山東省高級人民法院民二庭課題組

當前，中小微企業(yè)在發(fā)展過程中遇到的資金需求急與融資成本過高之間的矛盾一直是阻礙其快速發(fā)展的難題，助力中小微企業(yè)快速健康發(fā)展，解決融資難融資貴的問題是在營造良好的營商環(huán)境中所面對的主要難題。近年來，以物流金融為基礎，以“動態(tài)質押+第三方監(jiān)管”模式為運作方式的新型動態(tài)質押融資業(yè)務蓬勃開展，不僅為解決中小微企業(yè)融資難提供了一條新穎的解決路徑，也為銀行開拓了新的業(yè)務范圍。但是，動態(tài)質押不同于傳統(tǒng)意義中的質押，其不僅在理論上與實踐上都存在“是否能夠設定質權”的爭議，由于采用“監(jiān)管輸出”模式對質物行使占有，還難免使得質物的物權表象與其實際情況有所出入。山東省高級人民法院民二庭在研判裁判文書的基礎上，從基礎理論與司法實務兩個角度入手，對銀行動態(tài)質押業(yè)務中質權設立的合法性進行討論，并據(jù)此對司法裁判中反映的問題提出相應建議。

一、山東省動態(tài)質押審判實踐呈現(xiàn)的問題

在中國裁判文書網(wǎng)上檢索山東省2016年至2018年已公開的關于銀行為質權人的動態(tài)質押糾紛裁判文書，共311篇，剔除重復及與本次調研無關的文書后，①如動態(tài)質押中不涉及質權設立問題，僅是關于監(jiān)管合同的糾紛即為與本文無關的文書。共計96篇文書（以下稱樣本案件）。綜合分析樣本案件的事實認定和文書說理部分，發(fā)現(xiàn)山東法院關于動態(tài)質押糾紛的裁判文書在事實認定和說理部分都存在問題。

（一）關于事實認定部分存在的問題

從裁判結果看，法院認定質權成立的情況為大多數(shù)（見表1）。在樣本案件中確認質權設立的92件案件中，出質人未對出質行為（包括質物權屬、交付過程等）提出異議或未到庭答辯的情況有82件。在綜合分析該82件判決的事實認定內(nèi)容后，發(fā)現(xiàn)主要存在三個問題：一是絕大多數(shù)文書并未涉及質物交付的具體事實內(nèi)容，僅對“合同約定”進行審理，從表1數(shù)據(jù)看，超過四分之一的案件甚至沒有涉及約定質物存放地點的認定，更沒有關于質物實際存放位置的內(nèi)容；二是在載明銀行（質權人）提交證據(jù)的案件中，②由于案件審理階段與適用程序不同，只有部分案件列明銀行提交的證據(jù)，其余案件并未在判決書中涉及具體證據(jù)及內(nèi)容。無論質物存放于何處，均未有監(jiān)管人的監(jiān)管記錄；三是全部82件案件認定的事實均不包含監(jiān)管人在質物上張貼公示標志等內(nèi)容，③全部樣本案件中僅山東省高級人民法院（2017）魯民終607號民事判決書對公示標識問題進行審查，但由于該案中的當事人對質權設立提出異議，故不在此82件案件的范圍內(nèi)。即是否在質物上設定公示標識并非法院的審理焦點。簡言之，在當事人不明確提出異議的情況下，法院判決認定的事實僅有各方簽訂合同的過程，并無符合《民法典》規(guī)定的“交付”質物的事實認定。這就使得法院在作出質權是否設定的判斷時缺乏依據(jù)，也使得后續(xù)的文書說理部分缺乏法律事實的支持。

表1 質物存放位置統(tǒng)計表

（二）關于文書說理部分存在的問題

以樣本案件判決書的說理部分為基礎，結合上文所述事實部分的瑕疵，我們認為主要存在以下問題：

第一，如上文所述，由于樣本案件認定的事實大都不包含質物實際交付的事實，故在此基礎上直接判斷質權是否設立缺乏事實依據(jù)。進一步分析樣本案件發(fā)現(xiàn)，產(chǎn)生該問題的原因可能并非法院疏于審查質物交付事實是否存在，只是沒有將審查結果置于判決書應有的位置。詳細查閱表2中95份判決文書及對應的卷宗材料，發(fā)現(xiàn)大部分案件在實際審理過程中專門對質物的交付事實進行審查，且有92份判決的說理邏輯嚴格遵循了質權設立的物權邏輯，即“出質人實際交付了質物，故質權依法設立”或“出質人未實際交付質物，故質權沒有設立”。因此，大部分判決并非沒有審查質物的交付事實，只是將其置于錯誤的位置——如將該事實的認定與依據(jù)該事實的論述一并在裁判文書說理部分體現(xiàn)——或實際審查了該事實但在判決書中出現(xiàn)遺漏的情況。只是，無論是錯置還是遺漏，該問題均會影響到司法文書說理的邏輯性、法理性與充分性，值得引起足夠的注意。

表2 認定質權是否設立的說理邏輯統(tǒng)計表

第二，個別案件說理邏輯存在問題。從表2看，有3份判決書在論述質權設定方面使用的是債權思路。該3份判決書的論述邏輯基本為“質權人有權依據(jù)其與出質人簽訂的動產(chǎn)質押合同取得質權”，其中1份更是認為“質權人有權依據(jù)其與出質人、監(jiān)管人簽訂的監(jiān)管合同取得質權”。雖然是個別情況，但其中的邏輯顯然違背了物權法定原則，損害了判決書說理的邏輯性與法理性。

二、動態(tài)質押的基本運作模式

法律的調整對象是社會關系，脫離社會關系的法律不過是空中樓閣。因此，在探討動態(tài)質押的法律問題之前，有必要先對動態(tài)質押的基本運作模式予以了解。

以銀行辦理的動態(tài)質押業(yè)務為例，在正常情況下，銀行與出質人、監(jiān)管人之間的合作模式一般如圖1所示，具體流程為下列方式：

圖1 銀行辦理動態(tài)質押業(yè)務流程圖

①出質人向銀行提交動態(tài)質押業(yè)務授信申請；

②銀行對出質人提供質物的權屬進行審核并對其價值進行評估；

③審核通過后，銀行與出質人簽訂動產(chǎn)質押合同；

④銀行與出質人、監(jiān)管人簽訂監(jiān)管協(xié)議；

⑤出質人向監(jiān)管人交付質物；

⑥監(jiān)管人在接收質物后，向銀行提供入庫清單（也可能為銀行、監(jiān)管人、出質人三方共同確認的入庫清單）；

⑦監(jiān)管人對質物進行動態(tài)監(jiān)管，并在此基礎上依據(jù)監(jiān)管協(xié)議約定向銀行提供監(jiān)控信息；

⑧主債權清償后，監(jiān)管人返還質物。

從上述流程可以看出，銀行雖為質權人，但并不直接占有質物，而是基于監(jiān)管協(xié)議由監(jiān)管人實際占有質物。因此，該模式實際上包含兩個法律關系：銀行與出質人之間物權性質的動產(chǎn)質押關系以及銀行與監(jiān)管人之間債權性質的委托占有關系。由于監(jiān)管人是否能夠按照監(jiān)管協(xié)議約定有效履行監(jiān)管義務直接決定銀行是否占有質物，故而兩個法律關系均實質影響到質權的最終設立。

三、動態(tài)質押的理論爭議

“動產(chǎn)質權系屬所謂‘占有擔保物權’，即以標的物（動產(chǎn)）移轉占有為其成立及存續(xù)要件，此為動產(chǎn)質權法律結構及規(guī)范設計上的基本問題”①王澤鑒：《民法物權》（第二版），北京大學出版社2017年版，第396頁。，故而動產(chǎn)質權的設立標準是質物的交付。因此，關于質權是否成立的判斷應當從“質物”和“交付”兩方面進行考量。不過，在動態(tài)質押中，“質物”與“交付”在理論與實務中均存在較大爭議。從質物方面來看，雖然可進行質押的動產(chǎn)范圍廣泛，但從物權基礎理論角度分析，尚有動態(tài)質押中的質物是否滿足“特定物”屬性和是否違反“一物一權”原則的理論爭議；從交付方面來看，在占有與公示兩個要件中也均有較大爭議。因此，討論動態(tài)質押的合法性，就必然涉及兩個問題：“質物是什么”和“交付是什么”。

（一）質物是什么——質權客體的理論爭議

傳統(tǒng)質押中的質物始終保持“靜態(tài)”，即從設定質權時至實現(xiàn)質權時均保持不變的狀態(tài)。但動態(tài)質押中的質物并非如此，而是在出質期間可以根據(jù)約定出舊補新，因此有觀點認為其屬性突破了《民法典》中關于物權規(guī)定的框架。關于動態(tài)質押中質物是否是適格的質物，主要存在兩種爭議：一是動產(chǎn)質押的質物是否符合物權“特定物”屬性；二是動產(chǎn)質押的質物設置方式是否違反“一物一權”原則。我們認為，動態(tài)質押中的質物符合一般質權關于質物的要求，在其上設立的質權符合《民法典》規(guī)定的標準。

1.質物是否符合物權法意義上“特定物”屬性

物權系以直接支配特定物為其內(nèi)容，質權作為擔保物權，當然不能例外，故質物應為特定物。①參見王富博、李明卉：《質物監(jiān)管糾紛中的法律爭點及解決路徑》，載《人民司法·應用》2019年第19期。在此基礎上，有觀點質疑動態(tài)質押中質物是否符合“特定物”屬性。從目前討論情況看，雖然支持動態(tài)質押可以設定質權的觀點為主流觀點，但無論是實務界還是學術界，在關于“特定物”屬性問題的論述中均認為動態(tài)質押的質物應當突破“特定物”屬性限制，進而主張質權可以被設定。持有該觀點的學者主要有兩種理由：一種是以論證“改變擔保物權標的物的特定性”為出發(fā)點，認為在流動性的質物上設立物權符合經(jīng)濟發(fā)展需求；②參見黃盛秦：《動態(tài)質押的法律屬性界定與內(nèi)部關系厘清》，載《西部法學評論》2018年第4期。另一種是認為在質權實現(xiàn)之前的期間內(nèi)，“質物是否特定、是否因替換而變動，并不影響質押擔保功能的實現(xiàn)，不應成為限制質權設定的條件”③王富博、李明卉：《質物監(jiān)管糾紛中的法律爭點及解決路徑》，載《人民司法·應用》2019年第19期。，因此質權依然能夠設立。但是，上述兩種觀點實際上并未從物權法意義上的“特定物”角度分析動態(tài)質押中質物的性質。

其實，上述關于質物是否符合或應當突破“特定物”屬性論述的主要依據(jù)的觀點為“物權的標的是特定物。僅以數(shù)量和種類約定的物，只可以成為債權的標的，而不能成為物權的標的”④梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版，第100頁。，在此基礎上，進而認為種類物不可以作為質物，再進一步分析認為動態(tài)質押中的質物大多為種類物，從而形成上述兩類觀點，即從對作為質物的種類物應當突破“特定物”屬性和種類物在特定時間點——如質權實現(xiàn)時符合“特定物”的屬性兩個角度加以分析。⑤需要說明的是，此處的“特定物”實際上并非指物權法意義上的“特定物”，僅是持有該兩種觀點的學者的表述方式。我們認為，上述分析邏輯實際上混淆了物權法意義上“特定物”與債權法意義上“特定物”的含義。

第一，從民法的基礎理論角度看，物權法意義上“特定物”與債權法意義上“特定物”的含義并不相同。由于物權法與債權法定義兩個“特定物”的前提不同，其內(nèi)涵和外延存在較大差異，物權法意義上的“特定物”與債權法意義上的“特定物”的內(nèi)涵并不一致。

物權法意義上的特定物是指“物權的客體必須為現(xiàn)已存在的特定物”①梁慧星、陳華斌：《物權法》（第二版），法律出版社2015年版，第8頁。。根據(jù)《民法典》第114條第2款的表述“物權是權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權”，此處“特定的物”既是“特定物”在物權法意義上的含義，強調的重點其實是“現(xiàn)已存在”的有體物。需要注意的是，此處的“特定物”并無“種類物”的對應概念。

債權法意義上的特定物是指“具有獨特的標記、形狀、特性、質地、顏色以及地點等，可與其他物相互區(qū)別的物”②王明鎖：《對物權客體——物的含義與種類的新解讀——就物權立法的新建議》，載《河南省政法管理干部學院學報》2005年第6期。。此處的“特定物”一般與種類物相對應，強調的是物的不可替代性。我國現(xiàn)行法律體系多將“種類物與特定物”置于債權法中的“有形財產(chǎn)”范疇內(nèi)進行討論。③參見全國人大法工委編：《中華人民共和國合同法釋義》（第三版），法律出版社2013年版，第29頁。

有學者指出：“民法上‘特定物’與‘種類物’之分，完全是針對債權關系（主要是契約關系）而設?！雹芤铮骸段餀喾ɡ碚撛u析與思考》，中國人民大學出版社2004年版，第15頁。由于在討論作為擔保物權的動態(tài)質押時，定義“特定物”的前提是物權法范疇，故而債權法意義上的“特定物”不應被采納。進而，在討論質物的具體情形時，也完全沒有必要在基本屬性上排斥債權法中的“特定物”的對立面，即否定種類物作為質物的可能性。相反，正是由于種類物具有的可替代性，才得以使傳統(tǒng)質押模式中出質人無法在出質期間實現(xiàn)質物的利用價值這一弊端得以彌補。

第二，從現(xiàn)行物權法律體系看，法律在一定程度上允許“特定化”的種類物作為質物。換言之，現(xiàn)行法律體系對質物的要求沒有將債權法意義上的“種類物與特定物”做為劃分標準，而是將“特定的物”作為質物的標準。比如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第85條規(guī)定“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償”。因此，動態(tài)質押作為設定擔保物權的方式之一，其客體若符合“特定的物”的標準，則當然可以設定有效的質權。

2.動態(tài)質押中的質物是否符合“一物一權”原則

在審判實務中，曾見過部分同仁對動態(tài)質押的質物是否符合“一物一權”原則提出質疑，即基于動態(tài)質押中的質物有出舊補新的特點，認為動態(tài)質物不能作為一個整體來設定一個質權。我們認為，該觀點是對動態(tài)質押模式能否設立質權的質疑，但并不會妨礙質權的合法設立。

從物權基本概念看，雖然“一物一權”原則是對物權客體的基本要求，但該原則僅是在所有權范疇討論的原則。具體來說，一物一權包含兩方面的意義：一是指在一物上只能成立一個所有權，因此物的一部分不能成立所有權；二是指一個所有權的客體，只能是一物，因此數(shù)個物不能成立一所有權。①參見［日］鈴木祿彌：《物權法講義》，創(chuàng)文社1994年版，第349頁。概言之，所有權的客體與物是一一對應的關系，故“一物一權”原則是針對所有權而言的。擔保物權屬于定限物權，其是以確保債務清償為目的的物權。雖然擔保物權的設定、實現(xiàn)等均受限于所有權，但其也是一項獨立的物權，具有自身的特性。因此，僅就“一物一權”原則而言，擔保物權并不受此限制，關于“一物一權”的質疑與動態(tài)質押并非同一范疇的討論內(nèi)容。

其實，關于對違反“一物一權”的質疑并非指在一個質物上設立多個物權，而是質疑動態(tài)質押模式下的“動態(tài)”的質物是否能作為一個物權的“一物”，實質上依然屬于對“種類物”能否成為質權客體的質疑。我們認為，《民法典》中并未對質權的客體做出“一個客體”的限定。相反，以質權的設定標準為視角，依雙方約定實際交付的物即可設立質權。動態(tài)質押的“動態(tài)”體現(xiàn)在質物的“替換”過程，該“替換”以交付為標準。也就是說，雖然動態(tài)質押中的質物處于不斷變化的狀態(tài)，但無論在哪一個特定的時間點，處于“已交付”狀態(tài)的質物始終是明確且固定的，故而“已交付”的質物便是質權的客體，特定的時間點便是實現(xiàn)質權前的具體時間點，質物的具體范圍實際上是相對固定的，且不會出現(xiàn)歧義。

3.動態(tài)質押中質物的合法性

由于動態(tài)質押中的質物并不完全符合傳統(tǒng)質押模式中質物的特點，因此有觀點認為動態(tài)質押是一種走在法律前面的實踐。但是我們認為，并非必須將“動態(tài)質押”在法律中明文規(guī)定，甚至必須對何種模式屬于動態(tài)質押作出明確說明，才算是“法有明文規(guī)定”，這樣做既不利于充分發(fā)揮法律的作用調整社會秩序，又人為強化了法的僵化性。何況，動態(tài)質押的質物符合現(xiàn)行物權法律制度的規(guī)定。

第一，我國現(xiàn)行法律并未禁止現(xiàn)行動態(tài)質押模式中的質物客體形式?！睹穹ǖ洹返?26條以禁止性規(guī)定方式明確了質物的范圍，但也僅限定于“法律、行政法規(guī)禁止轉讓的動產(chǎn)不得出質”，因此可以作為質物的動產(chǎn)范圍是相當廣泛的，以“種類物”為主要形式的動態(tài)質押模式并沒有被現(xiàn)行物權法律體系所禁止。

第二，動態(tài)質押的質物具備物權法意義上“特定物”的屬性。首先，動態(tài)質押的質物是現(xiàn)已存在的有體物。雖然在設定質權的環(huán)節(jié)中，動態(tài)質押合同可以對包括物權法意義上的特定物與非特定物約定設定質權，如可約定對正在釀造中的某品牌紅酒設定質權，但由于質物須交付才產(chǎn)生質權的設定效果，該紅酒的質權實際上并未設立，如主債權在此時發(fā)生清償，則出質人須承擔的是依據(jù)動態(tài)質押合同產(chǎn)生的合同責任，并非物權責任。因此，若要質權設立，出質人交付的必須為現(xiàn)已存在的有體物，否則權利人將無法支配并享有相應的物權權利。其次，動態(tài)質押的質物在出質期間的任一時刻都是特定的。以種類物作為質物，必然使動態(tài)質押成為可能，即質物在出質期間具有可替代性并實際發(fā)生替換與變動。但是，這并不妨礙質物范圍的確定性與特定性。從質權的設定角度看，上文已述，在出質期間的任何一個特定時刻，“已交付”的質物都是特定的；從質物價值角度看，動態(tài)質押合同一般都會對質物價值的下限作出約定，出質人即使需要替換質物，也須保證處于監(jiān)管的質物價值不低于約定的限額，即監(jiān)管人始終會占有不低于一定價值的有體物，故而該有體物在任一時刻都必須是確定的，否則無法對該時刻質物的價值作出評估。因此，動態(tài)質押的質物始終都滿足“特定化”的要求，即《民法典》中“特定的物”的要求。

第三，動態(tài)質押模式中的質物客體形式符合動產(chǎn)質押中質物的基本要件。一般而言，動產(chǎn)質押的質物應當具備三個條件：從擔保主債權實現(xiàn)的目的來看，質物必須具有交換價值；從質權的生效要件來看，質物必須具有可讓與性；從質物移轉占有角度看，質物必須為特定物。動態(tài)質押模式中的質物完全滿足上述要求：首先，出質人提供的質物均是生產(chǎn)原料、欲出售的商品等種類物，這些質物本身就是具有單獨出售并可換取對價的屬性，故當然具有交換價值；其次，動態(tài)質押模式中的質物屬于動產(chǎn)，也是出質人通過動產(chǎn)交易買賣方式取得或欲通過動產(chǎn)交易買賣方式售出的動產(chǎn)，當然具有可讓與性；再次，關于質物“特定物”的屬性，上文已進行討論，即該“特定物”實際為“特定的物”，故在此處不多贅述。因此，動態(tài)質押模式中的質物符合一般動產(chǎn)質押中質物的條件。

（二）交付是什么——如何設立質權的標準明晰

學界通說認為，為了保障質權的留置效力，質物的交付應當為現(xiàn)實交付，即將質物實際交由質權人占有。實務界亦認可該觀點，并在司法解釋中予以明確。①例如，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第87條、第88條的精神，簡易交付和指示交付都可構成實質上的交付，但占有改定不被法律所認可。因此，“交付”其實與“占有”這種客觀上的事實狀態(tài)密不可分，而“占有”必然涉及物權公示方式。

從占有人是否直接控制標的物的角度看，占有可分為直接占有和間接占有。由于動態(tài)質押的基本模式是質權人委托監(jiān)管人代為占有與監(jiān)管質物，故質權人只能以間接占有模式占有質物，監(jiān)管人才是質物的實際占有人。因此，監(jiān)管人與出質人關于質物的交接過程與效果直接決定了質權是否設定。以質物實際儲存地點為標準，動態(tài)質押可分為三種模式：質物存放于監(jiān)管人處、質物存放于出質人處、質物存放于第四方處。我們認為，這三種方式皆可成為設立動態(tài)質權的方式，但需要滿足的條件卻不盡相同。

1.質物存放于監(jiān)管人處是最典型的“動態(tài)質押+第三方監(jiān)管”模式

從監(jiān)管方面看，該模式中的質物實際交付給監(jiān)管人，存放于監(jiān)管人的倉庫中，監(jiān)管人即已取得了對質物實際且直接的占有。因此，在監(jiān)管人正常履職的情況下，出質人已經(jīng)不具有隨意處理質物的可能，質權人實現(xiàn)了間接占有質物的目的。從舉證方面看，一般而言，只要質權人提供監(jiān)管方出具的有效的質物入庫清單，且該清單中載明的質物范圍與質押合同中載明的質物相同，即可認定質權人享有質權。由于該模式中質物的物權表象與其實際狀態(tài)相符，故而無需討論權利公示的問題。

2.質物存放于出質人處是最難以實際監(jiān)管的模式

由于動態(tài)質權的設置須符合現(xiàn)實經(jīng)濟利益，不能因質物替換行為而增加出質人額外的運輸成本，“就地出質”必然成為交付質物的方式之一。但是，從占有的表象看，這種出質方式無法直觀得出質物脫離出質人實際控制的結論。因此，在實踐中，監(jiān)管人雖然會采用派員到出質人處的方式對質物進行監(jiān)管，但因出質人強行出貨或善意案外人行為等原因導致質物滅失的情況時有發(fā)生，故而質權的設定標準應當采用較為嚴格的標準。我們認為，由于質物并不發(fā)生空間上的位移，該模式下的“交付”應當同時滿足“實際監(jiān)管”與“公示”兩個要件，才可認定質物實際交付。其中，“實際監(jiān)管”是為了滿足質權人應當實際控制質物的要求，“公示”是為了在此特殊情況下進行物權公示。由于在實踐中，“實際監(jiān)管”更多的是監(jiān)管人的履職能力及出質人的誠信問題，而“公示”則少有涉及，故在此主要對“公示”的必要性進行討論。

從司法層面來看，公示的目的在于推定案件中相對人對權利的“明知”。王澤鑒教授認為物權“其得喪變更須有足由外部可以辨認之象征，始可透明其法律關系，避免第三人現(xiàn)實遭受損害，保護交易安全”①王澤鑒：《民法物權》，臺北三民書局1992年版，第75頁。，梁慧星教授也認為“要發(fā)揮物權的排他作用，防止人對物的爭奪、對他人財產(chǎn)的侵犯，法律必須設立物權公示制度及公示方法”②梁慧星：《中國物權法研究》，法律出版社1998年版，第193頁。，故物權公示制度對于維護物的占有秩序和交易安全，具有重要的意義。因此，物權的公示不僅是宣誓物權的方式，也是維護市場交易安全的重要方式。

由于傳統(tǒng)意義上的動產(chǎn)物權公示制度其實就是動產(chǎn)交付制度，因此在解決了交付問題后，本無需另行對公示問題進行討論。但是，由于質物存放于出質人處的模式具有特殊性，其占有的事實與模式并非基于質物的實際移動產(chǎn)生，故若無明確標識，其他主體無法通過傳統(tǒng)意義上占有的表征識別物權狀態(tài)。因此，我們認為，此處強調質權的公示有三重意義：一是相對于質權本身而言，公示可以彌補質物存放于出質人處模式中缺乏正確的權利表象的缺點，完善質權的權利外觀，進而使得質權的物權效力得以充分發(fā)揮；二是相對于出質人而言，公示是質權人對質物的持有狀態(tài)的標識，目的在于提醒出質人質物的權屬狀態(tài)，若出質人與主債務人為同一人，還可起到督促其按時還款的效果；三是相對于其他人，即案外人或關聯(lián)貿(mào)易的交易方而言，公示是質物已設定質權的標識，既是對質物物權現(xiàn)狀的明示，也是在司法審判中推定其他人是否為善意的重要依據(jù)。從上述三重意義看，公示實際上具有對內(nèi)的標識與對外的標識兩重作用：前者是基于債權——質押合同的標識，旨在約束出質人不得以內(nèi)部管理、疏于管理等理由隨意處置質物，侵犯質權人的權利；后者是基于物權——質權的標識，旨在對外公示質物現(xiàn)狀，提示交易風險，維護交易安全。

3.質物存放于第四方處是具有獨立性的交付模式

有觀點認為，質物存放于第四方處與存放于監(jiān)管人處的模式并無不同，從效果看都使得質物實際脫離了出質人的實際控制范圍。我們認為，從質物權屬角度看，該模式具有其獨立的意義，應當單獨進行分析。由于在該模式中，質物實際被第四方占有，故而質物既可以脫離出質人的控制并被運送至指定地點為由，認定出質人完成了交付義務，又可減少監(jiān)管人的負擔，無需特別設立公示標識以宣示質物的實際物權情況。但是，由于該模式中的質權人和出質人均不直接占有質物，應當直接占有質物的監(jiān)管人也是通過租用第四方場地，以控制質物進出庫的方式間接占有質物，故而第四方基于實際占有的事實，會產(chǎn)生一定的權利表征，可能出現(xiàn)其他兩種模式中不會產(chǎn)生的糾紛。在實踐中亦出現(xiàn)過第四方據(jù)此主張質物所有權的情形。①參見山東省高級人民法院（2017）魯民終607號民事判決，該案最終以監(jiān)管人通過加貼標識、上鎖等方式實施監(jiān)管等理由駁回第四方的權利主張。因此，該模式中質權設立標準具有獨立討論的意義。我們認為，該模式中是否額外設置公示標識實際上并不妨礙質權的設立，但于其他人，尤其是實際占有質物的第四方而言，設置公示標識是明晰產(chǎn)權的必要手段。

（三）質物權屬的審核責任分配

實踐中，關于質權設立尚存在另一種常見的爭議，即因對質物權屬發(fā)生爭議導致質權沒有有效設定時，對質物權屬的審核義務應由哪一方主體承擔的爭議。這種狀況下，作為質權人的銀行往往會主張已通過委托他人——大多數(shù)情況下主張委托監(jiān)管人——對質物權屬進行審核，故自己盡到了審核義務。在此，我們認為銀行對于出質人是否有權處分質物負有完全的審核義務，并應在此情況下承擔直接責任。

一方面，從時間節(jié)點上看，監(jiān)管人不會介入質物權屬審核環(huán)節(jié)。從圖1中動態(tài)質押的基本模式可以看出，質物權屬的確認環(huán)節(jié)出現(xiàn)在出質人向銀行提交動態(tài)質押業(yè)務授信申請環(huán)節(jié)之后，此時監(jiān)管人并未介入，因此監(jiān)管人不可能對權屬審核產(chǎn)生義務。銀行若要委托專業(yè)機構對質物對權屬進行調查與審核，則也須在此時間節(jié)點進行委托，并根據(jù)受托人提供的報告決定是否簽署動產(chǎn)質押合同。若在動產(chǎn)質押合同簽訂后再行核查質物權屬的，無論銀行自行調查還是采用委托專業(yè)機構調查的方式，由于此時動產(chǎn)質押合同已經(jīng)簽訂，其都應對自己未履行審核義務承擔相應責任。不過，監(jiān)管人并非對質權設立不承擔任何責任，其負有的相應義務是保證質物交接時，其接收的質物與監(jiān)管協(xié)議中載明的質物“單貨相符”，否則應對相應的質物減損等承擔責任。

另一方面，從責任的承擔看，銀行直接對質物權屬審核的后果承擔責任。在質權因質物權屬問題未能設立時，銀行此時須承擔的損失其實是以質押合同為基礎發(fā)生的損失。若銀行以其委托調查質物權屬的受托人未盡職為由主張賠償?shù)?，則是以委托合同為基礎產(chǎn)生的追償權利。上述兩種情形均屬于合同之債，且有邏輯上的先后順序。也就是說，受托人承擔的是基于委托合同產(chǎn)生的責任，并非基于質押合同產(chǎn)生的責任，更非因質權未設立造成的直接損失，而只有銀行才是質權未設立責任的直接承擔者。

四、關于審判實務中質權設立標準的建議

“人民法院在社會管理創(chuàng)新過程中從未缺位，包括商事審判在內(nèi)的全部審判活動本身即具有參與推進社會管理創(chuàng)新的內(nèi)在屬性，審理案件的過程也可以說是參與推進社會管理創(chuàng)新的過程，商事審判推進社會管理創(chuàng)新的重點在于規(guī)制經(jīng)濟秩序?！雹俸啦牛骸栋l(fā)揮商事審判的規(guī)制指引功能，推進社會管理創(chuàng)新》，載《人民司法·應用》2011年第1期。在動態(tài)質押糾紛中，銀行向法院訴請實現(xiàn)質權，實質上包含對物權——質權的確權之訴。因此，法院應當對該訴求的成立與否，即質權是否設立進行嚴格審查。

（一）質押合同效力

雖然動態(tài)質押中的質物并不完全符合傳統(tǒng)質押模式中質物的特點，但依然符合現(xiàn)行物權法律制度的規(guī)定。因此，在對質押合同效力進行認定時也應采取與普通質押合同趨同的裁判標準——若動態(tài)質押合同并非違反法律或行政法規(guī)禁止性規(guī)定，則不宜認定該合同無效。各方當事人之間若因動態(tài)質押產(chǎn)生爭議，質押合同中的相應條款依然應當為認定各方當事人責任的主要依據(jù)。

（二）質權是否設立的舉證責任分配

質物權屬的審核義務主體應當為質權人，因此質權是否設立的舉證責任當然也應當為質權人。但由于動態(tài)質押的特殊性，質物始終處于變動狀態(tài)，其實際價值也同樣處于變動狀態(tài)，故而設定質權之時質物的具體狀態(tài)與價值必然與質權人主張實現(xiàn)質權之時存在差異，后者的具體情況也就構成新的需證明事實。因此，基于監(jiān)管協(xié)議，監(jiān)管方對于該事實負有提交相應證據(jù)的義務。

需要注意的是，監(jiān)管方在物權爭議，即因質權是否設立產(chǎn)生的爭議中，所負的責任是輔助責任，其義務來源主要為監(jiān)管協(xié)議的約定以及與特定侵權行為相關的法律規(guī)定。監(jiān)管方若未能履行其應負的舉證責任或違反相關義務，進而導致不能證明質權合法設立的，質權未能設立所產(chǎn)生的法律后果依然歸于質權人負擔。質權人可因此情形享有依據(jù)監(jiān)管協(xié)議約定或相關侵權法律條款，追究監(jiān)管方相應責任的權利。

（三）質權設立的形式要件審查標準

交付與占有密不可分，因此在關于質權設立的形式要件中，質物的實際交付方式與占有狀態(tài)必須同時具備。動態(tài)質押中質權的設立應保證權利表象與實際狀態(tài)的統(tǒng)一，即質權設立標準應同時滿足權利公示與有效監(jiān)管兩個要素。因此，在實踐中，應同時審核監(jiān)管人是否有效控制質物，或者是否存在有效的權利公示行為。具體而言，在本文區(qū)分的三種模式中，質權設立的形式要件應符合下列標準：

第一，質物存放于監(jiān)管人處的模式。一般而言，只要質權人在該模式中證明其實際監(jiān)督了出質人交付第一批貨物，且監(jiān)管人提交的證據(jù)能夠證明其實際履行了監(jiān)管義務，則可認定對應貨物已設定了質押權，質權人對其享有質權。若監(jiān)管人怠于履行自己的義務，構成違約或侵權的，則應承擔相應的違約責任或侵權責任。

第二，質物存放于出質人處的模式。由于質物實際存放地點受出質人控制，監(jiān)管人的實際管控能力較弱，且質物權利歸屬表象與未出質狀態(tài)趨同，故質權人應對質權設立、質物監(jiān)管等作出嚴格約定，法院在裁判時亦應嚴格審核。因此，該模式下應同時審核監(jiān)管人對質物的有效控制與質物是否存在有效的權利公示兩個要素。其中，對質物的有效控制應以監(jiān)管人是否實地派人監(jiān)管、是否完全掌握庫存貨物的數(shù)量與價值、是否形成有效進出倉管控機制等為標準；權利公示要素應以是否設立明確標識、該標識是否醒目且持續(xù)等為標準。

第三，質物存放于第四方處的模式。由于質物已實際脫離出質人控制，故其權利表象與出質狀態(tài)相同，質權人與監(jiān)管人僅需提供自己已實際監(jiān)管質物的證據(jù)即可認定質權已經(jīng)設立。但需注意的是，雖然該模式下不必對權利公示要素進行單獨審核，但該要素系善意相對人主張質物所有權時所必須審核的要素，故在特定案件中——如第三人撤銷之訴糾紛，仍須對此進行審查。

（四）強化裁判文書說理

從本文對裁判文書的分析可已看出，動態(tài)質押裁判文書的說理存在一定問題，而強化裁判文書說理的作用在于：一方面，嚴格掌握質權的設立標準不僅能增強裁判文書的說理性，提高司法權威，還可以通過司法判決的形式直接介入社會管理，參與動態(tài)質押的制度探索與建設；另一方面，法院可以通過規(guī)范動態(tài)質押制度的方式，督促各商事主體在完善動產(chǎn)物權表象與實質的統(tǒng)一，達到規(guī)范市場交易秩序，營造良好、誠信的營商環(huán)境的目的。

1.強化規(guī)范裁判文書說理，確立動態(tài)質押質權設立標準

法院參與社會管理的主要方式是司法裁決，以“說理+責任認定”模式，通過裁判文書的表述內(nèi)容促進相關習慣、行業(yè)規(guī)范的形成與建設。細化判決書的說理過程，實際上包括三部分內(nèi)容：認定事實、適用法律和判決結果。這三個部分是按照“三段論”模式設計，具有邏輯上的嚴謹性：適用法律是對“大前提”（現(xiàn)行法律）與“小前提”（法律事實）之間關系的論述過程，而判決結果則是“結論”。法院在審查動態(tài)質權是否設立時，除必須嚴格遵守物權法定原則，依據(jù)《民法典》的規(guī)定對質權的設立與否進行判斷外，還應當嚴格按照裁判文書設計的樣式，將審核的過程體現(xiàn)在判決書的說理過程中。這樣才能充分發(fā)揮法的引導作用，引導銀行、監(jiān)管人、中小微企業(yè)等商事主體形成合乎法律要求的動態(tài)質押交易習慣。針對樣本案件中發(fā)現(xiàn)的問題，我們建議在以下兩個方面加強說理：

第一，細化判決書中“事實認定”部分的內(nèi)容。只有認定了質物已實際交付給監(jiān)管人的事實，才能認定質權已經(jīng)依法設立，故法院應當主動審查質物的交付事實。在審查過程中，法院應當要求銀行提交能夠證明質物已經(jīng)交付的證據(jù)，以證明包括質物存放地點、交付時間、監(jiān)管過程中的出入庫情況等事實。在質物存放于出質人處的模式下，還應當要求提交已在質物上張貼公示標識的證據(jù)。在對銀行提交的證據(jù)進行審核后，法院應當在事實認定部分載明對質物的交付與監(jiān)管過程的審查過程和認定結果，以作為判決書適用法律部分的依據(jù)。另外，關于質物交付的事實應當以可反映物權變動的證據(jù)——如出入庫清單、監(jiān)管報告、現(xiàn)場照片等為準，而不能僅憑當事人自認或監(jiān)管協(xié)議類的債權性文件，就籠統(tǒng)地對質物的交付事實作出認定。

第二，規(guī)范判決書中“法律適用”部分的邏輯。從樣本案件可以看出，雖然僅是個案，但以債權邏輯論述物權設立的思路仍然是存在的。這種“文不對題”的思路會使銀行、監(jiān)管人、廣大中小微企業(yè)及其他商事主體在辦理動態(tài)質押業(yè)務時產(chǎn)生模糊感和不確定性，不利于營商環(huán)境的營造。因此，在對“質物是否已交付”的事實作出認定的基礎上，法院應當以物權邏輯，即嚴格依據(jù)《民法典》之規(guī)定，對質權是否設立加以論證。

2.明晰權利表象，規(guī)范質權“表里如一”

由于動態(tài)質押的特殊模式，質物物權權屬的實際狀態(tài)與權利表象并不能夠完全按照傳統(tǒng)動產(chǎn)質押制度設計的模式實現(xiàn)統(tǒng)一。這就需要法院以司法判決的形式，對質物物權“表里如一”的標準進行客觀的表述與規(guī)范。我們認為，這種表述和規(guī)范具有以下兩個方面的作用：

第一，從動態(tài)質押內(nèi)部關系看，可以指導銀行與監(jiān)管人建立合法且更為有效的監(jiān)管體系。增加關于“表里如一”的要求，看似加重了銀行與監(jiān)管人關于“公示”的責任，但這種責任的添加實際上有助于質物物權的清晰化，其實際意義不僅在于規(guī)范銀行和監(jiān)管人在動產(chǎn)質押業(yè)務中的行為，還有助于約束出質人誠實履行自己的義務。一方面，設置公示標識可以對不誠信的出質人產(chǎn)生約束作用，防止欺詐等情形的發(fā)生；另一方面，及時對流動的質物設置公示標識還可以預防出質人借替換質物之名減損貨物價值，甚至采用強行出庫等方式損害質權人利益的情形。

第二，從動態(tài)質押外部關系看，可以明晰產(chǎn)權，保障案外人的交易安全。以質物存放于出質人處模式為例，若以司法判例形式確定“公示”要件的必要性，則銀行為保證質權的有效設立，會要求監(jiān)管人在相應質物上張貼公示標識或采取其他公示方式；監(jiān)管人為履行監(jiān)管合同的義務，防止發(fā)生因質權未設立而承擔的風險，也會主動采取公示方式。如此能夠有效解決因質物未實際發(fā)生位移而使案外人產(chǎn)生的物權權屬表象錯覺問題，實際上明晰了質物的物權權屬，有利于創(chuàng)造良好的營商環(huán)境。