黃俊時

摘 要：近年來EPC總承包模式在建筑行業(yè)中得到快速發(fā)展以及應(yīng)用，但同時因為EPC合同的特殊性，造成業(yè)主與總承包方利益受損，糾紛在所難免。通過近年來108起EPC項目的案件，分析了當(dāng)前EPC項目業(yè)主和總承包方糾紛的原因，接著建立設(shè)計變更下EPC項目業(yè)主與總承包方之間索賠的博弈模型，結(jié)果顯示在業(yè)主“積極處理”總承包方“妥協(xié)”時，對雙方來說才是最優(yōu)解，最后運用實例展開實證分析，為EPC項目業(yè)主與總承包之間的索賠提供決策依據(jù)。

關(guān)鍵詞：設(shè)計變更;EPC項目;索賠;博弈理論

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2022.18.079

0 引言

2016年，住建部發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》，國內(nèi)建筑行業(yè)開始積極實行工程總承包，同時也在實踐中逐步完善工程總承包管理體系。以EPC模式為代表的工程總承包模式在建筑市場得到快速的發(fā)展和廣泛的應(yīng)用。EPC總承包模式是指由業(yè)委托主總承包方，在項目設(shè)計、采購、施工和試運行全過程按照合同約定進(jìn)行實施，總承包需要對工程質(zhì)量、安全、工期、成本對業(yè)主全面負(fù)責(zé)。

1 EPC項目糾紛統(tǒng)計分析

根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)2017-2021年審結(jié)的108起關(guān)于EPC總承包項目的案件分析得到，業(yè)主和總承包方糾紛的案件占了72.22%，總承包方和分包方糾紛的案件占了21.30%。與傳統(tǒng)模式相比，EPC總承包模式的主要特征就是業(yè)主只需與總承包方簽訂合同。在與業(yè)主簽訂完總承包合同后，總承包方可以在不違背合同的前提下，對其負(fù)責(zé)的工作委托給專業(yè)的分包方完成，同時需要對分包方工作的質(zhì)量、安全、工期等內(nèi)容向業(yè)主負(fù)責(zé)，而分包方只對分包的工作向總承包方負(fù)責(zé)。因此，在案件中糾紛大多是在業(yè)主和總承包方。

關(guān)于EPC項目的糾紛焦點主要集中在工程款的支付、工程款利息、合同效力、違約責(zé)任、違約金等問題上。由于大部分EPC項目采用的是固定總價合同，只有合同規(guī)定的調(diào)整價格的情形發(fā)生，合同總價才可以調(diào)整，如業(yè)主原因引起的設(shè)計變更。EPC項目的付款通常不是一次性付款，而是里程碑付款，只有總承包方完成了所規(guī)定的單項里程碑活動，才能獲得相應(yīng)的款項。因此常常會出現(xiàn)工程款支付不及時問題，同時因為工程款未能及時支付所產(chǎn)生的利息也成為爭議的焦點。合同的效力問題主要體現(xiàn)在兩方面：一是合同主體對合同效力的影響，即承包人是否具備承包工程項目的資質(zhì);二是轉(zhuǎn)包、分包行為對合同效力的影響，違法分包或者非法轉(zhuǎn)包的結(jié)果都會造成合同無效，合同主體需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在審理案件時，只有正確地認(rèn)定了合同效力，才能正確地進(jìn)行下一步的審理。確定了合同效力，就要明確在合同執(zhí)行過程中是哪一方的責(zé)任造成了另一方的損失，是哪一方需要承擔(dān)違約金。在傳統(tǒng)模式下，設(shè)計變更并未存在較大的爭議，而在EPC模式下，因設(shè)計優(yōu)化與設(shè)計變更的概念與界限不清晰，一旦發(fā)生設(shè)計變更與優(yōu)化，則各方主體之間的有關(guān)工程價款應(yīng)當(dāng)如何結(jié)算，是否保持固定總價不變，就會引發(fā)爭議。

在工程項目索賠案例中，最常見且最難處理的是承包方向業(yè)主提出的索賠。索賠是落實和調(diào)整合同雙方經(jīng)濟(jì)責(zé)權(quán)利關(guān)系的手段。根本上來說，索賠是因為工程受到干擾才會產(chǎn)生的，根本目的是保護(hù)自身合法權(quán)益不受侵犯，避免或減少損失。國內(nèi)外的學(xué)者對承包方和業(yè)主之間的索賠問題進(jìn)行了研究，趙麗構(gòu)建了不完全信息下國際工程項目業(yè)主與總承包方之間索賠的靜態(tài)博弈模型，認(rèn)為要正確認(rèn)識國際工程的索賠，處理好索賠，謀得更多合法的經(jīng)濟(jì)利益。劉惠敏以FIDIC合同條件下的索賠條款為背景，建立業(yè)主和總承包方基于完全信息和不完全信息的工程索賠博弈模型，考慮資金的時間價值的影響，認(rèn)為應(yīng)該竭力避免將索賠拖到爭端解決程序。SHEN對國際EPC項目中承包方索賠的原因進(jìn)行建模，發(fā)現(xiàn)外部風(fēng)險不僅可以直接導(dǎo)致索賠，還可以通過影響業(yè)主組織行為對索賠產(chǎn)生影響。Long通過評估越南建筑項目中承包方索賠原因，發(fā)現(xiàn)引起索賠的原因主要是工程質(zhì)量、工程進(jìn)度、分包商的選擇、材料不符合規(guī)范、安全管理、竣工不符合設(shè)計、施工缺陷、使用低價中標(biāo)以及設(shè)計變更產(chǎn)生的問題。

從目前的研究現(xiàn)狀來說，少有學(xué)者關(guān)注到EPC項目中業(yè)主原因設(shè)計變更引起的索賠。因此，本文根據(jù)業(yè)主原因的設(shè)計變更造成索賠的特點，建立了演化博弈模型，并分析了業(yè)主和承包方的選擇和行為，同時用實際案例證明模型的科學(xué)性，為業(yè)主和總承包方之間的索賠提供決策依據(jù)。

2 演化博弈模型的建立

2.1 模型基本假設(shè)

EPC項目因業(yè)主原因的設(shè)計變更產(chǎn)生索賠兩個重要的行為主體是業(yè)主和EPC總承包方。業(yè)主的策略集為{積極處理，消極處理}，總承包方的策略集為{妥協(xié)，不妥協(xié)}。博弈模型一共包含由4條決策路徑{積極處理，妥協(xié)}{積極處理，不妥協(xié)}{消極處理，妥協(xié)}{消極處理，不妥協(xié)}。

（1）業(yè)主和總承包方為博弈主體，雙方均為有限理性主體，初始時候無法做出最優(yōu)決策，在博弈過程中不斷調(diào)整策略從而實現(xiàn)利益最大化。

（2）業(yè)主的策略為{積極處理，消極處理}，概率分別為x和1-x，0≤x≤1?？偝邪降牟呗詾閧妥協(xié)，不妥協(xié)}，概率分別為y和1-y，0≤y≤1。

（3）因業(yè)主原因的設(shè)計變更所產(chǎn)生的工程款G是業(yè)主要支付給總承包方。當(dāng)業(yè)主消極處理，總承包方選擇妥協(xié)，雙方都可以節(jié)約時間成本C2。

（4）在進(jìn)行索賠的過程中，業(yè)主積極處理，總承包方不妥協(xié)，便會進(jìn)入訴訟程序而造成時間成本C1（C1

（5）業(yè)主采取了消極處理的策略，總承包采取不妥協(xié)的策略，此時進(jìn)行訴訟就需要對設(shè)計變更的部分進(jìn)行工程鑒定，總承包方需要付出鑒定費D，同時，雙方都會浪費時間成本C2。

（6）基于以上損益變量，構(gòu)建出雙方的博弈支付矩陣如表1所示。

2.2 復(fù)制動態(tài)方程求解

業(yè)主積極處理策略的期望收益為：

u1=x（-G）+（1-x）（-G-C1-I）

業(yè)主消極處理策略的期望收益為：

u2=x（-G+C2）+（1-x）（-G-C2-I）

業(yè)主的平均期望收益為：

U1=yu1+（1-y）u2

=y[x（G）+（1-x）（-G-C1-I）]

+（1-y）[x（-G+C2）+（1-x）（-G-C2-I）]

根據(jù)演化博弈理論中的復(fù)制動態(tài)方程，可以得到業(yè)主積極處理索賠事項的演化速度為：

F（y）=dydt=y（U1-u1）=y（1-y）[x（2C2-C1）+C1-C2]

總承包方采取妥協(xié)策略的期望收益為：

u3=yG+（1-y）（G+C2-C）

總承包方采取不妥協(xié)策略的期望收益為：

u4=y（G-C1+I）+（1-y）（G-C2-C-D+I）

總承包方的平均期望收益為：

U2=xu3+（1-x）u4

=x[yG+（1-y）（G+C2-C）]+（1-x）[y（G-C1+I）+（1-y）（G-C2-C-D+I）]

根據(jù)演化博弈理論中的復(fù)制動態(tài)方程，可以得到總承包方采取妥協(xié)的演化速度為：

F（x）=dxdt=x（U2-u3）=x（1-x）[y（2C2+D-C1）-2C2-D+I]

令復(fù)制動態(tài)方程組F（x）=0、F（y）=0，得到5個演化博弈均衡點，為A（0，0）、B（0，1）、C（1，1）、D（1，0）、E（x*，y*），其中：x=C2-C12C2-C1，y=2C2+D-I2C2+D-C1。

利用雅可比（Jacobi）矩陣對上述的5個演化博弈均衡點進(jìn)行分析。若某個均衡點可以同時滿足det（J）>0，tr（J）<0條件的話，那么該均衡點就是處于穩(wěn)定狀態(tài)，即演化穩(wěn)定策略（ESS）。當(dāng)滿足det（J）>0，tr（J）>0時，為演化博弈的不穩(wěn)定點，即該點兩方?jīng)Q策的收益至少不是最大;det（J）<0時，為演化博弈的鞍點，即它在一個方向上是穩(wěn)定的，在另一個方向上是不穩(wěn)定的。關(guān)于雅可比矩陣的秩det（J）和跡tr（J）如表2所示。

2.3 博弈演化路徑分析

如圖1所示，A、C兩點說明，業(yè)主積極處理，能帶動總承包方采取妥協(xié);業(yè)主消極處理，總承包方采取不妥協(xié);B、D兩點說明，業(yè)主積極處理總承包方不妥協(xié)以及業(yè)主消極處理總承包方妥協(xié)的情況發(fā)生較不穩(wěn)定;E點位置代表了兩方選擇更為偏向的策略。由E點的定義可知其位置受I、C、D、C1、C2這幾個因素影響，正四邊形ABCD的面積為1，是四邊形ABED和BCDE之和，其中四邊形ABED的面積就是業(yè)主采取積極處理，總承包方采取妥協(xié)的概率：P1=1/2（x*+y*）。

3 實例分析

2008年5月29日，EPC總承包單位某電建公司與業(yè)主某化工公司簽訂的《某化工公司化工一期工程設(shè)計采購施工（EPC）總承包合同》，合同總價52000萬，造成拖欠工程款13000萬元。雙方在合同效力、工程款支付和利息以及優(yōu)先受償權(quán)等問題存在爭議。

2012年9月，因業(yè)主原因的設(shè)計變更產(chǎn)生0.7億元費用，總承包方提出索賠，業(yè)主對索賠金額有異議，因此索賠擱置。在2015年6月，由于部分工程款也還未結(jié)算，總承包方向業(yè)主提起第一次訴訟，2018年12月審結(jié)。此時業(yè)主所采取的策略是消極處理，導(dǎo)致訴訟時間變長，2019年7月總承包方又提起了第二次訴訟，在2019年12月審結(jié)。這時業(yè)主采取積極處理的策略，案件很快就審結(jié)。將實例中的參數(shù)代入模型中，各參數(shù)初始數(shù)值為G=07，C=0008，C1=0004，C2=0009，I=0005，D=0006。

假定x=05，y=06。將初始值帶入模型中，則有業(yè)主積極處理策略的收益為：u1=-07045

業(yè)主消極處理策略的收益為：u2=-0703

則業(yè)主的平均收益為：U1=-07039

于是得到業(yè)主積極處理索賠事項的演化速度：F（y）=000036

同理可得，總承包方采取妥協(xié)收益為：u3=07004

總承包方采取不妥協(xié)收益為：u4=06934

則總承包方的平均收益為：U2=06969

于是得到總承包方采取妥協(xié)的演化速度：F（x）=-000175

令F（x）=0、F（y）=0，解得A（0，0）、B（0，1）、C（1，1）、D（1，0）、E（5/14，19/20），這5個點為案例中得穩(wěn)定狀態(tài)點，其中四邊形ABED的面積就是業(yè)主采取積極處理策略，總承包方采取妥協(xié)策略的概率：P1=1/2（x*+y*）=183/280

此時更傾向于業(yè)主積極處理，總承包方采取妥協(xié)。從業(yè)主角度來說，由于EPC總承包項目的固定總價合同，從初步設(shè)計圖到最終施工圖的變更，原則上屬于總承包方履行其合同義務(wù)所必須進(jìn)行的優(yōu)化，導(dǎo)致最后雙方對簿公堂。從總承包方角度來說，設(shè)計變更確實存在，費用增加確實已經(jīng)實際發(fā)生，同時由于還剩部分工程款也還未結(jié)算，總承包方因此進(jìn)行了訴訟。對于雙方來說，本著合作的態(tài)度，應(yīng)該竭力避免將設(shè)計變更引起的索賠拖入訴訟程序階段，因為訴訟消耗大量時間、財力和精力。在發(fā)生由業(yè)主引起的設(shè)計變更索賠發(fā)生時，業(yè)主需要在簽訂合同時明確雙方責(zé)任，發(fā)生索賠時應(yīng)當(dāng)積極處理;總承包方需要做好工程證據(jù)的收集和整理，時時刻刻保持法律維權(quán)意識。

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