摘 要：企業(yè)合規(guī)發(fā)端于美國，在理論上秉承“放過企業(yè)，嚴懲責任人”的原則，但是美國的司法實踐卻是另一番景象，廣泛存在“既放過企業(yè)，也放過責任人”的情況。我國中小微企業(yè)眾多，法人治理結構不健全，家族色彩濃厚，企業(yè)與企業(yè)家密切關聯，對于“放過企業(yè)”與“嚴懲責任人”，應當采取單位與責任人分離的二元化模式，以少捕慎訴慎押刑事司法政策為指針，以起訴必要性為基本標準，綜合考量責任刑、預防刑和企業(yè)合規(guī)所承載的社會公共利益三個因素，類型化地處理“放過企業(yè)”與“嚴懲責任人”的關系。

關鍵詞：企業(yè)合規(guī) 放過企業(yè) 嚴懲責任人 二元化模式

一、涉案企業(yè)合規(guī)中如何處理“放過企業(yè)”與“嚴懲責任人”

[基本案情]2015年至2017年間，犯罪嫌疑單位江蘇省某集團有限公司（以下簡稱“J集團公司”）主管公司招投標工作的總經濟師孫某（另案處理，已判刑）與經營開發(fā)部部長鄭某、部長助理裴某 （均取保候審），在多個工程項目投標過程中，與其它投標單位串通投標報價，累計中標金額共計人民幣34.1億余元。J集團公司注冊資本6.5億元人民幣，年施工產值、年業(yè)務經營均超百億，年納稅總額超2億元，在冊員工6000余人，帶動農民工就業(yè)約3萬人，擁有特級資質。2020年7月，犯罪嫌疑人孫某涉嫌串通投標罪一案，犯罪嫌疑單位J集團公司、鄭某及裴某涉嫌串通投標罪一案，先后被分別移送檢察機關審查起訴。犯罪嫌疑人孫某、鄭某、裴某自愿認罪認罰，J集團公司承諾合規(guī)。檢察機關經審查認為，串通投標罪系輕罪，法定最高刑僅為有期徒刑2年;涉案的工程已如期竣工并通過驗收;如果對單位起訴，其特級資質會被撤銷，影響大量工程建設，甚至引發(fā)企業(yè)經營困難、員工失業(yè)等一系列嚴重社會問題;涉案企業(yè)規(guī)模大，法人治理結構相對完備，具備建立和實施合規(guī)計劃的條件。后在檢察機關的指導下，企業(yè)建立和實施合規(guī)計劃。涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)管委員會委托3名專家組成監(jiān)管小組進行合規(guī)監(jiān)管，2021年10月15日，南京市建鄴區(qū)人民檢察院組織召開聽證會。前后經過1年左右的時間，檢察機關依法對該公司作出不起訴決定，另案處理的總經濟師孫某作為單位犯罪的直接主管人員，被以串通投標罪提起公訴并判刑，鄭某、裴某作為單位犯罪的直接責任人員，情節(jié)輕微被作出相對不起訴決定。

此案具有三個特點：一是對犯罪單位與責任人孫某等分案處理，對單位和部分直接責任人不起訴，對直接負責的主管人員提起公訴;二是分案后犯罪單位企業(yè)合規(guī)的考察時間長達1年，與一般案件審查起訴期限不同;三是對責任人孫某、鄭某、裴某均采取取保候審的強制措施，將少捕慎訴慎押的刑事司法政策與涉案企業(yè)合規(guī)改革試點相結合。這三個方面集中體現了辦理涉案企業(yè)合規(guī)案件中如何處理“放過企業(yè)”與“嚴懲責任人”的問題，本文圍繞這個問題展開。

二、企業(yè)合規(guī)中“放過企業(yè)，嚴懲責任人”的由來與內涵

發(fā)端于美國的企業(yè)合規(guī)又稱合規(guī)計劃，其基本內涵是對于建立并有效實施旨在預防和發(fā)現違法犯罪行為以及改善企業(yè)文化（即“鼓勵合道德的行為和承諾遵守法律”的企業(yè)文化）的內控體系的涉案企業(yè)，給予從寬甚至免除處罰激勵的制度設計。最常見的是檢方與企業(yè)簽署DPA協(xié)議（企業(yè)暫緩起訴協(xié)議）和NPA協(xié)議（不起訴協(xié)議）。在給予企業(yè)暫緩起訴或不起訴的同時，對于責任人如何處理的問題，美國從1991年《組織量刑指南》到今天《聯邦商業(yè)組織起訴原則》，一直秉承的原則是“放過企業(yè)，嚴懲責任人”。根據《聯邦商業(yè)組織起訴原則》，對公司的起訴不能替代對公司內部或外部刑事犯罪個人的起訴。由于公司只能通過個人行事，因此追究個人刑事責任可能會為公司未來的不法行為提供最強大的威懾力，特別當涉及高級公司管理人員的時候。換言之，無論最終公司如何處置，都必須對可能承擔責任的個人進行單獨評估。在沒有特殊情況或部門政策批準（例如反壟斷部門的公司寬大政策）的情況下，任何公司決議都不應為任何個人提供免于刑事責任的保護。任何此類因特殊情況而免除個人刑事責任的行為必須得到助理司法部長或美國司法部長的親自書面批準。[1]其主要理由是，合規(guī)計劃由公司管理層制定，以防止和發(fā)現不當行為，并確保公司活動按照適用的刑事和民事法律、法規(guī)和規(guī)則進行。然而，合規(guī)計劃本身并不能作為不對公司的高級職員、董事、雇員或代理人的犯罪行為提出指控的理由。[2]

但是美國的司法實踐中又廣泛存在“既放過企業(yè)，也放過責任人”的情況。據統(tǒng)計，2001至2012年間，在達成DPA協(xié)議和NPA協(xié)議的255個案件中，僅有1/3左右（89件）的案件起訴了雇員。上市公司中高管和雇員的被起訴率低至25%。而且，美國司法部會在協(xié)議中對雇員給予寬大處理，甚至絕大多數情況下雇員根本不會被起訴。[3]為什么理論與實踐會出現如此差異呢？美國學者加勒特認為，一方面，檢察官調查白領犯罪的資源十分有限，公司內部復雜，調查成本高、難度大;另一方面，很多責任人都是跨國公司的外國高管和雇員，很難將其引渡到美國。此外，很多犯罪起訴高管效果更好，起訴普通員工意義不大。[4]

可見，所謂“放過企業(yè)，嚴懲責任人”在美國并非絕對。我國中小微企業(yè)眾多，法人治理結構不健全，家族色彩濃厚，企業(yè)與企業(yè)家密切關聯，對于“放過企業(yè)”和“嚴懲責任人”，應結合具體情況妥善處理。

三、重構單位犯罪責任追究的二元化模式

實踐中有一種誤區(qū)，認為我國刑法規(guī)定的單位犯罪實行“雙罰制”是個不可分割的整體，單位構成犯罪是追究法人內部成員刑事責任的依據和前提。個人的刑事責任是以單位構成犯罪并且追究刑事責任為前提的，如果單位不承擔刑事責任，當然不存在單位中的主管人員和直接責任人員承擔刑事責任的問題，進而認為單位犯罪中的單位與責任人不能分案，要么都起訴，要么都不起訴。前述案例處理過程中也產生過這樣的爭議。其實這樣的陳舊觀念，與企業(yè)合規(guī)理念不相符合。企業(yè)合規(guī)秉承的理念是“放過企業(yè)，嚴懲責任人”（正如本文所述，實踐中并不完全如此），將責任人與單位從訴訟程序上分流是企業(yè)合規(guī)制度的重要基礎，固守企業(yè)與責任人捆綁在一起的理念是不合時宜的。對于企業(yè)合規(guī)案件，應當重構單位與責任人分離的二元化模式，以少捕慎訴慎押的刑事司法政策為指針，以起訴必要性為基本標準，綜合考量責任刑、預防刑和企業(yè)合規(guī)所承載的社會公共利益三個因素，類型化地妥當處理“放過企業(yè)”與“嚴懲責任人”的關系。

（一）單位與責任人二元化模式之內涵

企業(yè)合規(guī)的功能之一在于將單位犯罪中單位與個人責任切割。[5]在現行的法律框架下，可以將單位犯罪中犯罪嫌疑單位和直接負責的主管人員或直接責任人（以下簡稱“責任人”）分案處理，也就是在訴訟程序上把單位和責任人分成兩個案件。責任人因為被采取強制措施，辦案期限應嚴格按照法律規(guī)定。單位由于不存在強制措施的問題，分案后，單位的辦案期限不受責任人強制措施期限的限制，當然，也不能長期掛案?！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關于公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規(guī)定》第25條規(guī)定，對犯罪嫌疑人未采取強制措施，自立案之日起2年以內，仍然不能移送審查起訴或者依法作其他處理的，應當及時撤銷案件。在刑事訴訟法未增設單位犯罪附條件不起訴的背景下，可以參照這個文件的規(guī)定，對單位的辦案期限最長不超過2年。這樣就給合規(guī)考察期限留下相對充分的空間。前述案例中，由于公司規(guī)模大，合規(guī)計劃的建立、實施、評估、考察都需要大量時間，檢察機關采取單位犯罪與責任人分案處理的二元化模式，為企業(yè)合規(guī)考察爭取到更多時間。此案開創(chuàng)了國內辦理企業(yè)合規(guī)案件單位與責任人二元化處理之先河。

（二）單位與責任人二元化模式之必要性及依據

1.合規(guī)考察期限的需求。在目前法律沒有修改的背景下，涉案企業(yè)合規(guī)改革試點最大的難題之一是合規(guī)考察期過短。3個月速成的合規(guī)計劃很容易流于形式、流于紙面。比如，前述案例中的J集團公司，作為一個大型企業(yè)，建立一個專項合規(guī)計劃至少需要3個月，后續(xù)的實施、整改、持續(xù)改進至少需要1年左右的時間。目前通行的做法有三種：一是合規(guī)工作前置到偵查階段，利用介入偵查開展合規(guī)工作，向偵查階段“借時間”。但由于此時案件沒有到檢察環(huán)節(jié)，只能就企業(yè)是否具備開展合規(guī)的條件做一些準備性工作。二是利用延長審查起訴（以下簡稱“延長”）和退回補充偵查（以下簡稱“退查”）的期限，將實際上并不需要延長和退查的案件，為了“挪出”合規(guī)考察期而進行延長和退查。但是這種做法，一方面對單位犯罪的責任人是極不公平的，另一方面也有違法之嫌。根據刑事訴訟法的規(guī)定，人民檢察院對于監(jiān)察機關、公安機關移送起訴的案件，應當在1個月以內作出決定，重大、復雜的案件，可以延長15日。如果適用速裁程序或簡易程序，則時間更短。人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關補充偵查，也可以自行偵查。延長的法定條件是“重大、復雜”，退查的法定條件是“需要補充偵查”（主要是指事實不清，證據不足）。企業(yè)合規(guī)考察并不符合上述法定條件。三是利用取保候審1年期限。但是這種做法也面臨兩大質疑：一方面刑事訴訟法第172條規(guī)定的審查起訴期限原則上是1個月，重大、復雜案件延長15日，并沒有限定為羈押案件。將取保候審的案件審查起訴期限直接設定為1年，有違法之嫌;另一方面因企業(yè)的合規(guī)整改讓責任人進行漫長的訴訟等待也不公平。

2.單位與責任人二元化模式的法律依據。首先，對我國刑法第30條單位犯罪規(guī)定基本內涵的正確理解應當是：法律規(guī)定為單位犯罪的才能追究單位的刑事責任，即在處罰單位的同時處罰責任人;法律沒有規(guī)定單位犯罪的不能處罰單位，只能處罰自然人。但是這并不意味著起訴責任人就一定要起訴單位，不起訴單位并不違反罪刑法定原則。

其次，無論是相對不起訴還是未來立法中可能增設的單位犯罪附條件不起訴，本質上都屬于相對不起訴（附條件不起訴是附加條件的相對不起訴）[6]，檢察機關仍然認為構成犯罪，只是基于起訴必要性考慮而不予起訴罷了。相對不起訴本身也是一種刑事上的否定性評價。對于企業(yè)合規(guī)來說，單位犯罪仍然是單位犯罪，即使只起訴責任人也應當引用單位犯罪條款。責任人被追究刑事責任的基礎依然是單位犯罪，只是基于合規(guī)整改，檢察機關對單位作相對不起訴而已。這與共同犯罪的分案處理具有相似性，例如二人共同犯罪，其中一名共同犯罪人被起訴（依然要引用共同犯罪條款），另一名共同犯罪人因情節(jié)輕微而被相對不起訴。事實上，司法解釋對于單位犯罪中單位與責任人分案處理的二元化模式也持肯定態(tài)度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第340條規(guī)定：“對應當認定為單位犯罪的案件，人民檢察院只作為自然人犯罪起訴的，人民法院應當建議人民檢察院對犯罪單位追加起訴。人民檢察院仍以自然人犯罪起訴的，人民法院應當依法審理，按照單位犯罪直接負責的主管人員或者其他直接責任人員追究刑事責任，并援引刑法分則關于追究單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員刑事責任的條款?！痹撘?guī)定為分案處理的二元化模式提供了司法解釋依據，即起訴責任人，雖然以單位犯罪成立為前提，但并不以起訴單位為前提。

3.單位與責任人二元化模式的理論依據。單位（法人）犯罪的歸責基礎一直有爭議，但是組織責任論、系統(tǒng)責任論等越來越得到普遍認同，“企業(yè)公民”的觀念越來越深入人心。企業(yè)作為一個組織系統(tǒng)，能夠影響員工做出不偏離常規(guī)的妥當選擇。企業(yè)文化對員工的行為具有塑造作用。當一個組織表現出一種 “不遵守法律的企業(yè)文化 （不合規(guī)）”時，企業(yè)罪責就會顯現出來。反之，當企業(yè)通過有效的合規(guī)計劃實現了守法的企業(yè)文化時，就不應該受到懲罰，至少也應予以從寬處罰。[7]劉艷紅教授提出的“合規(guī)責任論”也認為，單位責任是一種合規(guī)責任，不同于基于個人行為的道義責任或規(guī)范責任;而單位成員責任是一種傳統(tǒng)的行為責任、道義責任、罪過責任，二者相互分離。[8]單位責任的獨立性，為分案處理奠定了法理基礎。

四、單位與責任人二元化模式之操作

從司法實踐具體操作來說，單位與責任人二元化模式主要涉及兩個方面的問題：一是單位與責任人分離的時機和階段（訴訟階段）;二是對單位和責任人如何分別追究或不追究刑事責任。

（一）單位與責任人分離的訴訟階段

從訴訟階段上來說，單位與責任人二元化模式直接體現為分案時機，主要有以下幾種情形：

1.偵查（調查）階段分案移送。公安機關、監(jiān)察機關在偵查、調查終結后，將單位犯罪與責任人犯罪分案移送檢察機關，檢察機關分別受理，分案計算辦案期限。檢察機關也可以在提前介入階段建議公安、監(jiān)察機關分案移送。

2.檢察環(huán)節(jié)分案處理。如果公安、監(jiān)察機關沒有對單位與責任人進行分案移送，在檢察環(huán)節(jié)分案也是可行的。既可以在案件管理部門受理時分案，也可以先整體受理，在審查過程中，承辦檢察官提出拆分案件的意見，經分管檢察長審批后分案處理。

3.公安、監(jiān)察機關在移送檢察機關時遺漏認定單位犯罪的，檢察機關經審查認為系單位犯罪，先追加認定單位犯罪，同時分案處理單位和責任人。有人認為這種情況無需先追加認定單位犯罪再分案處理，理由是若單位經過合規(guī)整改而不起訴，先追加再分案，又不起訴，多此一舉。但合規(guī)整改的結果并非一律不起訴，因此先追加認定單位犯罪并非多此一舉。

前述案例中，公安機關在移送起訴時進行了分案，對孫某先行移送檢察機關審查起訴;后來又移送了單位犯罪、責任人鄭某及裴某，這為合規(guī)計劃的建立、實施、評估爭取了充分的時間。

（二）單位與責任人分離的責任追究類型

“放過企業(yè)”還是“放過責任人”應當在準確把握起訴必要性這個根本標準的基礎上類型化處理。

首先，這里的“放過”不是說不構成犯罪，而是不起訴（包括相對不起訴和將來立法上可能規(guī)定的附條件不起訴），說到底是起訴必要性把握的問題，因此更嚴謹的說法應該是“不起訴企業(yè)，還是不起訴責任人”。

其次，“不起訴企業(yè)，還是不起訴責任人”的根本標準是起訴必要性。從理論上來說，起訴必要性需要考量三個方面的因素：（1）責任刑，即與構成要件該當行為的違法性相關的情節(jié)以及非法可能性（有責性）相關的情節(jié)，包括兩個方面的內容：一是不法事實（法益侵害事實），如行為、結果、手段、數額、次數、未遂等;二是表明責任程度的事實，如目的、動機、責任能力、責任年齡、期待可能性等。（2）預防刑，即表明預防必要性大小的情節(jié)，既包括犯罪前的情節(jié)，如前科、累犯等，也包括犯罪后的態(tài)度，如自首、坦白、賠償、退贓、和解等。（3）社會公共利益，包括出于國家安全、國防、外交等政治需要的考慮，以及社會公眾的利益。關于起訴必要性，我國刑事訴訟法第176條規(guī)定的“依法應當追究刑事責任的”就是起訴必要性的衡量，衡量的因素是責任刑、預防刑和社會公共利益。我國刑法第37條的“情節(jié)輕微不需要判處刑罰”就是相對不起訴的實體法依據，這里的“情節(jié)”是一個綜合性的情節(jié)，包括影響責任刑、預防刑和社會公共利益的各種情節(jié)。

就企業(yè)合規(guī)而言，一方面，企業(yè)合規(guī)原則上屬于影響預防刑的因素，涉嫌犯罪的企業(yè)建立有效的合規(guī)計劃，實現預防目的，預防刑降低乃至喪失，因此可以從寬量刑乃至不起訴，但是責任刑并沒有受到影響，所以仍然是構成犯罪的行為。另一方面，企業(yè)合規(guī)也有社會公共利益的因素，因為起訴單位，可能導致企業(yè)倒閉，進而會影響就業(yè)、經濟發(fā)展，最終損害的是社會公共利益，因此，合規(guī)從寬、合規(guī)不起訴有社會公共利益的考量。當然，合規(guī)從寬、不起訴的前提是，合規(guī)計劃必須被證明是有效的。[9]

對于單位犯罪中的責任人，應當以少捕慎訴慎押的刑事司法政策為指針，堅持起訴必要性的三個要素進行類型化處理。具體來說：第一，對于法定刑為3年以下的輕罪，責任刑本身就比較低，更何況與自然人犯罪相比，單位犯罪中責任人的責任刑更低一些;同時責任人又認罪認罰，導致預防刑降低，符合相對不起訴條件的，就應該作相對不起訴處理，這也是少捕慎訴慎押刑事司法政策的應有之意。第二，對于法定刑為3年以上的重罪，且沒有法定的減輕情節(jié)，不宜“跨檔量刑”作相對不起訴處理，應對單位犯罪的責任人作出起訴決定。第三，對于法定刑為3年以上的重罪，如有法定減輕情節(jié)的，責任刑或預防刑都可能降低，具有作相對不起訴的條件。例如，犯罪未遂、共同犯罪中的從犯，責任刑可以減輕;犯罪以后自首、立功、坦白并避免嚴重后果發(fā)生等，預防刑可以減輕，具有作相對不起訴的條件。這種情況下，可以對責任人作出相對不起訴決定。第四，如果單位犯罪的責任人是一般企業(yè)員工以及中層人員，他們“替代性較強，起訴他們并不能改造滋生犯罪的企業(yè)文化”[10]，在符合上述責任刑、預防刑輕微的條件下，起訴與否對于企業(yè)合規(guī)整改，企業(yè)文化和治理結構的重塑無關緊要，就沒有起訴的必要性。例如，前述案例中，鄭某和裴某屬于公司的中層員工，他們聽從上級的安排從事相關工作，起訴與否對企業(yè)合規(guī)整改意義不大，同時是輕罪，又認罪認罰，完全符合相對不起訴的條件，沒有起訴的必要性。第五，如果單位犯罪的責任人是企業(yè)的高級管理人員，盡管符合上述責任刑和預防刑輕微的條件，但其是企業(yè)系統(tǒng)性犯罪的“罪魁禍首”，不嚴懲他，就難以重塑合規(guī)的企業(yè)文化，難以改造治理結構。特定情況下，“要想徹底改造企業(yè)文化，變更行業(yè)慣例，必須起訴公司高管”[11]。因此，基于社會公共利益的考量，應起訴該責任人。例如，前述案例中，經審查發(fā)現，串通投標在該企業(yè)甚至行業(yè)內具有一定的普遍性，甚至是“潛規(guī)則”，如果不起訴高管，對于改造企業(yè)文化難以有觸動和威懾作用，因此，盡管是輕罪，檢察機關還是對作為高管的孫某提起公訴。第六，如果單位犯罪的責任人是企業(yè)的核心技術人員，對于很多科創(chuàng)型小微企業(yè)來說，只要這個技術人員入獄，企業(yè)也就倒閉，跟起訴企業(yè)沒什么不同，企業(yè)合規(guī)也無意義。這種情況下，如果涉嫌罪名是輕罪，在合規(guī)有效整改的前提下，應當在對企業(yè)不起訴的同時，也對該責任人不起訴。即使是涉嫌重罪，基于公共利益的考量，對責任人，也盡可能不予羈押、判處緩刑，符合相對不起訴條件的也可以不起訴。第七，如果單位犯罪的責任人是企業(yè)家（企業(yè)的負責人、創(chuàng)始人），如果企業(yè)家入獄，企業(yè)也就倒閉，根本無法建設和實施合規(guī)計劃。這種情況下，如果涉嫌輕罪，可以對企業(yè)和企業(yè)家均作出不起訴決定;即使涉嫌重罪，對責任人也盡可能不予羈押、判處緩刑。

*本文為2021年度國家社科基金重大項目“數字經濟的刑事安全風險防范體系建構研究”（21&ZD209）的階段性成果。

**江蘇省南京市人民檢察院法律政策研究室主任、四級高級檢察官，全國檢察業(yè)務專家[210004]

[1] See Judice Manual（JM） 9-28.210， https：//www.justice.gov/jm/jm-9-28000-principles-federal-prosecution-business-organizations. Last accessed： 26 February 2022.

[2] See Judice Manual（JM） 9-28.800， https：//www.justice.gov/jm/jm-9-28000-principles-federal-prosecution-business-organizations. Last accessed： 26 February 2022.

[3] 參見[美]布蘭登·L·加勒特：《美國檢察官辦理涉企案件的啟示》，劉俊杰等譯，法律出版社2021年版，第98-99頁。

[4] 同前注[3]，第100-130頁。

[5] 參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》，法律出版社2022年版，第315-316頁。

[6] 參見李勇：《企業(yè)附條件不起訴的立法建議》，《中國刑事法雜志》2021年第2期。

[7] 參見李勇：《檢察視角下中國刑事合規(guī)之構建》，《國家檢察官學院學報》2020年第4期。

[8] 參見劉艷紅：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的刑法教義學根基》，《中國刑事法雜志》2022年第1期。

[9] 參見李勇：《涉罪企業(yè)合規(guī)有效性標準研究》，《政法論壇》2022年第1期。

[10] 同前注[3]，第99頁。

[11] 同前注[3]，第99-100頁。