摘 要：刷單炒信隨著電商行業(yè)的迅猛發(fā)展逐漸形成灰色產(chǎn)業(yè)鏈，在一定程度上破壞了市場秩序、損害了消費(fèi)者權(quán)益，對于組織化刷單炒信的刑法規(guī)制，理論界與實(shí)務(wù)界存在爭議。本文將組織化的刷單炒信行為進(jìn)行拆分，對提供刷單平臺(tái)行為與組織刷單炒信行為予以區(qū)分，并在法條主義立場下根據(jù)爭議焦點(diǎn)進(jìn)行刑法評價(jià)。提供刷單平臺(tái)行為因無法滿足某些構(gòu)成要件，并不構(gòu)成非法經(jīng)營罪;組織刷單炒信行為則在一定條件下可構(gòu)成虛假廣告罪。對刷單炒信行為的治理，應(yīng)劃分民行刑邊界，與此同時(shí)給予法律一定的彈性，以保證法律功能的實(shí)現(xiàn)，從而達(dá)到刷單炒信的最優(yōu)化治理。

關(guān)鍵詞：刷單炒信;虛假廣告罪;非法經(jīng)營罪;民行刑邊界;治理手段

本文索引：武川林.<變量 2>[J].中國商論，2022（13）：-056.

中圖分類號：F724.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號：2096-0298（2022）07（a）--04

近年來，互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展，催生了一批以電子商務(wù)行業(yè)為首的網(wǎng)絡(luò)新興產(chǎn)業(yè)。截至2020年底，中國直播電商市場規(guī)模超1.2萬億元，年增長率為197.0%。電商行業(yè)的興起為我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)，帶來了新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)，但凡事都有雙面性，在電商行業(yè)迅猛發(fā)展時(shí)，隨之產(chǎn)生了許多問題，電商行業(yè)衍生的刷單炒信現(xiàn)象愈演愈烈。

刷單，顧名思義是指不停下單，炒信則是指“哄抬”商家信譽(yù)，因此狹義的刷單炒信是指通過虛構(gòu)交易的方式提高商家信譽(yù)從而誘導(dǎo)消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)的行為。直播電商行業(yè)的迅猛發(fā)展及背后灰色產(chǎn)業(yè)鏈的應(yīng)運(yùn)而生，刷單炒信行為已經(jīng)演繹出新的形態(tài)，其行為的直接目的是誘導(dǎo)消費(fèi)者購買，間接目的是“哄抬”商家信譽(yù)。因此，廣義的刷單炒信除了虛構(gòu)交易的行為外，還應(yīng)包括制造虛假直播間觀看人數(shù)、刷好評彈幕、編造用戶評價(jià)等一系列不正當(dāng)提高商家信譽(yù)從而誤導(dǎo)消費(fèi)者消費(fèi)的行為。

1 刷單炒信類型區(qū)分

結(jié)合在直播電商領(lǐng)域司法實(shí)踐中的相關(guān)案例，從刷單炒信行為的實(shí)施主體、行為方式、行為特征和行為場景四個(gè)方面展開類型學(xué)區(qū)分，從而為后續(xù)對刷單炒信行為進(jìn)行法律評價(jià)奠定基礎(chǔ)。

1.1 按實(shí)施主體來分——商家主導(dǎo)、專門的刷單組織者主導(dǎo)

在直播電商行業(yè)初期，刷單炒信是由商家主導(dǎo)，基本方式是自行或聯(lián)系家人、朋友注冊多個(gè)賬號進(jìn)行刷單炒信，是一種較為原始的刷單炒信方式。直播電商行業(yè)的興起，越來越多的人意識(shí)到刷單炒信帶來的巨大利益，刷單炒信逐漸形成了一條灰色產(chǎn)業(yè)鏈，變得專業(yè)化、組織化、規(guī)模化。數(shù)據(jù)顯示，2018年1—11月，阿里巴巴共監(jiān)控到2 800多個(gè)炒信平臺(tái)。主播或MCN機(jī)構(gòu)和電商平臺(tái)主導(dǎo)刷單炒信的情況并不多見，因此不對其進(jìn)行分類。

1.2 按行為方式來分——對客觀數(shù)據(jù)進(jìn)行虛構(gòu)、對主觀評價(jià)進(jìn)行編造

客觀數(shù)據(jù)主要包括交易量、成交額、直播間人數(shù)和熱度、排名等;主觀評價(jià)主要包括直播間彈幕、交易平臺(tái)的用戶評價(jià)等。

1.3 按行為特征來分——正向刷單炒信、反向刷單炒信

反向刷單炒信是針對同自己存在競爭關(guān)系的商家，完成對其信譽(yù)數(shù)據(jù)的負(fù)面打造，主要通過惡意刷差評達(dá)到消費(fèi)者對其商品的負(fù)反饋及通過惡意刷單達(dá)到平臺(tái)或監(jiān)管部門對其店鋪的負(fù)反饋，間接為自己創(chuàng)造競爭優(yōu)勢。正向刷單炒信則恰好相反，是針對自家店鋪進(jìn)行信譽(yù)數(shù)據(jù)的正面打造，主要通過虛構(gòu)交易及編造用戶評價(jià)達(dá)到消費(fèi)者對其商品和店鋪的正反饋，誤導(dǎo)消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)。

1.4 按行為場景來分——直播間、交易平臺(tái)

直播電商領(lǐng)域遵循著一個(gè)基本的銷售模式——主播通過直播間向消費(fèi)者展示、推銷商品，消費(fèi)者點(diǎn)擊視頻窗口鏈接進(jìn)入商家界面購買產(chǎn)品。由于刷單炒信是隨著直播電商行業(yè)的發(fā)展而滋生的一種商業(yè)現(xiàn)象，因此直播電商行業(yè)的基本銷售模式?jīng)Q定了刷單炒信主要存在于直播間和交易平臺(tái)中。

2 刷單炒信行為刑法評價(jià)

由于由商家進(jìn)行主導(dǎo)的刷單炒信行為及反向刷單炒信行為的行為方式簡單，適用法律明確，在理論界與實(shí)務(wù)界沒有太大爭議，因此僅討論由刷單炒信組織者主導(dǎo)的涉及對用戶評價(jià)進(jìn)行編造的正向刷單炒信行為。

根據(jù)目前刷單炒信的行為樣態(tài)可以將整個(gè)刷單炒信行為拆分為手段行為與目的行為兩步。組織者提供刷單炒信平臺(tái)的行為屬于手段行為，而后續(xù)展開的組織刷單炒信行為屬于目的行為。提供刷單炒信平臺(tái)一般有兩種手段：一是創(chuàng)建網(wǎng)站;二是利用QQ、微信群等網(wǎng)絡(luò)通信平臺(tái)。下面將分別對手段行為與目的行為結(jié)合司法部的典型案例進(jìn)行刑法學(xué)分析。

2.1 手段行為——提供刷單炒信平臺(tái)

對于提供刷單平臺(tái)這一手段行為的刑法規(guī)制主要體現(xiàn)在非法經(jīng)營罪的認(rèn)定上。司法實(shí)踐予以回應(yīng)的典型案例是2017年6月宣判的全國首例刷單入刑案，也是全國首例以非法經(jīng)營罪對刷單炒信予以規(guī)制的“李某某非法經(jīng)營案”。該案中，李某某創(chuàng)建并經(jīng)營“零距網(wǎng)商聯(lián)盟”，以收取平臺(tái)維護(hù)管理費(fèi)、體驗(yàn)費(fèi)、銷售任務(wù)點(diǎn)等方式牟利的行為屬于典型的手段行為，因此本文將以此案為例，在法條主義立場下，淺析提供刷單平臺(tái)這一手段行為在非法經(jīng)營罪罪名下的認(rèn)定。

2.1.1 是否構(gòu)成非法經(jīng)營？

提供刷單炒信平臺(tái)是否屬于非法經(jīng)營罪所規(guī)制的非法經(jīng)營行為需要在法條主義的視角下進(jìn)行考究。在上述案例中，法院認(rèn)為李某某在網(wǎng)站上有償銷售“任務(wù)點(diǎn)”，組織刷手與商家進(jìn)行虛假交易并編造虛假好評的行為屬于《刑法》第二百二十五條規(guī)定的其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，具體表現(xiàn)為《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第七條規(guī)定的通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布虛假信息服務(wù)。該觀點(diǎn)屬于對虛假信息對象產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，提供刷單炒信平臺(tái)僅是為商家與刷手提供了可相互匹配的服務(wù)信息，此服務(wù)信息本身并不具有虛假性，即商家確實(shí)需要刷手刷單，刷手確實(shí)在尋找刷單業(yè)務(wù)，僅是此服務(wù)信息所承載的內(nèi)容屬于有償提供發(fā)布虛假信息的服務(wù)，其與組織刷單炒信這一目的行為相聯(lián)系，并不影響在提供刷單炒信平臺(tái)這一手段行為下發(fā)布的服務(wù)信息的真實(shí)性。因此，提供刷單炒信平臺(tái)并不違反《解釋》第七條的規(guī)定，不屬于非法經(jīng)營。

2.1.2 是否違反國家規(guī)定？

構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)滿足“違反國家規(guī)定”之構(gòu)成要件。有學(xué)者認(rèn)為，提供刷單炒信平臺(tái)并不違反國家規(guī)定，其理由是非法經(jīng)營罪中的“違反國家規(guī)定”是指違反國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)許可制度，即《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第三條、第四條之規(guī)定，從而得出提供刷單炒信平臺(tái)并不違反國家規(guī)定。該觀點(diǎn)先入為主，將非法經(jīng)營罪中的“違反國家規(guī)定”片面理解為違反國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)許可制度有失法律基礎(chǔ)，且司法實(shí)踐的具體運(yùn)用也表明了此觀點(diǎn)的局限性。本案中，司法實(shí)踐對“違反國家規(guī)定”的解釋是李某某創(chuàng)建刷單炒信平臺(tái)的行為違反了全國人大常委會(huì)《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第三條第一項(xiàng)之規(guī)定，并非《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，且《刑法》第九十六條規(guī)定了“違反國家規(guī)定”之廣泛含義，因此將違反國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)許可制度作為前提，論證提供刷單炒信平臺(tái)未違反國家規(guī)定具有一定的片面性。

綜上，提供刷單炒信平臺(tái)的行為并不屬于非法經(jīng)營行為，也非必然“違法國家規(guī)定”，因此不應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。

2.2 目的行為——組織刷單炒信

組織刷單炒信這一目的行為的刑法規(guī)制主要體現(xiàn)在虛假廣告罪的認(rèn)定上。司法實(shí)踐予以回應(yīng)的典型案例是2020年5月宣判的全國首例以虛假廣告罪對刷單炒信予以規(guī)制的“張某某虛假廣告案”。該案中，張某某設(shè)立公司，為商家提供刷單服務(wù)。為規(guī)避非法經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)，張某某未創(chuàng)建網(wǎng)站，而是將部分業(yè)務(wù)報(bào)給其他刷單炒信網(wǎng)站，從中賺取傭金差價(jià)。雖其手段行為無法構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但其目的行為可能會(huì)觸犯虛假廣告罪。本文將以此案為例，在法條主義立場下，淺析組織刷單炒信這一目的行為在虛假廣告罪罪名下的認(rèn)定。

2.2.1 編造的虛假好評是否屬于廣告？

根據(jù)《廣告法》第二條第一款規(guī)定，廣告活動(dòng)是指商家通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的產(chǎn)品，在這一法條的規(guī)定下對組織刷單炒信的行為進(jìn)行審視。在組織刷單炒信時(shí)，商家與刷單炒信組織者和刷手“合作”，有償雇傭刷手通過互聯(lián)網(wǎng)這一媒介，以文字或圖文并茂的表現(xiàn)形式對相應(yīng)商品進(jìn)行虛假好評，從而間接推銷自己的產(chǎn)品。商家雖未直接編造與發(fā)布虛假好評，但其是這一行為的發(fā)起人，利用刷手刷單并編造好評這一間接手段最終達(dá)到推銷產(chǎn)品的目的。編造的虛假好評必然會(huì)涉及商品的性能、質(zhì)量、售后等信息，因此編造的用戶評價(jià)顯然符合《廣告法》中廣告的定義，且在電子商務(wù)領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)的公開性與共享性導(dǎo)致用戶評價(jià)具有極大的傳播性?；谏鐣?huì)生活經(jīng)驗(yàn)，店鋪的用戶評價(jià)會(huì)在很大程度上影響其他消費(fèi)者的購買欲望，具有極強(qiáng)的引導(dǎo)性。因此，不論在法條主義立場下還是經(jīng)驗(yàn)主義立場下，編造的用戶評價(jià)都屬于廣告。

2.2.2 主體是否合格？

虛假廣告罪屬身份犯，犯罪主體只能是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。根據(jù)《廣告法》第二條關(guān)于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的規(guī)定，結(jié)合刷單炒信的行為方式，即商家為推銷產(chǎn)品委托刷單組織者刷單、刷單組織者接受并“代理”刷單業(yè)務(wù)、刷手編造并發(fā)布虛假用戶好評，不難得出，商家屬于廣告主、刷單組織者屬于廣告經(jīng)營者、刷手屬于廣告發(fā)布者。因此，商家聯(lián)系刷單組織者進(jìn)行刷單炒信的行為實(shí)質(zhì)構(gòu)成委托，刷單組織者接受這種委托就符合《廣告法》關(guān)于廣告經(jīng)營者的規(guī)定。

2.2.3 是否屬于利用廣告進(jìn)行虛假宣傳？

某一行為要構(gòu)成虛假宣傳，從文義解釋的角度分析，要滿足兩點(diǎn)：一是內(nèi)容的虛假性;二是行為的宣傳屬性。第一，用戶評價(jià)的虛假性顯然滿足。一般情況下，刷手僅是在刷單組織者的組織下刻意地、盲目地發(fā)布好評而不論產(chǎn)品的優(yōu)劣，因此這些用戶評價(jià)往往與事實(shí)不符。第二，編造用戶評價(jià)的行為屬于宣傳行為。在新聞傳播學(xué)定義下，宣傳是行為主體借助媒體傳播特定內(nèi)容，旨在影響他人意識(shí)和行為的一種社會(huì)傳播活動(dòng)。主觀上，刷單炒信組織者組織刷手發(fā)布虛假好評的行為，意在提高店鋪信譽(yù)從而誤導(dǎo)消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)?？陀^上，如今快節(jié)奏的社會(huì)生活使得好評率在很大程度上決定著消費(fèi)者的購買選擇。因此，編造并發(fā)布用戶評價(jià)的行為顯然屬于一種宣傳行為。在法學(xué)立法層面，《中華人民共和國電子商務(wù)法》第十七條規(guī)定，電子商務(wù)經(jīng)營者不得以虛構(gòu)交易、編造用戶評價(jià)等方式進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。這一表述明確表明了編造用戶評價(jià)屬于宣傳行為之一。綜合以上兩個(gè)方面，組織刷單炒信行為構(gòu)成利用廣告進(jìn)行虛假宣傳。有不少論者借鑒德國學(xué)者的觀點(diǎn)認(rèn)為，虛假宣傳的內(nèi)容必須達(dá)到一定的引人誤解的程度，才構(gòu)成虛假廣告罪中的“虛假宣傳”，而根據(jù)《中華人民共和國電子商務(wù)法》第十七條規(guī)定，宣傳的虛假性與誤導(dǎo)性屬并列關(guān)系，上述觀點(diǎn)卻將虛假性與誤導(dǎo)性理解為包含關(guān)系，與我國現(xiàn)行法思想相悖，其正確與否有待商榷。

2.2.4 如何判定達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重？

《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第七十五條規(guī)定了虛假廣告罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，其在一定程度上劃定了虛假廣告罪中情節(jié)嚴(yán)重的范圍，即違法所得數(shù)額、直接經(jīng)濟(jì)損失等達(dá)到了立案標(biāo)準(zhǔn)或造成了人身傷殘，則屬于滿足“情節(jié)嚴(yán)重”這一構(gòu)成要件。我們不難理解，情節(jié)嚴(yán)重性與虛假宣傳行為的誤導(dǎo)性呈正相關(guān)關(guān)系，其表現(xiàn)為誤導(dǎo)性越大，消費(fèi)者消費(fèi)就越多、經(jīng)營者的違法數(shù)額與消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)損失也就越多，對市場秩序的破壞就越大，情節(jié)也就越嚴(yán)重。因此，虛假廣告罪將“情節(jié)嚴(yán)重”作為構(gòu)成要件之一，本質(zhì)上包含上述提到的誤導(dǎo)性，情節(jié)是否嚴(yán)重在一定程度上也是行為是否具有誤導(dǎo)性的一種體現(xiàn)。因此，誤導(dǎo)性是判斷情節(jié)是否嚴(yán)重的因素之一，而非判斷虛假宣傳的要素。

綜上所述，組織刷單炒信的行為屬于違反國家規(guī)定，利用廣告對商品做虛假宣傳，至于最終是否構(gòu)成虛假廣告罪則需要進(jìn)一步根據(jù)具體情況判斷是否達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的后果。

3 刷單炒信法律治理手段與規(guī)則

刷單炒信涉及民法、行政法、刑法三重領(lǐng)域。因此，對于刷單炒信這一灰色產(chǎn)業(yè)的治理應(yīng)趨于多元化，充分、合理運(yùn)用民法、行政法及刑法手段，并在必要情況下進(jìn)行有機(jī)結(jié)合。

3.1 劃清民行刑的邊界，根據(jù)具體情況對刷單炒信行為逐步予以規(guī)制

首先，適用行業(yè)自律與行業(yè)規(guī)定加以正確引導(dǎo)和改善。2020年6月，中國廣告協(xié)會(huì)發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》明確禁止了刷單炒信行為，并將對違反規(guī)定的活動(dòng)主體視情況進(jìn)行提示勸誡、督促整改、公開批評等。

其次，因刷單炒信行為使其權(quán)益受到侵害的消費(fèi)者，則可根據(jù)《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》及《中華人民共和國民法典》的有關(guān)規(guī)定主張退換貨、賠償損失等民事權(quán)利。但由于刷單炒信并不直接針對消費(fèi)者，因此刷單炒信的行為與消費(fèi)者權(quán)益受損的結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系在現(xiàn)實(shí)中很難判斷。一般情況下，消費(fèi)者最終的消費(fèi)行為由多種因素共同影響，除了商家信譽(yù)和用戶好評外，還包括消費(fèi)者當(dāng)時(shí)的心情、資金狀況等各種主客觀因素。倘若我們單純認(rèn)定兩者之間存在因果關(guān)系，其中不乏存在“渾水摸魚”的消費(fèi)者，或其根本不存在權(quán)益受損的情況，或權(quán)益受損與刷單炒信無關(guān)，都以刷單炒信誤導(dǎo)的作用聯(lián)系商家要求退還貨款、賠償損失，如果不滿意還可能提起民事訴訟。一方面，商家與刷單炒信經(jīng)營者會(huì)因此承擔(dān)過重的責(zé)任，導(dǎo)致違法行為與補(bǔ)償或賠償數(shù)額不相適應(yīng)，有違法律的公平、公正原則。另一方面，法院需要消耗更多的時(shí)間和精力判斷案件應(yīng)當(dāng)受理還是駁回，加之提起訴訟的消費(fèi)者數(shù)量龐大或不集中，無疑增加了法院的辦案壓力，不利于法院有序高效運(yùn)轉(zhuǎn)。反過來，倘若我們認(rèn)定兩者之間不存在因果關(guān)系，則商家與刷單炒信經(jīng)營者就無法受到應(yīng)有的懲罰，消費(fèi)者的權(quán)益也無法得到保護(hù)。因此，需要法官在審理此類案件時(shí)，結(jié)合具體案情適當(dāng)行使自由裁量權(quán)，以求作出合理、公正的判決。

再次，刷單炒信行為實(shí)屬不正當(dāng)競爭行為，通過刷單提高店鋪信譽(yù)從而誤導(dǎo)消費(fèi)者在其店鋪進(jìn)行消費(fèi)的行為實(shí)則是以一種不正當(dāng)?shù)氖侄蝿儕Z了同行業(yè)其他競爭者的商業(yè)機(jī)會(huì)。對于這種不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)納入行政法規(guī)的治理范疇。2019年，新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第八條明確禁止了虛假交易行為，并在第二十條對此類行為根據(jù)情節(jié)的嚴(yán)重程度劃分了不同的行政處罰力度，罰款的下限為20萬元，其上限高達(dá)200萬元。理論上，這一行政懲罰力度在很大程度上可以有效打擊刷單炒信行為，但在司法實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)并未嚴(yán)格按照規(guī)定對當(dāng)事人予以處罰。在國家市場監(jiān)管總局2021年7月22日公布的10起刷單炒信案例中，有5起案例的行政處罰罰款均在10萬元以下，有3起案例的行政處罰罰款恰好為20萬元。由此可見，雖然立法劃定了罰款數(shù)額的范圍，但司法并未從其規(guī)定，我國給予行政法官自由裁量權(quán)，但前提是必須按照相關(guān)法律規(guī)定，在一定限度內(nèi)合理行使。因此，面對高額的違法所得，行政機(jī)關(guān)卻處以不相適應(yīng)的罰款，一方面，在一定程度上違反了行政處罰的公平原則及行政法的比例原則。另一方面，會(huì)助長市場中刷單炒信的不良風(fēng)氣，阻礙電商行業(yè)的良性發(fā)展。立法與司法相輔相成，沒有司法機(jī)關(guān)適用法律，立法目的便不能實(shí)現(xiàn)。因此，對刷單炒信的治理，行政機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格按照《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合具體案情處以合理恰當(dāng)?shù)男姓幜P。

最后，對于嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序、嚴(yán)重侵犯消費(fèi)者權(quán)益的規(guī)?；?、組織化的刷單炒信行為，在加大行政懲罰力度的同時(shí)，審慎判斷其是否具有刑法上予以規(guī)制的必要性和緊迫性，從而基于罪行法定原則適當(dāng)予以刑法上的規(guī)制。

3.2 給予法律適當(dāng)?shù)膹椥?/p>

法律的滯后性和語言表述的局限性，使成文法不可能涵蓋所有的新型犯罪，更不可能超前對某些行為進(jìn)行“絕對明確”的規(guī)定。因此，在當(dāng)前立法未對刷單炒信行為實(shí)行專門化定罪的情況下，我國在對嚴(yán)重刷單炒信行為予以刑法規(guī)制時(shí)，應(yīng)給予法律及法律適用以適當(dāng)?shù)膹椥?。在不違背原則與道德的基礎(chǔ)上，具體案件具體分析，把握尺度，恰當(dāng)使用法律，如此既彌補(bǔ)了成文法的缺陷，又使其與時(shí)俱進(jìn)，以適應(yīng)當(dāng)今“互聯(lián)網(wǎng)+”信息時(shí)代變化和社會(huì)發(fā)展趨勢，從而最大限度地保證刑法功能的實(shí)現(xiàn)。

4 結(jié)語

刷單炒信依托電商行業(yè)的興起逐漸發(fā)展起來。刷單炒信行為在互聯(lián)網(wǎng)信息時(shí)代如果不加以規(guī)制，其對電商市場的破壞力及負(fù)面影響可想而知。但司法實(shí)踐不能越過民法、行政法直接對刷單炒信行為予以刑法上的規(guī)制，也不能違反罪刑法定原則，擴(kuò)大解釋范圍從而錯(cuò)誤適用罪名。學(xué)界也不能一味批判法律漏洞，并借刑法謙抑性之原則拒絕使用刑法手段。對于刷單炒信行為的法律規(guī)制，首先，需要盡可能從立法、司法、執(zhí)法多個(gè)維度進(jìn)行改革、創(chuàng)新和完善。其次，劃分好民行刑邊界并適當(dāng)結(jié)合，針對不同側(cè)面準(zhǔn)確適用不同法律。最后，予以法律一定的彈性，有的放矢，把握尺度。如此為之，方可保持電子商務(wù)市場經(jīng)濟(jì)不斷向前發(fā)展的活力，保證市場經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。

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