陳思桐

（武漢大學，湖北 武漢 430072）

一、問題的提出：我國涉毒資產(chǎn)認定的難題

近年來，涉案資產(chǎn)處置問題逐漸引起毒品犯罪刑事政策理論界與司法實務界的重視。一方面，2000年《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》、2008 年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》均提出要依法追繳被告人的違法所得及其收益，2015 年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》既指出刑罰是治理毒品犯罪的重要手段，又強調(diào)要更加重視從經(jīng)濟上制裁毒品犯罪，依法追繳毒品犯罪違法所得已經(jīng)成為法院禁毒工作總體要求之一。另一方面，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》將“自洗錢”行為納入洗錢罪的范疇，洗錢罪的司法適用也將面臨與違法所得認定有關(guān)的爭議點與疑難問題。

涉毒資產(chǎn)的范圍難以界定，難以通過常規(guī)的刑事證明來認定涉案財產(chǎn)是否屬于違法所得是我國涉毒資產(chǎn)①認定面臨的最大難題之一。不可否認的是，在我國司法實踐中，毒品犯罪涉案財產(chǎn)的查處普遍性地存在發(fā)現(xiàn)難、認定難、追繳難的問題，與毒品犯罪本身的特質(zhì)息息相關(guān)。毒品犯罪具有較強的隱蔽性與流動性，少有通常意義上的犯罪現(xiàn)場。作為洗錢犯罪的上游犯罪之一，毒品犯罪往往伴有紛繁復雜的洗錢活動。在偵查階段，查獲犯罪的同時可能發(fā)現(xiàn)大量不明來源的財物，難以通過部分毒品犯罪事實來證明涉案財物是否屬于違法所得，以及屬于哪一次犯罪。因此，有必要在涉案財產(chǎn)處置中引入刑事推定方法，以此有效疏通證明難題?，F(xiàn)有研究已關(guān)注到在犯罪所得沒收中引入推定的必要性，②本文著重研究如何具體運用推定破解涉毒資產(chǎn)認定的難題，以及推定機制的具體內(nèi)容。

二、犯罪資產(chǎn)推定的域外借鑒

（一）比較法視野:有限度適用推定

1.英國通過確認“犯罪生活方式”來推定犯罪資產(chǎn)?！胺缸锷罘绞健笔怯?002 年犯罪收益追繳法》所創(chuàng)設(shè)的一個重要概念。英國在認定被告人犯罪生活方式成立的前提下作出四項推定，通過分析被告人犯罪行為的性質(zhì)和特點來判斷該人對犯罪經(jīng)濟效益的依賴性，并將刑事沒收的范圍擴張到該人可能持有的一切非法收益。判斷是否成立犯罪生活方式有以下標準：（1）行為人犯有販毒罪、洗錢罪等；（2）行為人在持續(xù)6 個月以上的時間中持續(xù)犯有任何罪行，并且從中收益；（3）犯有3 個或者3 個以上的罪行并且這些罪行均構(gòu)成其賴以獲利的行為，或者在收到定罪的刑事訴訟啟動前的6 年內(nèi)至少分別兩次因構(gòu)成其獲利行為的罪行被判決有罪。一旦對于“犯罪生活方式”的認定成立，在認定犯罪收益問題上法官可以作出以下四項推定：第一，自相關(guān)日期后的任何時間轉(zhuǎn)移至被告人的一切財產(chǎn)，自被告人持有時起均構(gòu)成一般犯罪行為的收益；第二，自定罪之日后任何時間被告人所獲取的一切財產(chǎn)，自其被持有時起均構(gòu)成一般犯罪行為的收益；第三，被告人自“相關(guān)日期”后的任何時間的任何開銷均被視為被告人從其一般犯罪行為的獲利中支付的；第四，為計算被告人獲得或者推定獲得財產(chǎn)的價值，推定其對所獲財產(chǎn)不具有任何其他合法利益。［1］這四項推定使得犯罪資產(chǎn)的范圍涵蓋了行為人一定時期內(nèi)的所有財產(chǎn)，可謂非常嚴厲。當然，如果法院認為推定的結(jié)果明顯錯誤，或者推定具有造成嚴重不公正的可能性，都不能認定推定成立。如果被告人具有犯罪生活方式，則適用四項推定；如果不具有犯罪生活方式，則不能適用推定，此時法院必須審查行為人是否從特定犯罪行為中受益，如果有，沒收的財產(chǎn)范圍就必須嚴格限定在“現(xiàn)行刑事訴訟中被定罪的行為所產(chǎn)生的收益”［2］當中。英國采取“犯罪生活方式”的推定方式，有效地解決了查處的犯罪與起獲的涉案財產(chǎn)不能完全對應的沒收問題。

2.日本采用差額式的緩和推定思路。2015 年6月日本修改了《麻藥特例法》，該法第14 條規(guī)定“關(guān)于第5 條的犯罪涉及的毒品犯罪收益，在以該條各項列舉的行為為職業(yè)的期間內(nèi)犯罪人取得的財產(chǎn)，其價值被認為不適當?shù)爻龇缸锶嗽谠撈陂g內(nèi)的勞動收入和接受法律給付補助金的，推定是與該犯罪有關(guān)的毒品犯罪收益”。也即犯罪分子在以走私毒品為業(yè)期間所取得的財產(chǎn)，其財產(chǎn)數(shù)額明顯超過該人員的正常收入或者補助，明顯超出的部分被推定為非法收益。該法第5 條規(guī)定的內(nèi)容為，以非法進口麻藥、精神藥品、大麻、鴉片、興奮劑等為業(yè)的人員的罰則。［3］

3.德國擴大利得沒收制度降低證明標準。德國的沒收分為通常利得沒收（der regul?re Verfall）和擴大利得沒收（der erweiterte Verfall），其中通常利得沒收必須依照傳統(tǒng)的證據(jù)調(diào)查與證明標準，證明欲沒收之物的確源于犯罪行為。而擴大利得沒收，是以聯(lián)結(jié)犯行（指本案）作為支點而擴張到行為人所支配的疑似來源犯行（指他案）犯罪所得的沒收制度，也即是在特別規(guī)定的情形下（無法確切證明犯罪行為人所保有的客觀上可能源自犯罪行為之財產(chǎn)標的究竟源于哪一個具體的犯罪行為），通過降低法院對違法所得來源的證明門檻來擴大沒收的范圍。［4］比如，正在販賣毒品的毒販被查獲，本次毒品交易的實施金額為5000 元，而其車廂里有20 萬元現(xiàn)金，超出了無業(yè)行為人的收入水平，行為人也無法提供20 萬元的合法來源，那么這20 萬元就會被認為是來源犯行的犯罪所得。擴大利得沒收制度降低證明標準，亦體現(xiàn)出明顯的推定色彩。

4.歐盟采取綜合式推定思路。2014 年《歐盟保全與沒收犯罪工具與犯罪所得指令》第21 條規(guī)定：“如果法院確信有關(guān)財產(chǎn)是從犯罪行為中獲得的，則可以進行進一步?jīng)]收。這并不意味著必須確定所涉財產(chǎn)是犯罪行為的來源。會員國可以規(guī)定，例如，法院可以充分考慮可能性的平衡，或者合理地假定，有關(guān)財產(chǎn)是從犯罪行為中獲得的，比從其他活動中獲得的可能性要大得多。在這種情況下，法院必須考慮案件的具體情況，包括事實和現(xiàn)有證據(jù)，可以根據(jù)這些事實和證據(jù)發(fā)布關(guān)于擴大沒收的決定。該人的財產(chǎn)與其合法收入不相稱的事實可能是導致法院裁定該財產(chǎn)是犯罪行為的事實之一。成員國還可以確定在一定時期內(nèi)的要求，在此期間，可以將財產(chǎn)視為犯罪收益?！保?］該規(guī)定既采取了擴大沒收制度的思路，也與英國采用“犯罪生活方式”進行推定的做法有一定的共通之處。

此外，我國香港地區(qū)的做法與英國的“犯罪生活方式”相類似。根據(jù)《販毒〈追討得益〉條例》第4（3）條規(guī)定，③法院在認定被告是否曾經(jīng)從販毒中獲利，以及在具體評估他販毒得益的價值時，可以作出以下三種假設(shè)：第一種是在被告定罪之后、申請發(fā)出沒收令后、或者被告被起訴日期6 年前起計的以后，曾經(jīng)移轉(zhuǎn)予被告的任何財產(chǎn)，都是被告的販毒得益；第二種是被告自起訴日期6 年前起計，一直以來的任何開支，都是由被告的販毒得益支付；第三種是為評定被告在任何時間收受或假設(shè)曾經(jīng)收受屬其販毒得益的財產(chǎn)的價值，該財產(chǎn)須視作不存有任何其他權(quán)益。但是，如果被告或其遺產(chǎn)代理人能夠證明上述假設(shè)與真實情況不符，則法院作出的假設(shè)均不能成立。上述條文與香港地區(qū)《有組織及嚴重罪行條例》第9（2）條的規(guī)定相一致，前者專門針對販毒得益，后者專門針對有組織罪行的得益，為犯罪得益的估算提供了基本依據(jù)。

（二）犯罪資產(chǎn)推定與涉案財產(chǎn)處置現(xiàn)代化

上述域外做法體現(xiàn)出通過推定擴大沒收范圍的趨勢。對于使用常規(guī)證明不能確認是否為違法所得的涉案財物，國家可以通過刑事推定將其納入沒收范圍。對一定時期內(nèi)所獲財產(chǎn)作出推定的做法，是將犯罪人對犯罪所得的依賴程度作為經(jīng)驗法則。當犯罪人多次從事犯罪行為，因某一次犯罪行為而接受審判，辦案機關(guān)無法判定涉案財產(chǎn)屬于哪一次特定犯罪的情況下，只要犯罪人在一段時期內(nèi)持續(xù)犯罪并獲得收益，即可進行推定。英國的犯罪資產(chǎn)推定認為，在以犯罪為業(yè)期間，犯罪人的收入完全來源于犯罪，這等同于認定犯罪人的生活消費完全依賴于犯罪收益。日本的犯罪資產(chǎn)推定認為，在以犯罪為業(yè)期間，犯罪人明顯超出正常收入的財產(chǎn)份額來源于犯罪，則認為犯罪人超出合法收入的生活消費依賴于犯罪收益。與英國相比，日本新法所設(shè)置的推定較為緩和。歐盟的做法與日本類似，既允許法院對涉案財產(chǎn)是否屬于犯罪收益作出大膽的假定，又允許以犯罪人的正常收入為準線判斷違法所得是否明顯超出正常收入，據(jù)此進行推定。同樣，擴大利得沒收的做法也規(guī)避了證明犯罪資產(chǎn)來源于哪次具體犯罪行為的困難。

在違法所得認定中合理適用推定，是一種國際化的趨勢，一定程度上降低公訴機關(guān)的證明難度，能夠達到嚴厲打擊特定趨利型犯罪之目的。選定犯罪期間獲得財產(chǎn)或者犯罪人的財產(chǎn)明顯超出合法收入為基礎(chǔ)事實，以基礎(chǔ)事實與推定事實之間具有常態(tài)聯(lián)系作為推定的法則，是較具有共識性、趨同的犯罪資產(chǎn)推定路徑。犯罪資產(chǎn)推定是涉案財產(chǎn)處置現(xiàn)代化的一種表現(xiàn)。

三、涉毒資產(chǎn)推定的正當性、路徑及其證成

刑事推定是一種替代司法證明的事實認定方法，基礎(chǔ)事實的證明則意味著推定事實的自動成立，是司法證明的替代方法。［6］人們對推定形成如下共識：根據(jù)基礎(chǔ)性事實，運用經(jīng)驗法則或者邏輯法則建立基礎(chǔ)事實與推定事實的聯(lián)系，從而得出推定的事實結(jié)論。［7］推定不遵循刑事證明的一般流程，所謂的“運用經(jīng)驗法則或者邏輯法則建立基礎(chǔ)事實與推定事實的聯(lián)系”，實際上簡化了證明流程與步驟，且某種程度上降低了證明難度。我國刑法對毒品犯罪的認定亦較多采用了認定的方式，如毒品犯罪中對行為人走私、販賣、運輸、非法持有毒品主觀明知的推定，行為人對毒品犯罪等七類上游犯罪的違法所得及其收益具有概括性認識，即可成立洗錢罪的明知，不要求特定到某一具體的上游犯罪，［8］等等。

（一）適用推定的正當性

未付諸實踐的“沒收對象即違法所得”這一結(jié)論固然簡單，將其置于實踐中則成為一個棘手問題。涉案財產(chǎn)呈現(xiàn)出多元外觀，體現(xiàn)出人與人、人與財產(chǎn)之間較為復雜的法律關(guān)系。在涉案資金流轉(zhuǎn)復雜、數(shù)額巨大或者呈現(xiàn)組織性的毒品犯罪案件中，司法機關(guān)往往難以查清涉案財產(chǎn)的合法來源和違法所得的具體數(shù)額，導致涉毒資產(chǎn)處置的進程受阻，執(zhí)行末端寸步難行。犯罪人獲得毒品犯罪收益后，為了繼續(xù)保有通過犯罪獲得的利益，往往繼續(xù)實施所謂的洗錢行為，目的在于為違法所得披上“合法的外衣”。因此，特定的情形下，在毒品犯罪違法所得的沒收當中適用推定具有正當性、合法性、必要性。

1.適用推定有利于緩解公訴機關(guān)的證明壓力，解決證明困難問題?，F(xiàn)代社會財產(chǎn)關(guān)系復雜，一律由辦案機關(guān)按照常規(guī)流程來證明財產(chǎn)來源，會導致很多無法證明的情形。在特定案件情形中，通過證明基本的毒品犯罪事實與涉案財產(chǎn)狀況的關(guān)系，依據(jù)一定的常態(tài)聯(lián)系來證成推定事實，有利于司法機關(guān)在證明不能的場合快速找到突破口。同時，在司法機關(guān)已經(jīng)證明基礎(chǔ)事實的前提下，證明責任一定程度上轉(zhuǎn)移到犯罪嫌疑人或被告人處，在違法所得沒收中體現(xiàn)為犯罪嫌疑人或被告人負有說明財產(chǎn)合法來源的義務，犯罪嫌疑人或被告人天然地掌握證據(jù)信息上的絕對優(yōu)勢，由他們來說明財產(chǎn)的合法來源具有正當性。

2.我國刑法規(guī)定具備適用推定所需要的正當性條件。一方面，犯罪嫌疑人或被告人有如實報告財產(chǎn)的義務，通過推定使其承擔不利后果具有合法性。2017 年最高人民法院頒布的《人民法院辦理執(zhí)行案件規(guī)范》第三百二十二條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，申請執(zhí)行人應當提供被執(zhí)行人的財產(chǎn)線索；被執(zhí)行人應當如實報告財產(chǎn)?！彪m然在偵查階段，或者審判階段，法律并未明文規(guī)定犯罪嫌疑人或者被告人如實報告財產(chǎn)的義務，但是執(zhí)行階段的財產(chǎn)執(zhí)行規(guī)范既然明確賦予被執(zhí)行人這一義務，這就意味著涉案財產(chǎn)處置中，如實報告財產(chǎn)的義務、說明財產(chǎn)的合法來源是具有法定依據(jù)的。實際上，我國刑事法對于行為人在涉案財產(chǎn)上的如實報告義務未作向前一步的延伸，僅在執(zhí)行階段才以執(zhí)行規(guī)范的方式提起該義務。關(guān)于如實報告財產(chǎn)義務，將在后文中詳細展開。另一方面，為了增強適用推定的正當性，應當給予犯罪嫌疑人或者被告人充分的反證機會來確保推定結(jié)果的可回轉(zhuǎn)性，并設(shè)置較為完備的救濟措施。刑事領(lǐng)域運用推定不僅是與證據(jù)有關(guān)的證明技術(shù)問題，實際上還涉及國家權(quán)力與個體權(quán)利之間關(guān)系的妥善處理，［9］應當慎重對待。通過對涉案財產(chǎn)歸屬的確權(quán)得出與犯罪具有關(guān)聯(lián)性的違法所得之范圍，進而沒收，是國家運用公權(quán)力對財產(chǎn)秩序的撥亂反正。我國憲法保護公民的合法財產(chǎn)權(quán)，不能以打擊犯罪為名過度擴張刑事涉案財產(chǎn)的處置范圍。

3.我國具有對涉毒資產(chǎn)進行推定的司法生態(tài)。在唐某運輸毒品案中，二審法院認為，在被告人唐某不能作出合理解釋的事實當中，唐某對于其財產(chǎn)來源及銀行交易往來不能進行合理解釋，從而作出不利的推定。④在凡某運輸毒品、非法持有毒品案中，涉案財產(chǎn)均為凡某下落不明期間獲取，且在該期間凡某活動頻繁，其名下的銀行卡從2014 年至2016 年有大量資金進出，人民幣高達627 萬余元。凡某無職業(yè)、無實業(yè)、無固定收入，亦無法解釋說明資金的流向，因此推定上述財產(chǎn)屬于違法所得。⑤上述案例均在一定程度上運用了刑事推定，此推定流程與巨額財產(chǎn)來源不明罪的推定有相似之處，同時，也重視被告人說明財產(chǎn)合法來源的義務，這一實踐做法值得肯定。這些案例也證明，在我國涉毒財產(chǎn)的認定與處置中，刑事推定具有可行性，且我國也在一定程度上具有適用刑事推定的司法生態(tài)和習慣。

4.由于毒品犯罪具有相當強的隱蔽性，我國有關(guān)毒品犯罪的刑法規(guī)范設(shè)置了一定數(shù)量的推定規(guī)則。比如，2007 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，在行為人不能合理解釋的情況下，根據(jù)一些基礎(chǔ)事實來推定走私、販賣、運輸、非法持有毒品主觀故意中的“明知”。2012 年最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》在上述規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了其他基礎(chǔ)事實的情形。2006 年9 月18 日浙江省人民檢察院《毒品類犯罪案件疑難問題專題研討會會議紀要》中較為詳細規(guī)定了毒品犯罪中“明知”的推定及其規(guī)則，主要包括：（1）推定“明知”必須建立在一定基礎(chǔ)事實之上；（2）容許犯罪嫌疑人、被告人對推定的“明知”進行解釋或者舉證反駁；（3）推定“明知”的適用范圍必須嚴格限制。在毒品犯罪中，運用推定來認定行為人的主觀明知、毒品數(shù)量已成為司法實踐中常態(tài)化的做法。在“人財并重”的刑事政策導向下，在涉毒資產(chǎn)的認定中運用推定方法，也符合毒品犯罪司法適用的客觀現(xiàn)狀。

（二）預設(shè)特定的基礎(chǔ)事實

由于推定沒有在基礎(chǔ)事實與推定事實之間遵循正常的邏輯推演，所以，須預設(shè)特定的基礎(chǔ)事實以克制推定的過度適用。我國司法規(guī)范性文件有關(guān)規(guī)定較為克制地把握了推定的基礎(chǔ)事實，如2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》）規(guī)定：“對于開設(shè)賭場犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資?！边@一規(guī)定將推定的基礎(chǔ)事實限定在開設(shè)賭場犯罪中，如果存在用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶，且該賬戶內(nèi)存有一定的款項，可以適用推定。一旦這個賬戶被認定為專門用來儲存和流轉(zhuǎn)違法所得，那么后續(xù)系列匯入該賬戶的資金就當然屬于違法所得，這符合日常生活的經(jīng)驗法則，也符合一定的邏輯。該方式較為嚴格地限制了推定適用的范圍，即使司法機關(guān)有理由懷疑一般賬戶的資金屬于違法所得，也要采取正常的證明渠道，而不進行概括認定。否則，有必要充分證實該賬戶具有用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的專門性。

同樣，在毒品犯罪中，為了緩解違法所得認定的難度，可以預設(shè)一定的基礎(chǔ)事實并適用推定。而設(shè)定哪些可以適用推定的基礎(chǔ)事實則顯得尤為關(guān)鍵。筆者認為，為了保證推定結(jié)果的可靠性，應設(shè)置兩個方面的基礎(chǔ)事實，一是適用推定的毒品案件類型，二是犯罪嫌疑人、被告人的收支與自己的合法收入相比嚴重失衡。能夠適用推定的毒品案件類型，應充分考慮毒品犯罪的趨利性，趨利性越突出的案件，越有可能存在數(shù)額較大的違法所得。具體來看，主要有以下三個方面。

一是從主體上看，行為人呈現(xiàn)出較為依賴毒品犯罪的行為特征。比如，行為人長期從事毒品犯罪，以毒品犯罪為業(yè)（專業(yè)毒販），或者以毒品犯罪所獲得的財產(chǎn)作為唯一的或者最主要的經(jīng)濟來源。對毒品犯罪的依賴性越高，且收支與其自身的合法收入嚴重失衡，超出其自身合法收入的部分財產(chǎn)屬于違法所得具有高度的可能性。沒收違法所得并不遵循責任主義，也即是說，可以針對第三人進行沒收。如果行為人自身名下資產(chǎn)較為清白，而其家庭成員、關(guān)系密切人員（尤其是無業(yè)或者無勞動能力的這類人員）的賬戶在行為人實施毒品犯罪期間出現(xiàn)大量資金且難以證明其來源時，亦應當納入涉案財產(chǎn)適用推定的考慮范疇。在涉案人員無法說明其合法來源的情況下，由其承擔刑事推定的不利后果。

二是從組織性上看，毒品犯罪案件呈現(xiàn)出較為松散的團伙性甚至架構(gòu)嚴明的集團性，也即有組織性。所謂的有組織性，體現(xiàn)為涉案工廠、企業(yè)、公司等經(jīng)濟體與毒品犯罪緊密相關(guān)，如制造毒品犯罪中的制毒工廠、制毒窩點，或者以合法經(jīng)營掩蓋非法目的而設(shè)立的公司、企業(yè)等。由于此時大多會涉及企業(yè)財產(chǎn)與個人財產(chǎn)、企業(yè)合法經(jīng)營所得與違法所得的區(qū)分，使得這類案件的涉案財產(chǎn)認定也具備適用推定的空間。在我國部分基層地區(qū)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)小微企業(yè)賬目管理制度不健全，私賬難以查清，為犯罪分子提供聚斂違法所得的溫室。行為人借助具有合法外觀的組織體來掩蓋毒品犯罪與洗錢犯罪。隨著組織體的發(fā)展，實踐中有可能出現(xiàn)既有合法經(jīng)營業(yè)務又有犯罪活動的公司、企業(yè)，當合法財產(chǎn)與違法所得發(fā)生混同時，存在適用推定的空間。

三是從案件規(guī)模上看，大宗毒品案件背后反映出強烈的趨利導向，在無法查清財產(chǎn)來源的情況下，亦存在推定空間。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，某市公安機關(guān)在查處毒品犯罪中要求，對符合涉案毒品數(shù)量1 千克以上（按海洛因換算標準）或者涉案金額100 萬元以上等情形的，應當進行細致的財富調(diào)查工作。這一實踐做法表明，案件毒品數(shù)量越多，涉案財產(chǎn)則越發(fā)具有不法來源的可能性。

（三）反駁機制:行為人說明財產(chǎn)的合法來源

如前所述，違法所得的推定是一種可以反駁的強制性推定，即只要基礎(chǔ)事實得到證明，就必須認定待證事實得以成立，除非相對方能夠提出相應的反駁證據(jù)。［10］在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人享有不被強迫自證其罪的正當權(quán)利，也有如實回答訊問的義務。特別沒收作為刑事訴訟制度，使得犯罪嫌疑人、被告人享有不被強迫主動證明其財產(chǎn)為違法所得的正當權(quán)利，也有如實回答涉案財產(chǎn)是否屬于違法所得的義務。問題在于，如實回答訊問的訴訟義務與如實說明不明財產(chǎn)來源的義務，是否等同？如實說明不明財產(chǎn)來源義務，是何種程度的說明？

首先，關(guān)于在特別沒收中，行為人是否具有如實說明不明財產(chǎn)來源義務的問題。說明財產(chǎn)來源義務并非一個新詞。1988 年1 月21 日，全國人大常委會發(fā)布的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第十一條規(guī)定：“國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處5 年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處沒收其財產(chǎn)的差額部分。”這一規(guī)定后來被1997 年修改的《刑法》所吸收，成為巨額財產(chǎn)來源不明罪。行為人僅就“差額財產(chǎn)的來源”負有說明義務，司法機關(guān)不能排除行為人說明的財產(chǎn)來源具有合理性和可能性的，就應認定行為人說明了財產(chǎn)來源。［11］之所以巨額財產(chǎn)來源不明罪中的國家工作人員負有這一說明義務，是因為我國在對公務員的管理過程中逐步構(gòu)建與完善了國家公職人員的財產(chǎn)申報制度。我國早已將財產(chǎn)申報制度列入立法規(guī)劃，⑥中央也先后頒布六個文件對財產(chǎn)申報作出相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)行有效的是2001 年出臺的《關(guān)于省部級現(xiàn)職領(lǐng)導干部報告家庭財產(chǎn)的規(guī)定（試行）》和2017年出臺的《領(lǐng)導干部報告?zhèn)€人有關(guān)事項規(guī)定》⑦，這使得國家工作人員負有依法說明不明財產(chǎn)來源的義務。此外，我國臺灣地區(qū)《組織犯罪防制條例》第七條規(guī)定：“犯第三條之罪者，對于參加組織后獲得之財產(chǎn)，未能證明合法來源者，除應發(fā)還被害人者外，應予以追繳、沒收?！薄敦澪壑巫飾l例》第十條規(guī)定：“本人及配偶、未成年子女自犯罪時及其后三年內(nèi)取得之來源可疑財物，經(jīng)檢察官或法院于偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物?！?989 年成立的國際反洗錢組織——反洗錢金融行動特別工作組于2003 年6 月新修訂的《40 條建議》規(guī)定：在本國國內(nèi)法基本原則允許的前提下，還可以要求違法者說明應被沒收財產(chǎn)的合法來源。［12］

可能有觀點認為，所謂的說明不明財產(chǎn)來源義務，須建立在財產(chǎn)申報制度之基礎(chǔ)上，也即是法律沒有“無緣無故”的義務。梳理與特別沒收有關(guān)的法律規(guī)范，筆者認為，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人負有對不明財產(chǎn)來源的說明義務。除了2017 年最高人民法院印發(fā)的《人民法院辦理執(zhí)行案件規(guī)范》第三百二十二條規(guī)定了被執(zhí)行人如實報告財產(chǎn)的義務之外，2011 年最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于依法制裁規(guī)避執(zhí)行行為的若干意見》規(guī)定：“嚴格落實財產(chǎn)報告制度。對于被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定義務的，執(zhí)行法院應當要求被執(zhí)行人限期如實報告財產(chǎn)，并告知拒絕報告或者虛假報告的法律后果。對于被執(zhí)行人暫時無財產(chǎn)可供執(zhí)行的，可以要求被執(zhí)行人定期報告。”執(zhí)行階段之所以面臨一系列的執(zhí)行難題，很重要的原因在于，有一些關(guān)鍵性問題在執(zhí)行階段才得到重視，比如行為人的財產(chǎn)報告制度。在刑事訴訟的前期階段，偵查、起訴環(huán)節(jié)（無論是法律規(guī)定還是實踐做法）未明顯重視行為人對財產(chǎn)的說明義務，導致這一原本從偵查階段就應當被重視的義務直至執(zhí)行階段才被喚醒。

其次，行為人對不明財產(chǎn)的說明義務，究竟是一種單純的回答義務，還是一種具有一定證明負擔的說明責任。違法所得推定作為一種可以被反駁的推定，如果犯罪嫌疑人、被告人對不明涉案財產(chǎn)的說明能夠達到阻止推定繼續(xù)進行的程度，就不必承擔不利于自己的法律后果；反之，如果不能，則必須接受。所以，沒收違法所得所適用的推定，在實質(zhì)上沿用了巨額財產(chǎn)來源不明罪的推定思路。對不明財產(chǎn)來源的說明，既可以被認為是一種義務，也可以被視為是一種權(quán)利。而具體說明的程度，至少能夠使得“司法機關(guān)有核實的可能性”［13］。同樣的思路被多個司法文件所援引?！毒W(wǎng)絡(luò)賭博意見》規(guī)定：“對于開設(shè)賭場犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資?！边@一規(guī)定設(shè)置了一個較為直觀的推定機制，具體邏輯為，以行為人構(gòu)成開設(shè)賭場罪、為流轉(zhuǎn)賭資專門設(shè)置的銀行卡內(nèi)有涉案資金為基礎(chǔ)事實，以此推定卡內(nèi)涉案資金為賭資，并以犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源為適用推定的條件。此外，2018 年最高人民檢察院發(fā)布的《檢察機關(guān)辦理侵犯公民個人信息案件指引》和《檢察機關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》均規(guī)定了類似的推定機制。⑧上述若干規(guī)定說明，在對涉案財產(chǎn)進行推定前，由行為人說明（證明）財產(chǎn)合法來源這一做法具有司法可操作性與共識性。持有違法所得的行為人相對于公訴機關(guān)而言在財產(chǎn)來源的知情程度上具有先天的優(yōu)勢，離違法所得更近，了解的實情更多。在這類財產(chǎn)的來源無法證明時，出于依法嚴厲打擊犯罪經(jīng)濟基礎(chǔ)與節(jié)約司法成本的考慮，責令被告人進行合理解釋與說明也具有可行性。

最后，從承擔不利推定后果的行為人來看，其為了阻止推定的進行，行為人說明財產(chǎn)的合法來源主要針對推定的經(jīng)驗法則和推定事實進行反駁。當然，為了充分進行反駁，實現(xiàn)救濟，行為人亦可以針對基礎(chǔ)事實進行說明與解釋。畢竟，基礎(chǔ)事實與推定事實之間的聯(lián)系體現(xiàn)出一種高度蓋然性的相關(guān)，不能完全排除存在基礎(chǔ)事實而無推定事實的可能情形。［14］

責令行為人說明財產(chǎn)來源，雖然減輕了公訴機關(guān)的證明負擔，但并非完全消除公訴機關(guān)的證明責任。這不僅與我國刑事實體法的規(guī)定相符，也契合訴訟法的程序正義，因為犯罪嫌疑人、被告人的說明內(nèi)容包括為擬沒收財產(chǎn)的合法來源提供線索或者證據(jù)，證明被告人的說明是否成立仍屬于公訴機關(guān)的責任。因此，在法定的有限情形中，如果行為人未能履行如實報告財產(chǎn)合法來源的義務，不能對涉案財產(chǎn)的合法來源進行說明或者作出合理解釋，其將會承擔未能圓滿解釋的不利后果。

（四）對毒品犯罪違法所得進行推定的基本構(gòu)造

作為一種應用廣泛的法律論證模式，圖爾敏（StephenToulmin）模式為論證過程中可能遇到的質(zhì)疑提供了正當理由的權(quán)威性或根據(jù)性支援。刑事推定是在證明基礎(chǔ)事實的基礎(chǔ)上，借助事物之間的常態(tài)聯(lián)系進行認定的證明方式，這一證明方式從基礎(chǔ)事實到推定事實“存在著邏輯推理上的斷裂和跳躍”［15］，從而實現(xiàn)“證明對象由假定事實向基礎(chǔ)事實的前向遷移”，其邏輯本質(zhì)以圖爾敏模式為框架。［16］圖爾敏在《論證的運用》一書中提出了論證的“法律學模型”，也即圖爾敏模式，主要包括主張（Claim）、予料（Data）、正當理由（Warrant）、支援（Backing）、模態(tài)限定（Qualifiers）、反駁（Rebuttal）。⑨（見圖1）

圖1 圖爾敏模型圖

結(jié)合上文論述與刑事推定的基本理論，以圖爾敏模型為框架，本文將毒品犯罪違法所得推定的基本構(gòu)造作如下梳理（見圖2）：

圖2 毒品犯罪違法所得推定的基本構(gòu)造圖

整體來看，D1D2-Q-C這一流程是推定的外觀表現(xiàn)，C為推定事實。Q-C為虛線，意味著這一流程存在邏輯的跳躍，是推定的典型特征。W、B分別是論證從基礎(chǔ)事實向推定結(jié)果跳躍的正當理由與支撐。R是對于推定所形成的肯定思路的反駁和質(zhì)疑，B1 是這一反駁的支撐。在毒品犯罪違法所得認定中適用推定，可行性與正當性在邏輯推演的過程中均可得到論證。

第一，在有效的推定中，基礎(chǔ)事實的證成尤為關(guān)鍵。在毒品犯罪違法所得的推定當中，有兩類基礎(chǔ)事實需要得到證成?；A(chǔ)事實D1 是行為人實施的毒品犯罪行為屬于前文所述三類毒品犯罪案件之一，包括以毒品犯罪為業(yè)的案件、有組織性的毒品犯罪案件、涉案毒品數(shù)量達到一定程度的案件。基礎(chǔ)事實D1 成立的前提是，行為人實施了毒品犯罪。由于我國《刑事訴訟法》規(guī)定的未定罪沒收亦適用于毒品犯罪，為了更準確作出定義，可從犯罪階層體系來理解何謂行為人實施了毒品犯罪，具體是指行為人實施了符合毒品犯罪構(gòu)成要件該當性和違法性二者的行為，不以具備有責性為必要?；A(chǔ)事實D1 指向行為人的行為是否構(gòu)成毒品犯罪，證明標準應當達到證據(jù)確實、充分的程度?；A(chǔ)事實D2 是指存在數(shù)量較大、難以證明合法來源（或者難以證明來源于哪一次具體犯罪）的待認定涉案資產(chǎn)，這部分涉案財產(chǎn)嚴重超出了行為人正常的合法收入，證明標準亦應當達到證據(jù)確實、充分之程度。

第二，從基礎(chǔ)事實D1D2 至推定事實C過程中，W（巨額不明來源的涉毒資產(chǎn)被推定為違法所得）這一正當理由是以B（即參照《刑法》第一百九十五條的巨額財產(chǎn)來源不明罪）為支撐。

第三，在Q-R-B1 這一流程中，如果存在R（即行為人成功說明不明財產(chǎn)的合法來源）這一反駁，那么將從根本上阻止從Q至C的推定。那么R（即行為人說明不明資產(chǎn)具有合法來源）成立的標準為何？說明義務實際上是一種說服責任。2008 年最高人民法院發(fā)布的《人民法院統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定（司法解釋建議稿）》第一百二十九條對證明責任的分配原則規(guī)定，被指控犯有巨額財產(chǎn)來源不明罪的被告人對其財產(chǎn)差額巨大的部分負有證明其合法來源的責任。這說明，在巨額財產(chǎn)來源不明罪中，雖然罪狀中表述是“不能說明”，但對此不能簡單理解為“如實回答訊問”，其具有一定的說服責任內(nèi)涵。刑事訴訟過程中，被告人與公訴機關(guān)的實力之間明顯不對等、不均衡，且刑事推定的不利后果主要指向被告人，其在訴訟過程中說明財產(chǎn)合法來源的能力亦有限，既然在基礎(chǔ)事實的證明當中，定罪采取最高的排除合理懷疑標準，涉案資產(chǎn)的存在與否采取高度可能性標準，那么，只要被告人的說明能夠使得法官對“涉案財物屬于違法所得”這一結(jié)論產(chǎn)生合理懷疑，應當認定其成功說明不明財產(chǎn)的合法來源。現(xiàn)代刑事法的基本原則之一是保護人權(quán)，促使控辯雙方訴訟平等也是趨勢之一。正所謂，權(quán)利和義務是相一致的，天下斷無無權(quán)利之義務，也無無義務之權(quán)利。對于被告人而言，說明財產(chǎn)合法來源實際上也為其自身帶來更多可辯解的空間。

第四，在R成立（被告人的說明使得法官產(chǎn)生合理懷疑）的前提下，證明責任再次完整歸屬于司法機關(guān)，在經(jīng)過查證證實被告人的說明不成立且涉案資產(chǎn)無其他合法來源的，推定即可成立。

（五）疏通權(quán)利救濟的渠道

上述毒品犯罪違法所得推定的基本構(gòu)造可總結(jié)為：以三類毒品犯罪案件與存在數(shù)額較大、難以證明來源的涉案資產(chǎn)為基礎(chǔ)事實，除非行為人能夠說明不明資產(chǎn)具有合法來源，否則，涉案資產(chǎn)可被推定為違法所得并進行沒收。運用推定的同時，必須正視、重視推定的兩面性：一方面，推定在一定程度上減輕了司法機關(guān)的舉證負擔，緩解司法機關(guān)的證明困難，提高訴訟效率；另一方面，刑事推定意味著“司法證明過程的中斷”，從基礎(chǔ)事實到推定事實之間存在邏輯推理的跳躍，這不像正常司法證明那樣能夠達到內(nèi)心確信無疑的程度。［17］推定結(jié)果有可能是錯誤的，有可能侵犯公民的合法財產(chǎn)權(quán)。在違法所得沒收中有限度地適用推定，主要目的是為了緩解特殊情形之下的證明困難，而不是全方位減輕控方的訴訟負擔，所以，推定的適用要預先設(shè)置特定的情形，并慎重適用，疏通權(quán)利救濟的途徑。推定涉案財產(chǎn)是違法所得，有必要完善以下方面的措施。

第一，充分保證、促使毒品犯罪嫌疑人、被告人履行說明財產(chǎn)合法來源的義務。在我國毒品犯罪刑事政策從嚴的前提下，全部由辦案機關(guān)承擔證明責任的傳統(tǒng)思維應當轉(zhuǎn)變，重視毒品犯罪分子不明財產(chǎn)來源說明的義務，有利于拓寬執(zhí)行階段中被執(zhí)行財產(chǎn)的發(fā)現(xiàn)渠道。從毒品犯罪違法所得被發(fā)現(xiàn)起，司法機關(guān)應充分保證犯罪嫌疑人、被告人有能夠履行報告財產(chǎn)合法來源義務的渠道和能力，并提供一定的法律援助。

第二，適用推定可能會造成錯誤，須最大化促進推定結(jié)果的可回轉(zhuǎn)性。涉毒資產(chǎn)的推定，是可反駁的，因此，重視推定結(jié)果的可回轉(zhuǎn)性，能夠有效減少因錯誤推定而導致的侵害合法財產(chǎn)權(quán)之后果。在推定過程中，如果確認繼續(xù)推定即將造成誤判，則應當回歸正常的證明途徑。如果發(fā)現(xiàn)已經(jīng)錯誤處分涉毒資產(chǎn)，有必要構(gòu)建與完善執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序。［18］如果依照合法推定步驟，造成了錯誤的推定后果，并侵犯了犯罪嫌疑人、被告人、案外第三人的合法財產(chǎn)權(quán)，應當返還財產(chǎn)并根據(jù)實際財產(chǎn)受損情況作出相應的補償。充分保障犯罪嫌疑人、被告人和第三人行使對涉案資產(chǎn)處置結(jié)果的異議權(quán)，案外利害關(guān)系人有權(quán)針對涉毒資產(chǎn)的認定結(jié)果提出獨立主張。

第三，加強對涉毒資產(chǎn)推定的檢察監(jiān)督。《刑事訴訟法》第八條規(guī)定：“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督?！备鶕?jù)2015 年最高人民檢察院出臺的《關(guān)于全面加強和規(guī)范刑事執(zhí)行檢察工作的決定》規(guī)定，刑事執(zhí)行檢察的主要職責包括對人民法院執(zhí)行沒收違法所得及其他涉案財產(chǎn)的活動是否合法實行監(jiān)督。如何認定涉毒資產(chǎn)，是毒品犯罪涉案財產(chǎn)處置的重點，應當成為檢察機關(guān)的監(jiān)督重點。在案件處理過程中，檢察監(jiān)督的視野應當關(guān)注到：涉毒資產(chǎn)推定中是否存在不合理之處，是否存在不應當推定而被推定的情況，是否將犯罪分子的合法財產(chǎn)推定為涉毒資產(chǎn)等等。在案件辦理中，承辦毒品犯罪案件的檢察官應對涉毒資產(chǎn)的認定流程提出相應的監(jiān)督意見，有效發(fā)揮《檢察建議書》《糾正違法通知書》的監(jiān)督實效。

四、余論

毒品犯罪具有較為強烈的利益導向，是典型的趨利型犯罪，處置涉案財產(chǎn)是治理毒品犯罪的題中應有之義，也是我國毒品犯罪刑事政策現(xiàn)代化、國際化的必然選擇。如何正確運用推定手段才能夠有效、準確認定毒品犯罪違法所得，這既是解決涉毒資產(chǎn)處置難題的關(guān)鍵突破口，也是我國在跨國追贓中獲得更多共同語境的有效思路。整體上看，對涉毒資產(chǎn)適用推定，既要明確適用情形，也有必要疏通救濟渠道，兼顧推定路徑的有效證成與推定結(jié)果的可回轉(zhuǎn)性。

注釋：

①從廣義的范圍來看，涉毒資產(chǎn)包括毒品犯罪中所有的涉案財產(chǎn)，本文研究特指毒品犯罪涉案財產(chǎn)中的違法所得，具體是指行為人通過毒品犯罪直接或者間接獲得的財產(chǎn)、孳息及其收益。

②詳見萬毅:《獨立沒收程序的證據(jù)法難題及其破解》，《法學》，2020 年第4 期，第76-87 頁；王君祥:《論刑事推定在犯罪所得沒收中的適用——兼議我國犯罪所得沒收制度的完善》，《江西社會科學》，2013 年第9 期，第165-169 頁；王曉曉:《刑事一體化視野下違法所得沒收制度的完善——以毒品犯罪為視角》，《中國政法大學學報》，2021 年第3 期，第244-252 頁。

③《販毒〈追討得益〉條例》第4（3）條規(guī)定:“（3）該等假設(shè)為——（a）依法庭認為是——（i）被告——（A）在定罪之后的任何時間；或（B）在第3（1）（a）（ⅱ）條適用的情況下，在就他的案件提出申請發(fā)出沒收令后的任何時間，曾經(jīng)持有的任何財產(chǎn)；或（由1995 年第89 號第4 條代替）（ⅱ）自被告被起訴日期6 年前起計的以后，曾經(jīng)移轉(zhuǎn)予被告的任何財產(chǎn)，都是被告的販毒得益，收受的時間是法庭認為是被告持有該財產(chǎn)的最早時間；（b）被告自起訴日期6 年前起計，一直以來的任何開支，都是由他的販毒得益支付；及（c）為評定被告在任何時間收受或假設(shè)曾經(jīng)收受屬其販毒得益的財產(chǎn)的價值，該財產(chǎn)須視作不存有任何其他權(quán)益。（由1995 年第89號第4 條修訂）”詳見:Hong Kong e-Legislation，https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap405！zh -Hant-HK？INDEX-CS=N&pmc=1&xpid=ID-1438403160417-003%3FOS&m=1&pm=0。最后訪問日期:2021 年10 月8 日。

④參見四川省高級人民法院（2016）川刑終132 號刑事判決書。

⑤參見云南省德宏傣族景頗族自治州中級人民法院（2019）云31 刑沒1 號刑事裁定書。

⑥2007 年全國人大內(nèi)務司法委員會《關(guān)于第十屆全國人民代表大會第五次會議主席團交付審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報告》、2008 年《第十一屆全國人大常委會立法規(guī)劃》、2012 年全國人民代表大會法律委員會《關(guān)于第十一屆全國人民代表大會第五次會議主席團交付審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報告》均提到財產(chǎn)申報制度或?qū)⒃撝贫攘腥肓⒎ㄒ?guī)劃。

⑦分別是:中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的1995年《關(guān)于黨政機關(guān)縣（處）級以上領(lǐng)導干部收入申報的規(guī)定》（失效）、1997 年《關(guān)于領(lǐng)導干部報告?zhèn)€人重大事項的規(guī)定》（失效）、2006 年《關(guān)于黨員領(lǐng)導干部報告?zhèn)€人有關(guān)事項的規(guī)定》（失效）、2010 年《關(guān)于領(lǐng)導干部報告?zhèn)€人有關(guān)事項的規(guī)定》（失效）、2017 年《領(lǐng)導干部報告?zhèn)€人有關(guān)事項規(guī)定》（現(xiàn)行有效），中紀委和中組部聯(lián)合發(fā)布2001 年《關(guān)于省部級現(xiàn)職領(lǐng)導干部報告家庭財產(chǎn)的規(guī)定（試行）》（現(xiàn)行有效）。詳見喬亞南:《我國財產(chǎn)申報內(nèi)容的反思、重構(gòu)及其精細化設(shè)計——全面申報原則的堅持及其實現(xiàn)》，《求是學刊》，2018 年第4 期，第107 頁。

⑧2018 年最高人民檢察院發(fā)布的《檢察機關(guān)辦理侵犯公民個人信息案件指引》規(guī)定:“對于犯罪嫌疑人無法說明合法來源的用于專門實施侵犯公民個人信息犯罪的銀行賬戶或第三方支付平臺賬戶內(nèi)資金收入，可綜合全案證據(jù)認定為違法所得?！?018 年《檢察機關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》規(guī)定:“對于確因客觀原因無法查實全部被害人，盡管有證據(jù)證明該賬戶系用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，且犯罪嫌疑人無法說明款項合法來源的，也不能簡單將賬戶內(nèi)的款項全部推定為‘犯罪數(shù)額’。要根據(jù)在案其他證據(jù)，認定犯罪集團是否有其他收入來源，‘違法所得’有無其他可能性。如果證據(jù)足以證實‘違法所得’的排他性，則可認定為犯罪數(shù)額。”

⑨該模式主要包括六個要素:1.主張，即某人試圖在論證中證明為正當?shù)慕Y(jié)論；2.予料，作為論證基礎(chǔ)的事實（證據(jù)）；3.正當理由，它是連接根據(jù)與結(jié)論的橋梁，保證主張合法地基于根據(jù)；4.支援性陳述，通過回答對正當理由的質(zhì)疑而提供附加的支持；5.模態(tài)限定，指示從根據(jù)和正當理由到結(jié)論的跳躍力量（結(jié)論是肯定地得出，還是可能地得出）；6.反駁，阻止從理由得出主張的因素。詳見武宏志:《論證的圖爾敏模式——兼評國內(nèi)若干論著的誤釋》，《華南師范大學學報（社會科學版）》，2003 年第5 期，第23 頁。