上升30.6%、24.2%(1)《未成年人檢察工作白皮書(2021)》,中華人民共和國(guó)最高人民檢察院網(wǎng)，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202006/t20200601_463698.shtml#2。。2021年檢察機(jī)關(guān)受理審查起訴14至16周歲未成年人犯罪嫌疑人數(shù)量較2017年增加2980人，增幅達(dá)到57.4%，未成年人犯罪呈現(xiàn)低齡化趨勢(shì)(2)《未成年人檢察工作白皮書(2021)》,中華人民共和國(guó)最高人民檢察院網(wǎng)。。為了應(yīng)對(duì)未成年人犯罪低齡化的局面，《刑法修正案(十一)》將《刑法》第十七條修改為“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人罪、故意傷害罪，致人死亡或者以特別手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。我國(guó)的刑事責(zé)任年齡自1979年第一部刑法典頒布以來(lái)，首次進(jìn)行了下調(diào)的修訂。

我國(guó)刑事責(zé)任年齡的下調(diào)已成事實(shí)，《預(yù)防未成年人犯罪法》(以下簡(jiǎn)稱“《預(yù)防法》”)也經(jīng)過(guò)了較大的修改。雖然我國(guó)未成年人司法在相關(guān)制度的設(shè)計(jì)上取得了巨大的進(jìn)步，但在未成年人罪錯(cuò)行為的劃分以及相應(yīng)處遇制度缺失的情況下，將更多的犯罪未成年人納入刑事司法的領(lǐng)域，出于對(duì)抑制未成年人再犯率的考量，此種責(zé)任承擔(dān)方式的矯正效果不容樂(lè)觀。我國(guó)作為聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》的簽署國(guó)，這一修法動(dòng)作似乎也有待與公約相關(guān)的精神與原則進(jìn)一步街接。但正如上文所示，我國(guó)未成年人犯罪已呈低齡化傾向，刑事責(zé)任年齡的下調(diào)有著一定的法理基礎(chǔ)與社會(huì)基礎(chǔ)，所以此次修法前后催生了許多有關(guān)刑事責(zé)任年齡設(shè)置的學(xué)術(shù)探討，主要包括“下調(diào)說(shuō)”(3)李川：《從刑罰論視角看刑事責(zé)任年齡的修正根據(jù)與適用》，《環(huán)球法律評(píng)論》2021年第4期，第112頁(yè)。“維持說(shuō)”(4)劉憲權(quán)，石雄：《對(duì)刑法修正案降低刑事責(zé)任年齡的商榷》，《青少年犯罪問(wèn)題》2021年第1期，第15頁(yè)。以及“彈性說(shuō)”(5)姜敏：《聯(lián)合國(guó)成員國(guó)最低刑事責(zé)任年齡研究》，《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))》2022年第2期，第93頁(yè)。等觀點(diǎn)。

無(wú)論是從社會(huì)防衛(wèi)角度出發(fā)的“刑事責(zé)任下調(diào)說(shuō)”觀點(diǎn)，還是從“兒童利益最大化”角度出發(fā)的“維持說(shuō)”觀點(diǎn)，甚至是期望引進(jìn)“惡意補(bǔ)足年齡制度”的彈性說(shuō)觀點(diǎn)，均只聚焦于單一刑事責(zé)任年齡模式對(duì)未成年人罪錯(cuò)行為的規(guī)制作用，而忽略了未成年人在進(jìn)入刑事司法閥門之前，少年司法制度對(duì)其的矯治與規(guī)范。我國(guó)尚未建立起一套獨(dú)立且完整的未成年人司法制度，所以一旦發(fā)生未成年人犯罪，在缺乏有效處遇的情況下，只能寄希望于通過(guò)降低刑事責(zé)任年齡，依靠刑事處罰來(lái)對(duì)其進(jìn)行矯治。目前見(jiàn)諸媒體報(bào)道的未成年人惡性刑事案件中，嚴(yán)重危害行為的始發(fā)年齡最小為10周歲，如果只依靠刑事規(guī)制的邏輯，我國(guó)刑事責(zé)任年齡的降低將會(huì)“無(wú)窮盡也”，規(guī)制的效果也不會(huì)理想。因此，在刑事責(zé)任年齡之上建立以未成年人司法存立為基礎(chǔ)的未成年人責(zé)任年齡制度，將此制度作為應(yīng)對(duì)未成年人罪錯(cuò)行為的第一道閥門，形成“漏斗式”的未成年人責(zé)任年齡雙層模式，不僅可以保證我國(guó)法律的穩(wěn)定性，更能夠在遵循我國(guó)未成年人刑事政策以及全球少年司法發(fā)展趨勢(shì)的前提下，對(duì)未成年人罪錯(cuò)行為進(jìn)行有效矯治。

二、我國(guó)單一刑事責(zé)任年齡模式的雙重難題

根據(jù)傳統(tǒng)的“四要件”犯罪論體系，我國(guó)刑法上的刑事責(zé)任具有明顯的義務(wù)色彩與結(jié)果意味，刑事責(zé)任概念的核心是犯罪的后果(6)高永明：《論刑事責(zé)任的生成》，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2018年，第137 -141頁(yè)。，并將刑事責(zé)任局限于因犯罪行為所應(yīng)負(fù)擔(dān)的刑事法律義務(wù)(7)姚建龍：《我國(guó)少年刑事責(zé)任制度之理論檢討》，《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))》2006年第3期，第147頁(yè)。。結(jié)果主義下的刑事責(zé)任年齡主要受到兩大學(xué)說(shuō)的影響：刑法教義學(xué)的刑事責(zé)任能力學(xué)說(shuō)以及政策學(xué)下的刑事政策學(xué)說(shuō)。根據(jù)刑法教義學(xué)的相關(guān)理論，罪錯(cuò)未成年人存在辨認(rèn)、控制能力增強(qiáng)，可罰性加重的趨勢(shì)，刑事責(zé)任年齡應(yīng)當(dāng)降低；而根據(jù)刑事政策學(xué)說(shuō)，為保護(hù)“未成年人利益最大化”，再加上監(jiān)禁的負(fù)面作用過(guò)大，刑事責(zé)任年齡應(yīng)當(dāng)升高(8)高艷東：《未成年人責(zé)任年齡降低論：刑事責(zé)任能力兩分說(shuō)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第8期，第49 -51頁(yè)。。然而，單一的刑事責(zé)任年齡除了在理論上存在兩難困境外，在實(shí)踐上也無(wú)法應(yīng)對(duì)社會(huì)發(fā)展與需求，多樣化的未成年人罪錯(cuò)行為無(wú)法只依靠降低刑事責(zé)任年齡，將更多未成年人納入刑事司法領(lǐng)域、接受刑事處罰就能夠得到有效教育與矯治。

(一)刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)之間的矛盾

單一刑事責(zé)任年齡模式在理論上面臨著刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)上的沖突，按照刑法教義學(xué)的可罰性判斷，刑事責(zé)任年齡應(yīng)當(dāng)降低；而按照刑事政策學(xué)的考慮，刑事責(zé)任年齡則不應(yīng)當(dāng)降低。

1.刑法教義學(xué)下的辨認(rèn)控制能力論(9)高艷東：《未成年人責(zé)任年齡降低論：刑事責(zé)任能力兩分說(shuō)》，第49 -51頁(yè)。

該學(xué)說(shuō)建立在古典主義學(xué)派有關(guān)“理性人”的假設(shè)之上，認(rèn)為責(zé)任的本質(zhì)在于道義的非難，而個(gè)人的意志自由是進(jìn)行道義非難的前提(10)周光權(quán)：《法治視野中的刑法客觀主義》，北京：清華大學(xué)出版社，2002年，第26頁(yè)。。道義責(zé)任論者認(rèn)為，一個(gè)人對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，是因?yàn)槠淠軌蛘J(rèn)識(shí)到自己行為的反道義性，但仍舊不放棄實(shí)施該行為，并且自由意思的程度是影響刑事責(zé)任程度的唯一原因(11)姚建龍：《我國(guó)少年刑事責(zé)任制度之理論檢討》，第148頁(yè)。。例如，古典學(xué)派犯罪學(xué)家馬里奧·帕加諾認(rèn)為：“一個(gè)人應(yīng)對(duì)其所犯的罪行負(fù)責(zé)；如果在其犯罪之際，只有二分之一的意志自由，應(yīng)當(dāng)負(fù)二分之一的責(zé)任；如果只有三分之一的意志自由，則應(yīng)當(dāng)負(fù)三分之一的責(zé)任?！?12)[意]菲力：《實(shí)證犯罪學(xué)》，郭建安譯，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004年，第134頁(yè)。通說(shuō)認(rèn)為，能夠體現(xiàn)自由意志程度的就是對(duì)行為的辨認(rèn)能力與控制能力的程度(13)高艷東：《未成年人責(zé)任年齡降低論：刑事責(zé)任能力兩分說(shuō)》，第49頁(yè)。。以往對(duì)未成年人刑事責(zé)任的解釋為古典學(xué)派的自由意志階梯論，即未成年人對(duì)部分嚴(yán)重的刑事犯罪負(fù)刑事責(zé)任，因?yàn)槠鋵?duì)這部分的刑事犯罪具有一定的行為辨別能力與行為控制能力；而對(duì)其他的刑事犯罪，未成年人不具有行為辨別以及控制能力。

隨著社會(huì)的發(fā)展，未成年人的辨認(rèn)與控制能力也得到了相應(yīng)的發(fā)展。 首先，辨認(rèn)和認(rèn)知能力發(fā)展的前提是身體機(jī)能的早熟。隨著生活環(huán)境和營(yíng)養(yǎng)的改善，我國(guó)青少年的青春期發(fā)育較過(guò)去提前了約2年(14)北京日?qǐng)?bào)：《青少年青春期發(fā)育較過(guò)去提前約兩年》，人民健康網(wǎng)，http://health.people.com/cn/n1/2018/0702/c14739-30100148.htm。。域外學(xué)者的研究也指出，過(guò)去一個(gè)世紀(jì)中，女孩的性成熟年齡提前了6年，男孩則至少提前了2年。許多孩子在青春期就已經(jīng)具有了成年人一般的體格。人的大腦的發(fā)育與身體的發(fā)育是同步的，而人類的心理成熟主要取決于大腦的發(fā)育程度(15)[美]查爾斯·莫里斯，阿爾伯特·梅斯托：《心理學(xué)導(dǎo)論》，張繼明、王蕾、童水勝等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第332頁(yè)。。這在一定程度上影響了行為的控制能力與認(rèn)知能力。 其次，隨著當(dāng)今社會(huì)信息傳播方式的變化，未成年人同成年人一樣可以從網(wǎng)絡(luò)獲得大量信息，成人世界相對(duì)于未成年人已不再神秘，于是未成年人理所當(dāng)然被認(rèn)為與成年人差異性越來(lái)越小，未成年人與成年人趨同性越來(lái)越強(qiáng)(16)姚建龍：《超越刑事司法——美國(guó)少年司法史綱》，北京：法律出版社，2009年，第126頁(yè)。。未成年人受教育程度相比之前有大幅提高，對(duì)于行為的社會(huì)性認(rèn)知也更加成熟，認(rèn)為“兒童缺乏犯罪意圖，是因?yàn)樗荒軌蚶斫馀c知曉其行為的社會(huì)性后果和意義”(17)[英]安德魯·阿什沃斯：《刑法的積極任務(wù)》，姜敏譯，北京：中國(guó)法制出版社，2018年，第277頁(yè).的觀點(diǎn)已然站不住腳。無(wú)論是生理發(fā)育水平的提前還是信息渠道多樣化導(dǎo)致的認(rèn)知成熟，都為未成年人辨認(rèn)與控制能力提升的確認(rèn)提供了依據(jù)。再加上國(guó)家與社會(huì)在保護(hù)未成年人權(quán)益方面作出的努力，相較于之前，未成年人的個(gè)人責(zé)任更大，所以未成年人犯罪的可罰性更高，刑事責(zé)任年齡應(yīng)當(dāng)有所降低。

除了辨認(rèn)控制能力論，刑法教義學(xué)還包括刑罰適應(yīng)能力論。該學(xué)說(shuō)以實(shí)證學(xué)派的社會(huì)責(zé)任論為基礎(chǔ)，認(rèn)為刑事責(zé)任的根據(jù)為犯罪人的反社會(huì)性及危險(xiǎn)性，所以一個(gè)人是否應(yīng)受刑罰依據(jù)的并不是個(gè)人的犯罪行為，而是表現(xiàn)出來(lái)的社會(huì)危害性。刑事責(zé)任能力的依據(jù)為依靠刑罰是否能達(dá)到社會(huì)防衛(wèi)的效果，所以兒童不具有刑罰適應(yīng)能力，少年則部分具有(18)王晨：《刑事責(zé)任的一般理論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，1998年，第88 -91頁(yè)。，因此得出不具有刑罰適應(yīng)能力的兒童與少年應(yīng)當(dāng)受到保安處分矯治的結(jié)論。依據(jù)刑罰適應(yīng)理論，未成年人的社會(huì)危險(xiǎn)性以及刑罰適應(yīng)能力都得到了相應(yīng)的提升，所以刑事責(zé)任年齡理應(yīng)降低。但是，由于刑罰適應(yīng)能力完全否定刑事責(zé)任的客觀性，所以無(wú)法成為主流學(xué)說(shuō)。

2.刑事政策學(xué)下的兒童利益最大化原則

首先，與以古典學(xué)派為基礎(chǔ)的刑法教義學(xué)不同的是，刑事政策學(xué)更多考慮的是保護(hù)未成年人的刑事政策。基于刑事政策，針對(duì)犯罪少年，原則上并不追究刑事責(zé)任，而是奉行保護(hù)優(yōu)先(19)[日]大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009年，第353頁(yè)。。兒童被推定為無(wú)刑事責(zé)任能力，少年部分承擔(dān)刑事責(zé)任。責(zé)任能力并不是根據(jù)具體行為主體是否有辨別是非善惡的能力或者按照辨別是非的結(jié)果實(shí)施行動(dòng)來(lái)把握的，低于14周歲的人也有這種能力的事實(shí)也能說(shuō)明這一觀點(diǎn)(20)[日]木村龜二：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮譯，上海：上海翻譯出版公司，1991年，第232頁(yè)。。同時(shí)，出于“兒童利益最大化”的原則，也要求針對(duì)未成年人盡量不適用懲罰性措施。

其次，刑事政策是國(guó)家和地方公共團(tuán)體通過(guò)預(yù)防犯罪，維持社會(huì)秩序的穩(wěn)定、安寧所采取的一切措施(21)[日]大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)》，第3頁(yè)。。所以，從刑事政策學(xué)說(shuō)的角度考慮未成年人刑事責(zé)任年齡制度，就不得不考慮刑罰措施對(duì)未成年人再犯率的影響。根據(jù)北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院課題組選取北京、湖北、貴州三地的未成年犯管教所抽樣問(wèn)卷調(diào)查結(jié)果(2008年10月到2009年3月)顯示，犯罪未成年人中實(shí)施過(guò)一次犯罪行為的只占43.1%，而有2次以上犯罪經(jīng)歷的未成年人占到了56.9%(22)黃子玉：《論青少年的再犯罪》，法律資訊網(wǎng)，www.dyzxw.org/html/article/201303/28/125601.shtml。。研究表明，有前科的再犯率高于無(wú)犯罪前科的犯罪率，有犯罪前科的未成年人的再犯罪率又遠(yuǎn)高于有犯罪前科的成年人的再犯罪率。按照“標(biāo)簽理論”的相關(guān)內(nèi)容，進(jìn)入刑事司法領(lǐng)域后的未成年人在監(jiān)禁期滿后，社會(huì)化過(guò)程艱難，很難融入社會(huì)主流群體，很容易陷入具有犯罪亞文化的群體之中，繼續(xù)進(jìn)行犯罪活動(dòng)。所以，刑事政策學(xué)說(shuō)下，未成年人刑事責(zé)任年齡不僅不能降低，還應(yīng)當(dāng)有所提高，這樣才能符合刑事政策對(duì)未成年人的保護(hù)原則。

單一的刑事責(zé)任模式在理論上就會(huì)陷入兩難的境地：根據(jù)刑法教義學(xué)的相關(guān)理論，未成年人控制與辨知能力提高，可罰性增強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡；而根據(jù)刑事政策學(xué)的相關(guān)理論，未成年人應(yīng)當(dāng)盡可能地避免接受刑事處罰，在國(guó)際加強(qiáng)對(duì)未成人保護(hù)的趨勢(shì)的影響下，還應(yīng)當(dāng)提高刑事責(zé)任年齡。除了學(xué)說(shuō)之間存在的矛盾，以上兩種學(xué)說(shuō)都存在著明顯的漏洞：一是辨認(rèn)控制能力論對(duì)于未成年人控制與辨知能力的認(rèn)知均是經(jīng)驗(yàn)主義的推斷，對(duì)于擬制刑事責(zé)任年齡以下，實(shí)際具有控制和辨知能力的未成年人為何不負(fù)刑事責(zé)任無(wú)法進(jìn)行合理的解釋，如14周歲的兒童對(duì)刑法規(guī)定的八項(xiàng)刑事犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，但行為控制與辨知能力相差不大的13周歲兒童卻不用承擔(dān)刑事責(zé)任；二是刑事政策學(xué)說(shuō)，雖然符合少年司法的基本理念，也能夠解釋各國(guó)設(shè)置刑事責(zé)任年齡的原因，但是一味追求“兒童最大利益的保護(hù)”，排斥控制與辨知能力論，甚至主張?zhí)岣咝淌仑?zé)任年齡，顯然無(wú)法應(yīng)對(duì)當(dāng)前我國(guó)未成年人犯罪低齡化、惡性化的趨勢(shì)(在我國(guó)非刑罰處遇缺位的情況下，刑事責(zé)任年齡的上調(diào)顯然不符合我國(guó)未成年人犯罪低齡化的現(xiàn)實(shí)，也不利于罪錯(cuò)未成年人對(duì)其越軌行為責(zé)任的承擔(dān))。所以，傳統(tǒng)理論引導(dǎo)下的單一刑事責(zé)任年齡制度，顯然已不符合當(dāng)前我國(guó)應(yīng)對(duì)未成年人罪錯(cuò)行為的需要。

(二)單一刑事責(zé)任年齡模式實(shí)踐中的障礙

《刑法修正案(十一)》將《刑法》第十七條修改為“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人罪、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。至此，我國(guó)刑事責(zé)任形成了四分制，即12周歲以下為絕對(duì)無(wú)刑事責(zé)任階段，12周歲至14周歲以及14周歲至16周歲為相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任階段，16周歲以上為完全刑事責(zé)任階段。雖然我國(guó)刑事責(zé)任由以前的三分制變?yōu)槿缃竦乃姆种?，但在司法?shí)踐過(guò)程中仍存在許多單一刑事責(zé)任年齡制度固有的問(wèn)題。

1.應(yīng)對(duì)未成年人罪錯(cuò)行為多樣化的乏力

2020年對(duì)于我國(guó)未成年人司法制度發(fā)展是極為重要的一年，除了《刑法修正案(十一)》正式確定了我國(guó)刑事責(zé)任年齡的下調(diào)外，我國(guó)的《未成年人保護(hù)法》以及《預(yù)防法》均經(jīng)過(guò)了較大的修改。此次修改中，進(jìn)一步明確了未成年人司法中有關(guān)“罪錯(cuò)行為”“不良行為”以及“嚴(yán)重不良行為”等術(shù)語(yǔ)的適用，建立起預(yù)防我國(guó)未成年人犯罪的“三級(jí)預(yù)防系統(tǒng)”(23)姚建龍:《未成年人罪錯(cuò)“四分說(shuō)”的考量與立場(chǎng)——兼評(píng)新修訂〈預(yù)防未成年人犯罪法〉》,《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)》2021年第3期，第81頁(yè)。，確定了針對(duì)未成年人不良行為以及嚴(yán)重不良行為的專門教育措施以及專門矯治教育措施等處遇措施。但是三法的組合修改仍然存在一些問(wèn)題，其中最主要的原因是單一的刑事責(zé)任年齡模式已無(wú)法應(yīng)對(duì)我國(guó)未成年人罪錯(cuò)行為多樣化的需要。

就未成年人的嚴(yán)重不良行為而言，雖然《預(yù)防法》詳細(xì)列舉了行為的具體內(nèi)容，但并未規(guī)定各項(xiàng)行為受行政機(jī)關(guān)乃至專門學(xué)校管轄的年齡界限，也就是《預(yù)防法》并未對(duì)受管轄的未成年人設(shè)置責(zé)任承擔(dān)年齡的準(zhǔn)入門檻，這顯然與法律設(shè)置的原則有抵牾之處，也于未成年人罪錯(cuò)行為的矯正效果無(wú)利。例如，專門學(xué)校處遇執(zhí)行的對(duì)象主要分為四類：一是實(shí)施《預(yù)防法》第四十一條列舉的嚴(yán)重不良行為的未成年人；二是12周歲以下實(shí)際上實(shí)施犯罪行為(包括嚴(yán)重暴力犯罪)的未成年人；三是12周歲至14周歲實(shí)施除了故意殺人以及故意傷害外其他犯罪行為的未成年人；四是14周歲至16周歲實(shí)施除了刑法規(guī)定的八項(xiàng)犯罪以外的其他犯罪行為的未成年人。對(duì)于這四種處遇對(duì)象，無(wú)論從客觀行為性質(zhì)、主觀惡性還是行為人的辨知能力出發(fā)，均不能同一對(duì)待，所以統(tǒng)一納為專門學(xué)校的矯治對(duì)象顯然不合理。責(zé)任承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)的不明，必然會(huì)導(dǎo)致在司法實(shí)踐的運(yùn)用中，該項(xiàng)制度無(wú)法發(fā)揮其應(yīng)有的作用。我國(guó)針對(duì)未成年人罪錯(cuò)行為的處遇設(shè)計(jì)本就比較缺乏，如若各項(xiàng)措施不能發(fā)揮其功效，則會(huì)導(dǎo)致整個(gè)司法體系應(yīng)對(duì)未成年人罪錯(cuò)行為的乏力。

2.不利于我國(guó)獨(dú)立未成年人司法制度的建立

單一刑事責(zé)任年齡模式實(shí)際上反映出，我國(guó)未成年人司法目前尚屬刑事司法的附屬品。我國(guó)未成年人的罪錯(cuò)行為因單一刑事責(zé)任年齡運(yùn)行模式，被粗略地劃分為了行政管轄與刑事司法管轄。構(gòu)成刑事犯罪的行為即接受少年法庭的審判，沒(méi)有構(gòu)成刑事犯罪的以及其他罪錯(cuò)行為則屬于行政管轄的范圍。這其實(shí)是對(duì)少年法庭以及少年司法制度的嚴(yán)重誤解。的確，從少年司法制度的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，一國(guó)少年司法的管轄范圍多為虞犯、違警行為、觸法行為以及輕微的刑事犯罪(24)姚建龍：《超越刑事司法——美國(guó)少年司法史綱》，第4頁(yè)。，嚴(yán)重的罪錯(cuò)行為(犯罪行為)往往通過(guò)逆送程序回到刑事司法程序中。但除卻嚴(yán)重的罪錯(cuò)行為(犯罪行為)，其他罪錯(cuò)行為處遇的判定均會(huì)經(jīng)過(guò)一個(gè)司法審判的過(guò)程，這是遵循人權(quán)保障以及兒童利益保護(hù)原則的少年司法制度的核心所在。在我國(guó)，這些行為的處理方式往往通過(guò)行政決定作出，并沒(méi)有體現(xiàn)我國(guó)未成年人司法制度的獨(dú)立性存在。

隨著我國(guó)未成年人司法制度的進(jìn)一步完善，針對(duì)未成年人罪錯(cuò)行為的處遇將會(huì)更加完善與多樣，最終將會(huì)構(gòu)建起限制性由弱到強(qiáng)的處遇體系，所以未成年人責(zé)任年齡的劃分與相應(yīng)處遇的判定就顯得尤為重要。而未成年人司法語(yǔ)境下責(zé)任年齡的缺失，猶如獨(dú)立未成年人司法制度存在根基之缺乏，無(wú)論在理念上、立法上、程序上還是最終的處遇上都不利于我國(guó)獨(dú)立未成年人司法制度的建立與完善。

三、域外少年責(zé)任年齡雙層模式的構(gòu)建與啟示

無(wú)論是刑事責(zé)任年齡的“維持說(shuō)”“降低說(shuō)”還是“彈性說(shuō)”觀點(diǎn)，都是將未成年人罪錯(cuò)行為責(zé)任的劃分以刑事責(zé)任年齡為分水嶺，形成刑事責(zé)任與非刑事責(zé)任的二元制承擔(dān)模式。但就如未成年人罪錯(cuò)行為形成的復(fù)雜性一般，未成年人罪錯(cuò)行為責(zé)任的劃分也并非如此簡(jiǎn)單。近年來(lái)域外研究多將全球視野內(nèi)的少年司法責(zé)任年齡劃分為少年司法責(zé)任年齡以及刑事責(zé)任年齡組合的雙層模式(25)Jantien Leeknecht, Johan Put and Katrijin Veeckmans , “Age Limits in Youth Justice : A Comparative and Conceptual Analysis”, ELR Augustus 223(2020:1):21 -22.，這種模式的運(yùn)行機(jī)制以及發(fā)展經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)單一刑事責(zé)任年齡模式的改進(jìn)具有一定的借鑒意義與參考價(jià)值。

(一)域外少年責(zé)任年齡雙層模式框架的概述

MACR又稱MAYR，全稱為Minimum Age of Youth Justice Responsibility(26)Don Cipriani,Children’s Right and the Minimum Age of Criminal Responsibility(London:Ashgate Publishing Limited, 2009),3.,中文直譯是實(shí)施非行行為(27)對(duì)少年非行行為，外文文獻(xiàn)中常用“Juvenile Delinquency”來(lái)表示，指屬于一國(guó)少年法的管轄范圍內(nèi)的少年越軌行為。在日本少年法中涵蓋犯罪行為、觸法行為以及虞犯行為，本文探討的非行行為比日本少年法所涵蓋的范圍更廣，還包括違警行為。時(shí)，能夠承擔(dān)少年司法責(zé)任的最低年齡。在本文中，筆者將其稱為少年司法語(yǔ)境下的責(zé)任年齡(以下簡(jiǎn)稱“少年司法責(zé)任年齡”)。ACM全稱為Age of Criminal Majority(28)Jantien Leeknecht, Johan Put and Katrijin Veeckmans, “Age Limits in Youth Justice : A Comparative and Conceptual Analysis”,21 -22.，中文直譯是犯罪時(shí)，能夠在刑事司法系統(tǒng)中承擔(dān)責(zé)任并接受刑罰的年齡，一般與一國(guó)刑事責(zé)任年齡相當(dāng)。責(zé)任年齡雙層模式的構(gòu)建意味著非行少年可以接受少年司法或是刑事司法的審判。在擁有成熟少年司法制度的國(guó)家，少年司法的運(yùn)行基本上是建立在雙層責(zé)任年齡模式的基本框架之上(29)Weijers andF. Imkamp,“ Jeugdstrafrecht in international perspectief”, Youth Justice 12(2018：2):111 -130.。

1.少年司法責(zé)任年齡——刑事責(zé)任年齡雙層責(zé)任年齡模式

如表1所示，未達(dá)到一國(guó)少年司法責(zé)任年齡的兒童不受少年司法體系以及刑事司法體系的管轄，通常受到一國(guó)少年福利法或者民事法的規(guī)制(30)Jantien Leeknecht, Johan Put and Katrijin Veeckmans, “Age Limits in Youth Justice : A Comparative and Conceptual Analysis”,20.。例如，北愛(ài)爾蘭和新西蘭的少年司法責(zé)任年齡為10周歲，荷蘭為12周歲，澳大利亞為16周歲，各國(guó)均規(guī)定處于少年司法責(zé)任年齡之下的兒童因不容質(zhì)疑的無(wú)責(zé)任推測(cè)而免受少年司法或刑事司法的處罰(31)Juvenile Justice and Human Rights in the Americas, “Inter-American Commission on Human Rights”, May 20,2021.。但是某些國(guó)家針對(duì)少年司法責(zé)任年齡以下的非行少年的特殊保護(hù)措施，也有可能隱藏剝奪自由的內(nèi)容。例如，阿根廷因其具有較高的少年司法責(zé)任年齡而使得少年司法系統(tǒng)沒(méi)有發(fā)揮出應(yīng)有的作用，大量非行少年因無(wú)法進(jìn)入少年司法體系得到應(yīng)有的處遇，而受到隱性的拘禁處罰。

表1 少年司法責(zé)任年齡——刑事責(zé)任年齡雙層模式表(32)Juvenile Justice and Human Rights in the Americas,“ Inter-American Commission on Human Rights”, May 20,2021,https://www.unicef.org/lac/media/2771/file/PDF%20Minimum%20age%20for%20criminal%20responsibility.pdf.

處于少年司法責(zé)任年齡與刑事責(zé)任年齡之間的兒童或者少年，在實(shí)施非行行為后，受到少年司法系統(tǒng)的管轄，進(jìn)入少年司法審判程序，接受保安處分或者保護(hù)處遇。各國(guó)關(guān)于少年司法責(zé)任年齡的設(shè)置差異較大，如低齡少年司法責(zé)任年齡國(guó)家有荷蘭以及新西蘭，少年司法責(zé)任年齡分別為12周歲以及8周歲；高齡少年司法責(zé)任年齡國(guó)家有澳大利亞以及阿根廷，分別為14周歲和16周歲(33)Jantien Leeknecht, Johan Put and Katrijin Veeckmans, “Age Limits in Youth Justice : A Comparative and Conceptual Analysis”,27.。在某些國(guó)家，少年司法責(zé)任年齡會(huì)因非行行為的性質(zhì)以及兒童的道德情況而有所上升。例如，新西蘭的少年司法責(zé)任年齡可分為三種情況：一是在應(yīng)對(duì)過(guò)失殺人和故意殺人案件時(shí)，少年司法責(zé)任年齡為10周歲；而在其他惡性案件中少年司法責(zé)任年齡為12周歲；其他案件中少年司法責(zé)任年齡為14周歲；也就是一般情況下只有兒童達(dá)到14周歲時(shí)才能受到少年司法管轄，12周歲、13周歲的兒童會(huì)因惡性犯罪，10周歲、11周歲的兒童會(huì)因故意殺人以及過(guò)失殺人行為而受到少年司法系統(tǒng)的規(guī)制(34)Jantien Leeknecht, Johan Put and Katrijin Veeckmans, “Age Limits in Youth Justice: A Comparative and Conceptual Analysis”,27.。

大多數(shù)國(guó)家應(yīng)《兒童權(quán)利公約》以及《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》的要求，將刑事責(zé)任年齡設(shè)置為18周歲,達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人將會(huì)被自動(dòng)追究刑事責(zé)任，不再受少年司法系統(tǒng)的管轄。但是許多國(guó)家在適用刑事責(zé)任年齡時(shí)往往會(huì)規(guī)定例外的情況(35)K. Bruckmüller, A. Pilgram et al.,“ Juvenile Justice Systems in Europe: Current Situation and Reform Developments”,The Netherlands & Belgium 41(2011:1): 85.。例如，荷蘭和比利時(shí)的少年法對(duì)于刑事司法適用的條件規(guī)定得非常嚴(yán)苛，但是在特殊情況下已滿16周歲的少年也能夠受到刑事處罰。但不同的是，此情況下荷蘭少年法只規(guī)定了刑事法實(shí)體性適用，在程序上依舊受到少年司法的管轄；而比利時(shí)則在程序上以及實(shí)體上均適用成人刑事法。在上述法定移送的案件中，是否移送的裁定權(quán)往往掌握在少年法庭的法官手中。有些國(guó)家的移送年齡甚至可以更低。例如，新西蘭的少年法規(guī)定，少年在10至14周歲可因犯謀殺行為或者與成年人的共同犯罪行為被法定移送至成人刑事法庭，而14至18周歲的少年在同等情況下則會(huì)產(chǎn)生自動(dòng)移送。已滿18周歲的年幼青年也可以依舊留在少年司法中，接受少年法庭的審判以及少年司法處遇，如北愛(ài)爾蘭少年法庭可對(duì)已滿23周歲的年幼青年進(jìn)行審判，并判處非刑罰處遇(36)D. Cipriani,“For An Overview of the Age Limits for Custodial Sentences in Europe”, Juvenile Justice System in Europe 157(2011:2):912.。

綜上，域外少年司法責(zé)任年齡——刑事責(zé)任年齡雙層責(zé)任年齡模式運(yùn)作機(jī)制如下：首先，少年司法責(zé)任年齡是區(qū)分兒童是否能夠進(jìn)入少年司法系統(tǒng)的第一層責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)施同樣行為的情況下，未達(dá)到少年司法責(zé)任年齡的兒童進(jìn)入少年福利程序或者民事程序，達(dá)到少年司法責(zé)任年齡的兒童則進(jìn)入少年司法程序進(jìn)行責(zé)任的承擔(dān)；其次，刑事責(zé)任年齡是區(qū)分少年是受少年司法還是刑事司法管轄的第二層刑事責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)，只有達(dá)到或者高于刑事責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)的少年才能適用刑事司法程序以及刑事處罰。當(dāng)然，兩層責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)適用并沒(méi)有那么絕對(duì)，存在互相移送的例外情況。

2.少年司法責(zé)任年齡——刑事責(zé)任年齡雙層責(zé)任年齡模式的特點(diǎn)

首先，少年司法責(zé)任年齡以及刑事責(zé)任年齡的標(biāo)準(zhǔn)在設(shè)置上遵循“低低高高”的原則，盡量拉大少年司法的生存空間。通過(guò)對(duì)域外雙重責(zé)任年齡模式的研究可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于少年司法責(zé)任年齡的設(shè)置盡量選擇較低的標(biāo)準(zhǔn)，而刑事責(zé)任年齡則完全相反。有學(xué)者對(duì)35個(gè)國(guó)家的少年司法責(zé)任年齡做過(guò)調(diào)查研究，其中11個(gè)國(guó)家為12周歲，13個(gè)國(guó)家為12周歲以下，11個(gè)國(guó)家高于12周歲(37)Juvenile Justice and Human Rights in the Americas,“ Inter-American Commission on Human Rights”, May 20,2021.。調(diào)查顯示，過(guò)高少年司法責(zé)任年齡的設(shè)置會(huì)使得少年司法制度形同虛設(shè)。少年司法責(zé)任年齡存在的意義，即是賦予少年司法能夠追究少年非行行為責(zé)任的權(quán)力，與刑事責(zé)任年齡聯(lián)合在保證兒童權(quán)利的前提下，建立寬于刑事司法管轄范圍的“預(yù)防圈”。過(guò)高的少年司法責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)使得少年司法喪失追究非行少年責(zé)任的功能，但是對(duì)少年追責(zé)的需求依然存在，于是隱性的“處罰方式”(38)Section 3 of “Argentina ustice and Human Rights Act 22.278”.就會(huì)應(yīng)運(yùn)而生，但是未經(jīng)過(guò)司法程序許可的自由剝奪實(shí)際上是對(duì)少年權(quán)益的損害。而在少年司法責(zé)任年齡低于12周歲的13個(gè)國(guó)家里，大多數(shù)將這一標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置為10周歲，因?yàn)檫^(guò)低少年司法責(zé)任年齡必然意味著將更多的非行兒童納入少年司法的管轄范圍內(nèi)。這一舉措無(wú)論從司法資源的效率還是矯正效果的保障來(lái)看，都是不必要的。至于刑事責(zé)任年齡的設(shè)置，從全球視野來(lái)看，各國(guó)基本已達(dá)成一致，刑事責(zé)任年齡形式上都以18周歲為標(biāo)準(zhǔn)。

其次，少年司法責(zé)任年齡——刑事責(zé)任年齡雙層的區(qū)間內(nèi)部還存在著其他年齡限制標(biāo)準(zhǔn)(39)Antien Leeknecht, Johan Put and Katrijin Veeckmans,“Age Limits in Youth Justice : A Comparative and Conceptual Analysis”, 22 -25.。雙層責(zé)任年齡模式以少年司法責(zé)任年齡為最低界限，但是少年司法責(zé)任年齡——刑事責(zé)任年齡區(qū)間內(nèi)還存在多個(gè)以不同標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分的年齡限制。例如，ACM是年齡未達(dá)到刑事責(zé)任年齡,但行為越軌時(shí)，可以被刑事司法系統(tǒng)進(jìn)行強(qiáng)制處遇的年齡。Lower RAL是行為越軌時(shí)，可以由少年司法體系施加確切處遇的未成年人年齡。Upper RAL是年齡雖已達(dá)到刑事責(zé)任年齡,處遇執(zhí)行時(shí)，依然留在少年司法體系中的年齡。ILAR是未成年人行為越軌時(shí)，決定少年司法體系中處遇程度與年限的年齡。CAL是行為越軌時(shí)，決定少年經(jīng)由何種法庭進(jìn)行審判的年齡。DIAL是處遇執(zhí)行時(shí)，決定當(dāng)事人適格的拘禁機(jī)構(gòu)的年齡。雖然這些年齡限制標(biāo)準(zhǔn)的意義、名稱各不相同，但總體可以分為兩大類：一類是處于少年司法管轄時(shí)，決定處遇類型與時(shí)長(zhǎng)的年齡標(biāo)準(zhǔn)，如Lower RAL、ILAR以及DIAL；第二類是結(jié)合非行行為性質(zhì)與行為人認(rèn)知能力的綜合考量，適用例外情況的年齡標(biāo)準(zhǔn)，如ACM、Upper RAL以及CAL。這是少年司法處遇所具有的特點(diǎn)，正常情況下成人刑事處罰不會(huì)因罪犯年齡的不同而有差別，但是對(duì)于少年的非行行為，在同樣性質(zhì)行為的前提下，不同的年齡可能導(dǎo)致少年被施加完全不同的處遇種類以及期限。

最后，少年司法責(zé)任年齡以及刑事責(zé)任年齡的適用并沒(méi)有那么絕對(duì)，而是互相存在移送的可能。如上文所述，域外許多國(guó)家在適用少年司法責(zé)任年齡——刑事責(zé)任年齡雙層責(zé)任模式時(shí)還存在許多例外的情況。例如，新西蘭的少年司法責(zé)任年齡會(huì)因?yàn)樯倌攴切行袨榈男再|(zhì)存在下調(diào)的可能性，荷蘭和比利時(shí)的少年法也均規(guī)定未成年的少年也會(huì)因殺人行為接受刑事法庭的審判，北愛(ài)爾蘭的年幼未成年人在成年后依舊能夠接受少年法院對(duì)其非行行為的判定，而這些移送也存在法定移送與裁定移送兩種方式(40)Antien Leeknecht, Johan Put and Katrijin Veeckmans,“Age Limits in Youth Justice: A Comparative and Conceptual Analysis”, 26.。對(duì)這些例外事件的規(guī)定，并不是否定少年司法責(zé)任年齡——刑事責(zé)任年齡雙層責(zé)任模式的存在，正是為了保證少年司法功能的實(shí)現(xiàn)以及雙層責(zé)任模式順利運(yùn)行，考慮到刑事政策的需要以及維護(hù)法律穩(wěn)定性的目的，而進(jìn)行的“流通管道”的設(shè)計(jì)。

(二)少年責(zé)任年齡雙層模式的理論淵源

少年責(zé)任年齡雙層模式從責(zé)任的角度，為非行少年在少年司法領(lǐng)域以及刑事司法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)矯治處遇提供了法律基礎(chǔ)。本文將從散墨理論、未成年人發(fā)展理論以及規(guī)范責(zé)任論的角度來(lái)論述少年責(zé)任年齡雙層模式在理論上的正當(dāng)性。

1.散墨理論與少年責(zé)任的承擔(dān)

散墨理論的本意是，一滴墨水滴在紙上，墨水會(huì)慢慢滲開(kāi)，遇到紙張的邊緣就會(huì)逐漸模糊，直到紙張與墨滴混為一體，再難分別。散墨理論現(xiàn)已被許多學(xué)者用來(lái)形容少年責(zé)任的承擔(dān)方式(41)姚建龍：《我國(guó)少年刑事責(zé)任制度之理論檢討》，第150頁(yè)。。擬制的單一刑事責(zé)任年齡將少年的責(zé)任劃分為兩個(gè)剛性區(qū)域：無(wú)刑事責(zé)任(相對(duì)無(wú)刑事責(zé)任)以及完全刑事責(zé)任。但是就如人類的認(rèn)知是逐漸發(fā)展的過(guò)程，少年對(duì)罪行性質(zhì)以及后果的認(rèn)知也絕非一蹴而就的，不可能在18周歲或是16周歲時(shí)突然從未成年人變成了成年人，既而擁有了承擔(dān)完全刑事責(zé)任的能力。所以，少年對(duì)個(gè)人責(zé)任的認(rèn)識(shí)一定是一個(gè)逐漸成熟的過(guò)程，對(duì)個(gè)人責(zé)任的承擔(dān)也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)逐漸加強(qiáng)的過(guò)程。

少年責(zé)任能力雙層模式正是散墨理論指導(dǎo)下少年責(zé)任承擔(dān)應(yīng)有的方式，在刑事責(zé)任年齡之上設(shè)置了少年司法的責(zé)任年齡，將少年的責(zé)任區(qū)間劃分為三個(gè)區(qū)域，即無(wú)責(zé)任能力區(qū)間、少年司法責(zé)任能力區(qū)間以及刑事責(zé)任能力區(qū)間。這三個(gè)區(qū)間存在責(zé)任由弱增強(qiáng)的過(guò)渡；伴隨著責(zé)任的變化，適用的程序以及處遇也各有不同；三個(gè)區(qū)間之間“互通有無(wú)”的設(shè)計(jì)也符合對(duì)于少年責(zé)任認(rèn)知“個(gè)體化差異”的要求。

2.兒童發(fā)展理論與非行行為的提前干涉

兒童發(fā)展理論起源于社會(huì)契約論，原始概念為兒童與成人之間存在著無(wú)可爭(zhēng)辯的認(rèn)知上與發(fā)育上的差異，但是通過(guò)自然發(fā)展以及教育的引導(dǎo)，孩子的依賴性、無(wú)能以及非理性會(huì)讓位于成人的獨(dú)立性、能力以及理性(42)張永紅：《20世紀(jì)60年代美國(guó)青年運(yùn)動(dòng)及其社會(huì)應(yīng)對(duì)研究》，北京：新華出版社，2014年，第173頁(yè)。。但真正將能力與發(fā)展學(xué)說(shuō)聯(lián)系起來(lái)的是經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿馬蒂亞·森，其提出了“人類發(fā)展理論”。瑪莎·納斯鮑姆在哲學(xué)領(lǐng)域發(fā)展了該學(xué)說(shuō)，形成了阿馬蒂亞·森—納斯鮑姆的能力進(jìn)路(Capability Approach,簡(jiǎn)稱CA)(43)Rosalind Dixon,“Martha Nussbaum.Children’s Right and a Capabilities Approach”,The Question of special Priority 97(2012：10):549.。兒童發(fā)展理論演變至此，已經(jīng)發(fā)展成為兒童的早期干預(yù)理論。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，基于成本效益以及兒童可塑性的考量，對(duì)兒童在早期進(jìn)行具有針對(duì)性的教育干預(yù)，特別是針對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)兒童進(jìn)行及時(shí)干預(yù)，可以避免國(guó)家在關(guān)鍵階段因忽略這些能力而面對(duì)更加高昂的能力成本(44)宋文壇：《青年的位置——1970年代末至1980年代初文學(xué)中的“青年問(wèn)題”論析》，《當(dāng)代作家評(píng)論》2016第6期，第25頁(yè)。。涉及兒童責(zé)任領(lǐng)域，兒童的責(zé)任能力是其能力發(fā)展概念的邏輯延伸，應(yīng)當(dāng)尊重其由弱到強(qiáng)的發(fā)展規(guī)律(45)高雅楠：《未成年人能力發(fā)展理論中的最低刑事責(zé)任年齡》，《理論探索》2020年第9期，第41頁(yè)。。該理論包含四個(gè)核心的觀點(diǎn)：一是承認(rèn)兒童在能力上的脆弱性和不成熟性；二是兒童的能力會(huì)隨著向成年人過(guò)渡逐漸增強(qiáng)，所以在能力發(fā)展早期，干預(yù)以愛(ài)為主，隨著年齡增長(zhǎng)，愛(ài)的功能慢慢減退，責(zé)任承擔(dān)加重，罰的意味增強(qiáng)，直至兒童成年；三是懲罰應(yīng)當(dāng)限定在不影響兒童發(fā)展的潛力與能力，不會(huì)對(duì)未成年人造成無(wú)法彌補(bǔ)的損害的基礎(chǔ)之上；四是對(duì)待兒童也必須遵守平等、正當(dāng)程序以及正義等基本原則(46)張桂榮、閆佳、張婧：《未成年人刑事責(zé)任年齡問(wèn)題研究》，《犯罪與改造研究》2020年第1期，第48頁(yè)。。

綜上，一方面，依據(jù)兒童發(fā)展能力學(xué)說(shuō)的相關(guān)內(nèi)容，對(duì)兒童的提前干預(yù)符合兒童能力發(fā)展的規(guī)律以及國(guó)家司法成本的效益最大化原則；另一方面，正當(dāng)程序等原則的實(shí)現(xiàn)以及兒童發(fā)展理論對(duì)刑事責(zé)任年齡適用的限制，也要求在刑事責(zé)任年齡之上設(shè)置另一道“關(guān)卡”，即少年司法的責(zé)任年齡，來(lái)實(shí)現(xiàn)通過(guò)正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦蛲瓿蓪?duì)少年責(zé)任的提前追究與行為干預(yù)。

3.規(guī)范責(zé)任論與刑法預(yù)防功能的強(qiáng)化

有關(guān)刑事責(zé)任的理論已完成了從心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)變，以規(guī)范責(zé)任論為基礎(chǔ)的責(zé)任主義已經(jīng)獲得共識(shí)(47)陳興良：《從刑事責(zé)任理論到責(zé)任主義——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，《清華法學(xué)》2009第2期，第9頁(yè)。。心理責(zé)任論認(rèn)為責(zé)任是刑法上的犯罪要素，在三階層理論中位于犯罪構(gòu)成要件以及違法性要件之后，起到認(rèn)定符合犯罪構(gòu)成要件以及違法性要件的行為具有內(nèi)在方面的非難可能性的作用，非難的基礎(chǔ)是意志的瑕疵(48)[德]貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2006年，第95頁(yè)。。規(guī)范責(zé)任論則認(rèn)為責(zé)任就是可譴責(zé)性，在行為符合犯罪構(gòu)成要件以及違法性要件的情況下，成立犯罪還需要行為人具有期待可能性。規(guī)范責(zé)任論并非對(duì)心理責(zé)任完全否定，而是在責(zé)任的心理要素基礎(chǔ)上補(bǔ)充了規(guī)范要素(49)陳興良：《從刑事責(zé)任理論到責(zé)任主義——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，第12頁(yè)。，規(guī)范性要素的補(bǔ)充使得有責(zé)性的認(rèn)定更加復(fù)雜。而隨著規(guī)范責(zé)任論的發(fā)展，目的性體系加入了進(jìn)來(lái)，對(duì)犯罪成立又增加了新的條件，即在犯罪成立環(huán)節(jié)就考慮預(yù)防的必要性(50)[德]羅克辛：《德國(guó)刑法總論(第一卷)》，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第125頁(yè)。。而心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)變，也標(biāo)志著刑事責(zé)任從懲罰責(zé)任向預(yù)防責(zé)任的轉(zhuǎn)移，并最終走向了修復(fù)性責(zé)任(51)高永明：《論刑事責(zé)任的生成》，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2018年，第58頁(yè)。。

而刑法預(yù)防功能甚至是修復(fù)功能僅靠單一的刑事責(zé)任年齡模式是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，刑罰報(bào)應(yīng)的本質(zhì)決定了單一刑事司法模式無(wú)法完成預(yù)防功能以及修復(fù)功能的實(shí)現(xiàn)。少年責(zé)任年齡雙層模式正是在規(guī)范責(zé)任理論的要求下誕生的，由較低的少年司法責(zé)任年齡與刑事責(zé)任年齡構(gòu)成的少年司法制度，能夠?qū)υ杰壣倌赀M(jìn)行有效的預(yù)防；其溫和的原則與政策，非對(duì)立的司法程序以及多方聯(lián)合、多種方式實(shí)現(xiàn)的處遇措施，正是實(shí)現(xiàn)修復(fù)功能的最佳手段。

(三)我國(guó)未成年人責(zé)任年齡雙層模式構(gòu)建的可行性與必要性研究

我國(guó)單一刑事責(zé)任年齡模式在理論和司法實(shí)踐上的難題在上文已有論述，在我國(guó)建立未成年人責(zé)任年齡雙層模式則可以有效解決理論以及司法實(shí)踐中的難題。

1.理論上可破解刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)對(duì)立的局面

單一刑事責(zé)任年齡的擬制存在辨認(rèn)控制能力論與刑事政策之間的矛盾，無(wú)論是升高還是降低責(zé)任年齡都會(huì)陷入一定的僵局。未成年人責(zé)任年齡雙層理論則巧妙地結(jié)合了兩種學(xué)說(shuō)的觀點(diǎn)，即以辨認(rèn)控制能力為基礎(chǔ)，以刑事政策為原則。首先，責(zé)任年齡雙層模式是遵循政策學(xué)說(shuō)對(duì)未成年人的保護(hù)要求，在刑事司法之外建立未成年人司法制度以及行政處理方式來(lái)進(jìn)行未成年人責(zé)任的承擔(dān)，避免了刑事司法的“隨意性”評(píng)價(jià)，無(wú)論在形式上還是在實(shí)質(zhì)上均實(shí)現(xiàn)了對(duì)未成年人的保護(hù)。其次，雙層責(zé)任年齡模式也從兩個(gè)方面肯定了辨認(rèn)控制能力論并保證了未成年人一定的責(zé)任承擔(dān)：一方面，以未成年人司法責(zé)任年齡為基礎(chǔ)建立的未成年人司法制度，在形式上更加保證了未成年人責(zé)任承擔(dān)的可能性以及合法性；另一方面，雙層責(zé)任年齡模式中“流通管道”的設(shè)定也在一定程度上承認(rèn)了未成年人辨認(rèn)控制能力提升的觀點(diǎn)。

2.實(shí)踐中可靈活應(yīng)對(duì)未成年人犯罪低齡化問(wèn)題

經(jīng)過(guò)刑事責(zé)任年齡的下調(diào)以及《預(yù)防法》的修改，目前針對(duì)未成年人不良行為以及嚴(yán)重不良行為的預(yù)防形成了三級(jí)預(yù)防結(jié)構(gòu)，但三級(jí)預(yù)防的建構(gòu)本身就存在著一些不合理之處：首先，就初級(jí)預(yù)防而言，《預(yù)防法》中的許多內(nèi)容與《未成年人保護(hù)法》是重合的，無(wú)法體現(xiàn)出兩部法律的管轄范圍的區(qū)別以及層次性；其次，就臨界預(yù)防而言，內(nèi)部存在著概念與法律適用混淆不清的問(wèn)題，如同屬臨界預(yù)防管轄的違警行為(52)違警行為，特指未成年人違反《治安管理處罰法》的相關(guān)行為，在我國(guó)屬于未成年人的嚴(yán)重不良行為。以及觸法行為(53)觸法行為，指的是客觀上實(shí)施觸犯刑法，但因行為人年齡不承擔(dān)刑事責(zé)任的行為，在我國(guó)屬于未成年人的嚴(yán)重不良行為。如何進(jìn)行區(qū)分與規(guī)制，《治安管理處罰法》又如何與《預(yù)防法》進(jìn)行有效的銜接；最后，“再犯預(yù)防”的第三級(jí)預(yù)防系統(tǒng)如何與相關(guān)的刑事法規(guī)進(jìn)行銜接，也存在一些問(wèn)題(54)姚建龍：《未成年人罪錯(cuò)“四分說(shuō)”的考量與立場(chǎng)——兼評(píng)新修訂〈預(yù)防未成年人犯罪法〉》，第82 -83頁(yè)。。

宏觀上，由于我國(guó)刑事責(zé)任年齡的降低，我國(guó)目前形成了以刑事責(zé)任年齡為界限的四分制未成年人刑事責(zé)任承擔(dān)機(jī)制。但是從某種意義上來(lái)說(shuō)，正是我國(guó)未成年人司法責(zé)任年齡的缺失，造成了我國(guó)獨(dú)立未成年人司法制度的缺失。我國(guó)對(duì)未成年人的罪錯(cuò)行為的規(guī)制被簡(jiǎn)單地劃分為了行政規(guī)制以及刑事司法規(guī)制，而行政規(guī)制與刑事司法規(guī)制結(jié)合形成的三級(jí)預(yù)防結(jié)構(gòu)顯然不能滿足我國(guó)未成年人罪錯(cuò)行為規(guī)制的需求。由于未成年人司法制度的缺失，行政處罰必然在管轄范圍以及處遇手段上受到許多限制；而對(duì)用行政程序無(wú)法進(jìn)行矯治的未成年人，則只能通過(guò)降低刑事責(zé)任年齡的方式，取得責(zé)任承擔(dān)手段的合法性。

責(zé)任年齡雙層模式能夠?qū)⒏嗟淖镥e(cuò)未成年人納入未成年人司法的矯治領(lǐng)域，即使是低齡兒童，也能因行為性質(zhì)的惡劣而得到合乎程序的責(zé)任承擔(dān)與處遇判定。未成年人司法責(zé)任年齡的擬制是未成年人司法制度存在的基石，只有建立起未成年人責(zé)任年齡雙層模式，才能使得我國(guó)未成年人司法制度改革走出堅(jiān)實(shí)的一步，才能使得我國(guó)未成年人司法體系具有真正的獨(dú)立意義與存在價(jià)值。

四、構(gòu)建我國(guó)未成年人責(zé)任年齡雙層模式的路徑

未成年人責(zé)任年齡雙層模式的建立不僅可以破除單一刑事責(zé)任年齡模式所面臨的難題，對(duì)于我國(guó)未成年人司法體系的建立更是具有深根固柢般的作用。筆者依據(jù)責(zé)任年齡雙層模式所具有的特點(diǎn)，提出了應(yīng)當(dāng)如何建立我國(guó)未成年人責(zé)任年齡雙層模式的構(gòu)想，包括未成年人司法領(lǐng)域內(nèi)責(zé)任年齡的設(shè)置、責(zé)任年齡雙層模式下我國(guó)刑事責(zé)任年齡下調(diào)有關(guān)問(wèn)題的解讀以及雙層模式內(nèi)部“移送制度”的設(shè)計(jì)。

(一)我國(guó)未成年人責(zé)任年齡的設(shè)置

此次《預(yù)防法》與《未成年人保護(hù)法》的修改其實(shí)是設(shè)置我國(guó)未成年人責(zé)任年齡的絕佳機(jī)會(huì)，但是因?yàn)槎喾N原因，兩法的修改依然局限在原先的未成年人司法體系下，雖然增加了“強(qiáng)制報(bào)告制度”以及“專門教育矯治措施”等內(nèi)容，但依然未能跳出依靠行政程序來(lái)完成對(duì)具有不良行為特別是嚴(yán)重不良行為未成年人矯治的邏輯?！靶姓省钡膹?qiáng)烈也導(dǎo)致了《預(yù)防法》對(duì)管轄對(duì)象并無(wú)嚴(yán)格的年齡準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而我國(guó)真正意義上獨(dú)立的未成年人司法體系未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。而按照未成年人責(zé)任年齡設(shè)置—未成年人罪錯(cuò)行為處理司法化—我國(guó)獨(dú)立未成年人司法制度建立的思路，想要破解上述的循環(huán)，第一步即是設(shè)置我國(guó)未成年人責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)，這是司法化處理未成年人案件的基礎(chǔ)，也是關(guān)鍵。

就目前的立法現(xiàn)實(shí)而言，我國(guó)未成年人責(zé)任年齡宜設(shè)置于《預(yù)防法》內(nèi)，因?yàn)槲覈?guó)尚未有獨(dú)立的未成年人法典，而《預(yù)防法》相對(duì)于《未成年人保護(hù)法》而言，更具有強(qiáng)制性與矯正性色彩。根據(jù)我國(guó)刑法與民法對(duì)于未成年人行為能力的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合域外的相關(guān)調(diào)查研究，筆者認(rèn)為將我國(guó)未成年人的責(zé)任年齡設(shè)置為10周歲較為適宜：一是我國(guó)最低刑事責(zé)任年齡目前下調(diào)為12周歲，根據(jù)域外經(jīng)驗(yàn)，責(zé)任年齡要低于刑事責(zé)任年齡，所以我國(guó)未成年人責(zé)任年齡應(yīng)低于12周歲；二是我國(guó)《民法典》規(guī)定，8周歲是判斷我國(guó)公民是否具有民事責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)，8周歲以上的兒童具有一定對(duì)民事行為的認(rèn)知和控制能力，而罪錯(cuò)行為的性質(zhì)與后果還是與民事行為存在巨大差異的，所以將未成年人責(zé)任年齡定為10周歲較為合理。綜上，以10周歲為我國(guó)未成年人責(zé)任年齡，10周歲以下由行政程序進(jìn)行未成年人的責(zé)任與處遇的認(rèn)定，此時(shí)的處遇以無(wú)人身自由限制的開(kāi)放式處遇為主；10周歲以上至16周歲以下的罪錯(cuò)未成年人受未成年人司法制度管轄，由少年法庭進(jìn)行責(zé)任的判定，處遇可包括半開(kāi)放式處遇以及設(shè)施內(nèi)處遇；16周歲以上的未成年人犯罪行為由刑事司法管轄，接受相應(yīng)的刑事處罰。

(二)未成年人司法制度內(nèi)部各項(xiàng)年齡限制的設(shè)計(jì)

根據(jù)域外經(jīng)驗(yàn)，在責(zé)任年齡與刑事責(zé)任年齡構(gòu)成的未成年人司法體系內(nèi)部還存在其他年齡限制，這些年齡限制主要對(duì)應(yīng)于處遇的種類以及期限的長(zhǎng)短。筆者認(rèn)為，應(yīng)在責(zé)任年齡的基礎(chǔ)之上，以未成年人罪錯(cuò)四分法(55)未成年人罪錯(cuò)行為四分法，將我國(guó)未成年人的不良行為以及嚴(yán)重不良行為更加合理地劃分為虞犯行為、違警行為、觸法行為以及犯罪行為。參見(jiàn)姚建龍：《未成年人罪錯(cuò)“四分說(shuō)”的考量與立場(chǎng)——兼評(píng)新修訂〈預(yù)防未成年人犯罪法〉》，第84 -85頁(yè)。為依靠路徑，建立我國(guó)的未成年人處遇分級(jí)體系。

如表2所示，未達(dá)到我國(guó)未成年人責(zé)任年齡的兒童應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任，以目前《預(yù)防法》規(guī)定相關(guān)的程序以及相關(guān)的處遇(除專門矯治教育措施)來(lái)進(jìn)行處理即可。達(dá)到了責(zé)任年齡的未成年人，進(jìn)入未成年人司法體系的管轄范圍內(nèi)，可依據(jù)行為性質(zhì)劃分為虞犯少年、違警少年、觸法少年以及輕微犯罪少年。此時(shí)，未成年人司法內(nèi)部的年齡設(shè)置即以這四類未成年人為對(duì)象，進(jìn)行處遇期限的劃分。對(duì)于少年的保護(hù)處遇，一般分為三種形式：社會(huì)內(nèi)處遇、半開(kāi)放式處遇以及設(shè)施內(nèi)處遇(56)張宏明：《論少年法之修正》，碩士學(xué)位論文，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研究所，2007年，第167頁(yè)。。筆者依據(jù)這三類處遇以及我國(guó)未成年人罪錯(cuò)行為的種類將處遇措施設(shè)計(jì)如下：一是針對(duì)虞犯行為(57)在我國(guó)司法語(yǔ)境下，虞犯行為指的是未觸犯《治安管理處罰法》以及《刑法》，但不符合《中小學(xué)生日常行為規(guī)范》的行為，具有“成年人可為未成年人不可為”以及“犯罪傾向性”等特征。，結(jié)合其本身性質(zhì)特點(diǎn)，以社會(huì)內(nèi)處遇為主，更加強(qiáng)調(diào)家庭、學(xué)校以及社區(qū)的教育責(zé)任與干預(yù)方式(58)姚建龍：《未成年人罪錯(cuò)“四分說(shuō)”的考量與立場(chǎng)——兼評(píng)新修訂〈預(yù)防未成年人犯罪法〉》，第84頁(yè)。。二是針對(duì)違警行為以及觸法行為這兩類行為，可以同時(shí)適用半開(kāi)放式處遇以及設(shè)施內(nèi)處遇，首先以行為的性質(zhì)來(lái)決定處遇的種類，然后根據(jù)年齡的大小來(lái)決定處遇執(zhí)行的期限。以比利時(shí)為例，12周歲至13周歲之間的少年處遇期限不得超過(guò)5年，14周歲至15周歲的少年處遇期限不得超過(guò)7年，而16周歲至17周歲的少年的處遇期限最高為7年。我國(guó)針對(duì)違警行為以及觸法行為的處遇期限設(shè)置可以參考域外相關(guān)做法，劃分一定的年齡區(qū)間，這樣更有利于針對(duì)不同年齡段未成年人形成層次化的矯正手段，在保證效率的同時(shí)達(dá)到應(yīng)有的矯正效果。三是針對(duì)未成年人的輕微犯罪，一般以設(shè)施內(nèi)處遇為主，具體處遇的判定與執(zhí)行也可參考上文有關(guān)違警行為與觸法行為年齡限制的設(shè)置。

表2 我國(guó)未成年人責(zé)任年齡雙層模式表

(三)雙層模式內(nèi)部“移送制度”的建立

根據(jù)上文對(duì)域外少年責(zé)任年齡雙層模式特點(diǎn)的分析可知，我國(guó)未成年人責(zé)任年齡雙層模式的構(gòu)建中應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)行政司法管轄與未成年人司法管轄、未成年人司法管轄與刑事司法管轄之間的“移送制度”。

根據(jù)域外相關(guān)文獻(xiàn)內(nèi)容，雖然責(zé)任年齡的設(shè)置嚴(yán)格區(qū)分了特殊保護(hù)管轄與少年司法管轄的范圍，但是也會(huì)因少年非行行為性質(zhì)的過(guò)于惡劣導(dǎo)致原本屬于特殊保護(hù)管轄的案件向少年司法轉(zhuǎn)移。這一轉(zhuǎn)移并非毫無(wú)限制，而是有一定的年齡限制(59)詳參本文論述域外責(zé)任年齡雙重模式構(gòu)建的相關(guān)內(nèi)容。。我國(guó)也可參考這一設(shè)計(jì)，在行政司法管轄與未成年人司法管轄之間依靠未成年人行為性質(zhì)以及年齡限制的設(shè)計(jì)，進(jìn)行兩類案件責(zé)任與處遇的單方向的交換。這不僅符合未成年人司法的相關(guān)理念，也能確切落實(shí)行為性質(zhì)惡劣未成年人的責(zé)任承擔(dān)，也更有利于對(duì)此類未成年人的矯正。

域外有關(guān)少年司法與刑事司法之間“移送管道”的設(shè)計(jì)主要有三個(gè)內(nèi)容：行為+年齡的限制條件、法定移送或裁定移送的方式以及雙向移送的渠道設(shè)計(jì)。我國(guó)已有關(guān)于未成年人司法向刑事司法單向“移送”制度的設(shè)計(jì)。根據(jù)我國(guó)《刑法》第十七條的相關(guān)規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯故意殺人、故意傷害、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！边@兩款規(guī)定實(shí)際上就是有關(guān)未成年人司法單方面向刑事司法的“移送制度”，滿足域外有關(guān)該移送管道三個(gè)特征的描述，不同的是，已滿十四周歲不滿十六周歲，限定于八項(xiàng)犯罪行為的移送屬于法定移送，而已滿十二周歲不滿十四周歲，限定于故意殺人與故意傷害的移送屬于裁定移送。

我國(guó)目前較為缺乏的是刑事司法向未成年人司法“移送”的渠道，根據(jù)我國(guó)學(xué)者的相關(guān)研究，我國(guó)已有相關(guān)司法實(shí)踐的試點(diǎn)。例如，2000年4月，某地人民法院就將少年刑事審判廳改名為“青少年刑事犯罪案件審判庭”，收案范圍為被告人或者被害人為25周歲以下(含25周歲)青年的案件，對(duì)于案件的審理參照少年刑事案件的審理方式辦理。雖然將未成年人司法管轄范圍的年齡上限定為25周歲有頗多爭(zhēng)議，但是此類移送制度的設(shè)計(jì)理念卻是建立我國(guó)未成年人責(zé)任年齡雙重模式所需要考量的；就移送的案件范圍而言，以可能判處三年以下刑期的犯罪行為為宜；至于移送方式的確定，由于是從刑事司法移送至未成年人司法的“逆送”，所以少年法庭的法官以裁定的方式進(jìn)行移送較為合理。

結(jié)語(yǔ)

未成年人與成年人在行為控制與認(rèn)知上的差別是客觀存在的事實(shí)，未成年人罪錯(cuò)行為的矯治也永遠(yuǎn)不可能單靠刑事司法與刑事處罰就能夠?qū)崿F(xiàn)，但是單純以“兒童最大化利益”為理由阻擋未成年人在責(zé)任承擔(dān)方面的改革也無(wú)疑會(huì)面臨詰問(wèn)。未成年人責(zé)任年齡雙層模式并非當(dāng)下的新興事物，早在少年司法制度產(chǎn)生之初就已經(jīng)出現(xiàn)了少年司法制度下的責(zé)任年齡與刑事責(zé)任年齡的分立，雙層責(zé)任年齡制度在各自的領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)對(duì)少年非行行為的追責(zé)。雙層模式的建立也并非為未成年人的責(zé)任承擔(dān)而“開(kāi)脫”，而是以一種更為合理、更為有效的方式實(shí)現(xiàn)責(zé)任的承擔(dān)。

域外少年責(zé)任年齡雙層模式已建立起相對(duì)成熟的框架與運(yùn)行機(jī)制，但取其精華可行，一味照搬就并非明智。我國(guó)未成年人司法制度的改革已取得顯著的成就，建立我國(guó)獨(dú)立的成熟的未成年人司法體系也是建設(shè)法治社會(huì)的必然要求，而未成年人司法責(zé)任年齡的設(shè)置以及責(zé)任年齡雙層模式的建立，就是推進(jìn)法治建設(shè)需要邁出的重要一步。