李文華 呂 帥

（青海民族大學(xué) 法學(xué)院，西寧 810007）

一、問題的提出

作為一種新型公司治理方式，企業(yè)合規(guī)是一種以避免合規(guī)風(fēng)險為導(dǎo)向，由企業(yè)建立的一套針對違法犯罪行為進(jìn)行事先防范、事中監(jiān)控和事后補(bǔ)救的內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制。但是，單純的紙面合規(guī)并不能有效減少犯罪，出于功利主義的考量，只有建設(shè)合規(guī)體系所獲得的利益大于企業(yè)所投入的成本，企業(yè)才有動力進(jìn)行合規(guī)建設(shè)，因此這一體系要切實(shí)發(fā)揮作用就需要有來自刑事司法層面的激勵機(jī)制。

我國刑法規(guī)定了單位犯罪制度，但并沒有明確企業(yè)建立合規(guī)體系是司法機(jī)關(guān)做出寬大處理的法定事由；我國刑事訴訟法確立了相對不起訴制度，同時在2018 年也正式將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度納入法律中，這兩項(xiàng)制度的確立為附條件不起訴擴(kuò)大適用于企業(yè)合規(guī)案件提供了一定制度空間，但現(xiàn)行法律并沒有明確規(guī)定將企業(yè)建立合規(guī)體系可以作為不起訴依據(jù)?？梢哉f，無論是刑法還是刑事訴訟法，都沒有在實(shí)體處理和程序設(shè)計上對企業(yè)合規(guī)確立相應(yīng)的激勵機(jī)制。

在這一背景下，最高人民檢察院積極探索對進(jìn)行合規(guī)體系建設(shè)的涉案企業(yè)做出不起訴的改革試點(diǎn)工作，運(yùn)用外部監(jiān)督倒逼企業(yè)進(jìn)行合規(guī)體系建設(shè)的改革嘗試。2020 年初以來，最高檢先后啟動兩輪企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作，第一輪側(cè)重于合規(guī)不起訴改革，第二輪側(cè)重于合規(guī)從寬改革。從公布的兩批試點(diǎn)案例來看，對企業(yè)實(shí)行附條件不起訴已然成為通行的制度模式。

可以說，在刑法和刑事訴訟法均未確立合規(guī)激勵機(jī)制的情況下，理論界對于企業(yè)合規(guī)不起訴的研究都是非?；钴S且具有積極意義的。有學(xué)者認(rèn)為，暫緩不起訴來源于美國刑事訴訟中的審前轉(zhuǎn)處，多國都在這一基礎(chǔ)上結(jié)合本土實(shí)際情況進(jìn)行制度設(shè)計，該制度在我國也具有一定的生命力，如果結(jié)合我國的附條件不起訴制度進(jìn)行相應(yīng)設(shè)計，可以滿足對合規(guī)企業(yè)不起訴的需要；有學(xué)者主張認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是符合我國社會實(shí)踐的特色制度，企業(yè)附條件不起訴可以與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度進(jìn)行有機(jī)融合，檢察機(jī)關(guān)可以對認(rèn)罪認(rèn)罰的企業(yè)做出適當(dāng)寬大處理；有學(xué)者認(rèn)為要真正實(shí)現(xiàn)企業(yè)合規(guī)附條件不起訴的制度設(shè)計原意，就需要對單位犯罪制度進(jìn)行改革，區(qū)分單位和員工間的嚴(yán)格責(zé)任，明確合規(guī)可以作為企業(yè)進(jìn)行無罪抗辯的緣由，并將企業(yè)建設(shè)合規(guī)體系作為法定量刑情節(jié)。綜合來看，大多學(xué)者對附條件不起訴制度適用于企業(yè)合規(guī)案件持有肯定態(tài)度。

結(jié)合最高檢案例和學(xué)界的探索，接下來要做的就是思考如何進(jìn)行企業(yè)合規(guī)不起訴制度的建構(gòu)和完善。企業(yè)合規(guī)附條件不起訴是指檢察機(jī)關(guān)在審查起訴的過程中，設(shè)立一定的考驗(yàn)期，對涉嫌犯罪的企業(yè)暫時不予起訴，并對企業(yè)建立刑事合規(guī)的情況進(jìn)行監(jiān)督考察，期滿后根據(jù)企業(yè)建立合規(guī)管理體系的進(jìn)展情況，對其做出起訴或者不起訴決定的制度。如何在立法中完善該制度？總體來說既要符合現(xiàn)行檢察制度的要求，使之契合檢察機(jī)關(guān)參與社會治理的職能，同時也要結(jié)合企業(yè)合規(guī)案件自身的特點(diǎn)，更重要的是與已有的刑事訴訟框架相適應(yīng)，與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度產(chǎn)生有機(jī)聯(lián)系。

鑒于以上分析，本文將從我國本土實(shí)際情況出發(fā)，結(jié)合各試點(diǎn)單位的實(shí)踐探索和學(xué)界對這一問題的討論，對附條件不起訴如何適用于企業(yè)合規(guī)案件進(jìn)行一些立法層面的思考，對于之前學(xué)者已分析論證的價值基礎(chǔ)和正當(dāng)性，檢察機(jī)關(guān)的裁量權(quán)等不再詳細(xì)展開。本文是以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度為背景平臺，在此基礎(chǔ)上討論附條件不起訴適用于企業(yè)合規(guī)案件的價值功能和制度空間，并對企業(yè)合規(guī)不起訴自身的主要特點(diǎn)進(jìn)行反思，結(jié)合已有觀點(diǎn)分析該制度入法的具體設(shè)計，對我國二元化附條件不起訴進(jìn)行初步構(gòu)想。

二、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度背景下的附條件不起訴

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是我國刑事訴訟法最新確立的一項(xiàng)基本原則，有著適用范圍廣、涉及階段全的特點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上討論附條件不起訴適用于企業(yè)合規(guī)案件就有了更為適宜的背景條件。

（一） 價值功能：附條件不起訴與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的契合

即使認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度正式入法，關(guān)于其基本價值功能的爭論仍在繼續(xù)。較為普遍的認(rèn)知是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的價值核心在于其“效率優(yōu)先”；也有的學(xué)者認(rèn)為效率只是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的附隨價值，保證犯罪人在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下的實(shí)體權(quán)利供給才應(yīng)該是這一制度的核心價值所在。事實(shí)上，效率或公正何為第一優(yōu)先的價值判斷并不能否認(rèn)這一制度是落實(shí)我國諸多刑事政策的重要保障。經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的犯罪多樣化導(dǎo)致犯罪圈不斷擴(kuò)張，這其中包含了兩方面的原因：一方面，新修的刑法修正案增加了一些法定刑較輕的罪名，諸如高空拋物罪、襲警罪等，同時為了應(yīng)對大量的經(jīng)濟(jì)犯罪，又不得不采取較為嚴(yán)厲的措施懲罰多數(shù)企業(yè)；另一方面，隨著人權(quán)意識的高漲，勞動教養(yǎng)制度被廢除，大量屬于行政違法的案件通過降低入罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)入了刑法打擊的視野，這也使得原先屬于行政處罰的案件現(xiàn)在交由刑法管理。過多的行為規(guī)定為犯罪并不意味著會帶來正向的收益，這一舉動一方面有違“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策得到充分體現(xiàn)”的要求，另一方面入罪對于這些行為而言可能并非最佳解決方案。

我國現(xiàn)行刑事司法政策包括“寬嚴(yán)相濟(jì)、教育為主”，最新的刑事政策又提及“少捕慎訴慎押”，這與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的價值基礎(chǔ)高度貼合，同時這些政策也明確了對企業(yè)附條件不起訴符合我國法治政策的要求。對于多數(shù)企業(yè)而言，對其宣告有罪幾乎就可以認(rèn)定其“生命終結(jié)”，隨之而來的員工失業(yè)、合作伙伴失去交易機(jī)會、上下游供貨商和銷售商減少供銷貨渠道等，都會進(jìn)一步加大社會的不穩(wěn)定。同時這些顧慮還會導(dǎo)致企業(yè)的“Too Big To Jail”，這又成為打擊犯罪投鼠忌器的顧慮。如何處理好犯罪與穩(wěn)定社會關(guān)系的矛盾，既需要認(rèn)真落實(shí)有關(guān)刑事政策，也要利用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度進(jìn)行部分行為的制度設(shè)計。

（二） 制度空間：附條件不起訴作為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理方式的可能性

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的“從寬處理”也為附條件不起訴適用于企業(yè)犯罪提供了容納空間?！皬膶挕钡睦砟畎瑢?shí)體和程序雙重意義，并且隨著對這一概念更加開放的解讀，未來在刑事訴訟程序中會出現(xiàn)更多形式。在適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度時，實(shí)際上存在著審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的權(quán)利對抗，檢察機(jī)關(guān)在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度司法運(yùn)行中的作用不能僅局限在案件證據(jù)的搜集和對犯罪嫌疑人進(jìn)行的量刑協(xié)商上，更應(yīng)該將自身的作用范圍延伸至認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序的后續(xù)階段以發(fā)揮更大的效用，并形成對審判機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的合理限制。作為一種“終止性程序”，附條件不起訴通過程序上的“從寬”來實(shí)現(xiàn)實(shí)體上“從寬”，這也符合認(rèn)罪認(rèn)罰的基本理念。如前文所提到的，更為開放的解讀也為附條件不起訴適用于企業(yè)犯罪提供了制度空間。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度背景下的刑事訴訟，是以檢察機(jī)關(guān)為主導(dǎo)的協(xié)商機(jī)制，將有關(guān)問題解決在起訴之前可能成為一種新的“刑事和解”，這些設(shè)計也在客觀上為附條件不起訴做出擴(kuò)大處理提供依據(jù)。

總之，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度背景下出發(fā)去對附條件不起訴進(jìn)行解讀可以發(fā)現(xiàn)，這一制度框架具有極強(qiáng)的包容性，在客觀方面可以為附條件不起訴適用于企業(yè)合規(guī)案件提供制度支撐和更大的可能性。

三、企業(yè)附條件不起訴的制度特點(diǎn)

雖然附條件不起訴在引入刑事訴訟法時沒有明確說明僅適用于某一特定群體，但毫無疑問該制度是以涉案未成年人為樣本進(jìn)行建構(gòu)的，如規(guī)定的監(jiān)督考察期內(nèi)加強(qiáng)管理和接受教育等。那么將該制度擴(kuò)大適用于企業(yè)犯罪后，是仍以這一模板為基礎(chǔ)進(jìn)行設(shè)計，或是說“推倒重來”，為企業(yè)犯罪設(shè)立一套不同的制度？本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立一套與未成年附條件不起訴制度并行的企業(yè)附條件不起訴制度，實(shí)行二元化處理。有別于未成年附條件不起訴擴(kuò)大適用于成年人案件，對企業(yè)犯罪的附條件不起訴是從自然人到法人的跨越，涉及的罪名也不是簡單地以責(zé)任年齡進(jìn)行區(qū)分，而需要法律明確規(guī)定。因此在制度設(shè)計上應(yīng)當(dāng)秉持有所區(qū)別的立法理念，保持自然人犯罪和法人犯罪的獨(dú)立差異，綜合分析企業(yè)附條件不起訴的特點(diǎn)，梳理該制度實(shí)施過程中遭遇的不足并進(jìn)行分析。

二元化的設(shè)計理念體現(xiàn)在一系列差異中，因此需要分析企業(yè)附條件不起訴獨(dú)有的特點(diǎn)，以挖掘其實(shí)施中遇到的困境，并為之后的制度設(shè)計進(jìn)行學(xué)理討論。一般來說，企業(yè)犯罪的附條件不起訴特點(diǎn)主要包括如下方面。

一是指導(dǎo)思想和立法目的以保護(hù)企業(yè)為主。適用于企業(yè)犯罪的附條件不起訴可以從美國司法對企業(yè)犯罪的審前轉(zhuǎn)處窺探，在此基礎(chǔ)上結(jié)合我國本土國情進(jìn)行思考。一般而言，一項(xiàng)制度入法通常具有多元的指導(dǎo)思想和立法目的，對企業(yè)附條件不起訴的立法目的而言，既包括對企業(yè)的保護(hù)，也是為了平衡公共利益和經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的矛盾。由于大多數(shù)企業(yè)犯罪沒有明確的被害人，或者說企業(yè)犯罪的被害人是不特定的，諸如單位為逃避稅收而作假帳、為獲取更多利益而進(jìn)行單位賄賂、為節(jié)約資本而隨意排放污水以至污染環(huán)境，這些犯罪行為都沒有指向具體明確的受害人，破壞的是抽象法益因而屬于法定犯的范疇，因此這類案件往往具有“可以挽救”的性質(zhì)。同時由于企業(yè)作為一個組織體，并不具有獨(dú)立的思想和行為表達(dá)，因此法律雖賦予企業(yè)以“法人”地位，實(shí)際上這并不能說企業(yè)-立的個體可以為自己的行為負(fù)責(zé)。我國無論是“雙罰制”還是“單罰制”，都沒有單獨(dú)對“企業(yè)”這個獨(dú)立個體的制裁，更多時候是需要全體員工作為組織體內(nèi)構(gòu)成人員共擔(dān)責(zé)任?？梢赃@么理解，企業(yè)無法自行盈利，哪怕是從企業(yè)賬戶中劃撥罰款也是要由全體員工來承擔(dān)這一部分虧損；企業(yè)的犯罪行為也不能代表全體董事或者全體股東的意志，因?yàn)閷τ诙露运麄冃枰袷亍吧贁?shù)服從多數(shù)”的原則，而對于大多數(shù)股東而言，他們也并不直接參與企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)營管理。因此如果僅以企業(yè)犯罪為由去制裁整個企業(yè)，那么必定會損害大多無辜的企業(yè)人員，既包括員工也包括股東，顯然這違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則要求，無辜的員工和股東需要為企業(yè)犯罪行為買單，而真正需要被制裁的實(shí)際犯罪人卻將責(zé)任進(jìn)行了分?jǐn)??？梢哉f，對涉案企業(yè)的附條件不起訴的立法原意更多是保護(hù)善意的組織體內(nèi)成員，給予企業(yè)“重生”的機(jī)會，避免因少數(shù)人的違法犯罪行為而牽連整個企業(yè)。

二是適用案件范圍廣、檢察官起訴裁量權(quán)小。我國刑法罪名體系是以“自然人主義”為基礎(chǔ)進(jìn)行建構(gòu)，幾乎所有罪名均可以由自然人單獨(dú)構(gòu)成。因此與自然人犯罪相比，單位犯罪的案件類型極為有限，我國刑法中規(guī)定的適用單位犯罪的罪名僅有160 余種，占全部罪名的1/3。在這些罪名中，法律會注明何種犯罪可由單位構(gòu)成，以避免錯誤的定罪量刑。這就導(dǎo)致對企業(yè)的附條件不起訴在可選擇罪名適用范圍時本身就被刑法罪名所牽制，因此想要發(fā)揮保護(hù)企業(yè)的價值功能，就不得對罪名適用加以限制。因此“適用案件范圍廣”是說所有刑法規(guī)定的單位犯罪都可以適用附條件不起訴，與未成年附條件不起訴的罪名需要限制在刑法第四、五、六章相比，這一不加限制的特點(diǎn)確實(shí)算得上“范圍廣”。

因?yàn)槠髽I(yè)附條件不起訴雖然“適用案件范圍廣”，但適用罪名少，因此在實(shí)施過程中法律需規(guī)定一個合適的相對明確的范圍，并將檢察官的起訴裁量權(quán)嚴(yán)格限制在這一范圍內(nèi)，由于沒有統(tǒng)一的規(guī)定，因此在實(shí)踐中對于這一范圍的大小各地檢察院并不相通，這也成為企業(yè)附條件不起訴實(shí)施過程的一大難點(diǎn)。

三是所附條件重點(diǎn)關(guān)注企業(yè)自身合規(guī)建設(shè)。關(guān)于附條件的性質(zhì)，學(xué)界有實(shí)質(zhì)制裁說和特別制裁說的不同觀點(diǎn)，同時還有我國學(xué)者關(guān)于“附條件”不同性質(zhì)的解讀。實(shí)際上，這些爭論可以體現(xiàn)出對不同對象“附條件”性質(zhì)與作用上的區(qū)別。對企業(yè)犯罪而言，不起訴更多是出于公共利益的考量，以及預(yù)防企業(yè)再犯的一種寬大機(jī)制，“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍”，附條件中首先要表明的是整個企業(yè)為其違法行為預(yù)設(shè)了合規(guī)制度體系，或者有較為強(qiáng)烈的合規(guī)建設(shè)意愿，要求企業(yè)犯罪中法人付出非刑罰的代價，這也是檢察機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時要考量的因素。

四是社會調(diào)查成為考察的必要。我國現(xiàn)行的附條件不起訴制度明確要求要對未成年人進(jìn)行社會調(diào)查，這是少年司法的核心制度之一，也是法律明確規(guī)定的必需程序。對未成年人的附條件不起訴往往是建立在詳盡的社會調(diào)查之上，從這一角度出發(fā)，社會調(diào)查是檢察官對具體案件行使裁量權(quán)的基礎(chǔ)。對于企業(yè)而言這里的社會調(diào)查是指廣泛意義上的做出附條件不起訴時所需要進(jìn)行的一系列的調(diào)查，是綜合考查企業(yè)過往的違法活動、經(jīng)營狀況、市場地位、上下游合作伙伴資質(zhì)審查等一系列調(diào)查。

對企業(yè)而言，社會調(diào)查是必要且必須的，這是企業(yè)附條件不起訴的又一特點(diǎn)。在未成年附條件不起訴中雖然也要求對未成年進(jìn)行必要的社會調(diào)查，但在實(shí)踐中效果卻并不盡如人意，往往流于形式，甚至社會調(diào)查報告無法出現(xiàn)在法庭之上。但對企業(yè)附條件不起訴而言，社會調(diào)查是極為重要的，假使一家涉案企業(yè)雖符合企業(yè)合規(guī)附條件不起訴的其他要求，但其社會調(diào)查顯示該企業(yè)有多次違法活動，且整改效果并不明顯，那么就可以認(rèn)為該企業(yè)并不具備適用企業(yè)合規(guī)附條件不起訴的底層基礎(chǔ)，從而檢察機(jī)關(guān)就無法做出不起訴處理。

企業(yè)社會調(diào)查需要分為企業(yè)自身盡職調(diào)查（Due Diligence）和檢察機(jī)關(guān)對企業(yè)合規(guī)體系建設(shè)的形式審查。企業(yè)在發(fā)展過程中想謀取更大市場就需要進(jìn)行不斷合并，因此在這一過程中就需要對被合并企業(yè)進(jìn)行盡職調(diào)查，企業(yè)不能以自身已完成合規(guī)建設(shè)抗辯被合并企業(yè)的不合規(guī)操作；檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查則是對企業(yè)本身及被合并企業(yè)的合規(guī)建設(shè)進(jìn)行形式審查，至于其效果如何則應(yīng)當(dāng)在合規(guī)考察期內(nèi)進(jìn)行評估。需要解釋的是，這二者并不存在邏輯上的先后錯誤，檢察機(jī)關(guān)的附條件不起訴屬于一種外部監(jiān)督，并不能替代企業(yè)內(nèi)部的合規(guī)建設(shè)，本質(zhì)上是試圖通過對企業(yè)合規(guī)建設(shè)的調(diào)查來引導(dǎo)企業(yè)實(shí)現(xiàn)利好發(fā)展，而企業(yè)則需要做好內(nèi)部建設(shè)，不能將盡職調(diào)查任務(wù)寄托檢方，自己需要對被合并企業(yè)進(jìn)行調(diào)查，只有做到這些才可減免自身責(zé)任，而檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查也可以更為全面準(zhǔn)確。這樣便可有機(jī)地將檢察機(jī)關(guān)的外部調(diào)查與企業(yè)內(nèi)部的合規(guī)建設(shè)結(jié)合起來，最大程度上形成穩(wěn)定可靠的監(jiān)督與評估。

五是暫緩起訴期間較長。附條件不起訴屬于法定不起訴種類之一，暫緩起訴期是指在做出暫緩不起訴決定的同時確定一個考驗(yàn)期限，用于確定最終的起訴與否，這一期限的確定在企業(yè)犯罪與未成年人犯罪中存在差別。基于前文對“附條件性質(zhì)”的分析，企業(yè)犯罪中暫緩期限的確定應(yīng)該主要考慮企業(yè)履行負(fù)擔(dān)所必需的時間，和未成年人案件不同，企業(yè)獲得不起訴的代價除建立有效合規(guī)體系外，還需要對之前違法行為產(chǎn)生的不利后果進(jìn)行有效彌補(bǔ)，對已損害法益進(jìn)行修補(bǔ)是暫緩期內(nèi)需要進(jìn)行的重要工作。因此相較于未成年附條件不起訴，企業(yè)的這一期間更為漫長。認(rèn)定企業(yè)是否真正具備認(rèn)罪認(rèn)罰態(tài)度，對先前行為的彌補(bǔ)是必不可少的一環(huán)，合規(guī)不是法定的免責(zé)事由，但卻可以作為違反相應(yīng)法律中此類行為的酌定不起訴事由，而無論是企業(yè)在此期間進(jìn)行必要的準(zhǔn)備工作或是彌補(bǔ)先行行為帶來的不利侵害都需要遠(yuǎn)超未成年人附條件不起訴的考驗(yàn)期限。由于未出臺相應(yīng)法律和政策，這一期間的確定也成為企業(yè)附條件不起訴實(shí)施過程中的又一難題，過短的期間無法取得成效容易使得這一制度流于形式，而過長的期間又會將企業(yè)拖入經(jīng)營困難的泥沼，與保護(hù)企業(yè)發(fā)展的初衷相違背。

四、企業(yè)附條件不起訴入法的制度設(shè)計

基于實(shí)踐中各級檢察院對企業(yè)合規(guī)附條件不起訴的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)和學(xué)界的各種探討，以及企業(yè)合規(guī)附條件不起訴自身的特點(diǎn)來分析，可從以下方面對企業(yè)附條件不起訴入法進(jìn)行制度設(shè)計。

在實(shí)踐中，大部分企業(yè)附條件不起訴適用的刑期范圍也是三年以下有期徒刑案件，但在上海等部分地區(qū)也出現(xiàn)了企業(yè)附條件不起訴適用三年以上、十年以下有期徒刑的案件。在未有成文法律規(guī)定的情況下，這可以作為一種大膽嘗試，值得我們鼓勵和贊揚(yáng)。那么如果以入法為目的來考量這一行為的話，其并不存在恰當(dāng)?shù)倪壿嫽A(chǔ)，因此這一行為值得商榷。企業(yè)附條件不起訴本質(zhì)上屬于相對不起訴的一種，是對輕微涉罪企業(yè)的保護(hù)，并非任何企業(yè)犯罪的保護(hù)傘。相對不起訴權(quán)充分體現(xiàn)“寬嚴(yán)相濟(jì)”形勢政策以及恢復(fù)性司法理念，發(fā)揮出不起訴的審前分流和過濾作用，能夠促進(jìn)司法資源合理分配、化解社會矛盾、修復(fù)社會關(guān)系，為提升輕微刑事案件治理能力現(xiàn)代化水平起到促進(jìn)作用。由于對企業(yè)合規(guī)不起訴的積極探索，不少地區(qū)出現(xiàn)檢察官超越法律要求的起訴裁量權(quán)的行為，超出法律規(guī)定的“情節(jié)輕微”要求而濫用不起訴權(quán)利。在此，我們需要注意的是，以犧牲公平正義而換來對企業(yè)附條件不起訴的決定本身就是不值得提倡的，需要保護(hù)的是那些犯罪情節(jié)輕微的企業(yè)，不可不分輕罪重罪全部適用。相對不起訴一般而言具有更為嚴(yán)格的條件限制，附條件不起訴一般來說具有更強(qiáng)的“懲罰”性質(zhì)，企業(yè)附條件不起訴的改造適用應(yīng)當(dāng)綜合考慮這兩方面的要求，既要嚴(yán)格所附條件，也要確保其兼具“懲罰”的性質(zhì)，督促企業(yè)積極進(jìn)行合規(guī)體系建設(shè)。

二是適用的罪名范圍不應(yīng)加以限制。正如前文所論述，我國刑法立法是以自然人犯罪為主體，對單位犯罪有著較為嚴(yán)格的要求，那么對于企業(yè)犯罪附條件不起訴適用的罪名范圍則不宜作出限制。第一，企業(yè)犯罪的種類相較于自然人犯罪較少，且隨著社會發(fā)展企業(yè)犯罪逐漸呈現(xiàn)多元化趨勢，新型犯罪手段和犯罪類型層出不窮，現(xiàn)有罪名難以覆蓋。倘若對適用罪名范圍加以限制，相當(dāng)于在一定程度上剝奪了這些新型犯罪企業(yè)“改過自新”的機(jī)會，這不能有效體現(xiàn)“附條件不起訴”這一制度設(shè)計的初衷，不利于平等保護(hù)原則的實(shí)現(xiàn)，也難以有效激勵企業(yè)發(fā)展；第二，對單位犯罪的認(rèn)定，在司法實(shí)踐中一般采用“企業(yè)決策責(zé)任論”，強(qiáng)調(diào)“以單位名義”“集體研究決定或者有關(guān)負(fù)責(zé)人員代表單位決定”“為單位謀取利益”，導(dǎo)致單位犯罪成立范圍本來就較為狹窄；第三，我國刑法規(guī)定的單位犯罪均為法定犯，對社會大眾而言，法定犯“反倫理色彩弱”“道德可譴責(zé)性低”，且單位犯罪一般沒有具體或是特定的受害對象，因此對罪名不加限制，統(tǒng)一適用附條件不起訴并不會影響民眾的法感情。

企業(yè)附條件不起訴制度設(shè)計的初衷是基于保護(hù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，因此更多關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是民營企業(yè)案件多發(fā)的“重災(zāi)區(qū)”。在中國裁判文書網(wǎng)以“刑事案件”-“單位犯罪”進(jìn)行案例搜索可發(fā)現(xiàn)，2014年至2021 年8 年時間中，單位犯罪共計38 978 件，其中2014 年2 271 件，2015 年2 975 件，2016 年3 847 件，2017 年5 659 件，2018 年6 512 件，2019年8 343 件，2020 年6 489 件，2021 年2 702 件?？偟膩碚f這8 年的時間內(nèi)單位犯罪呈明顯上升趨勢，特別是2019 年這一數(shù)據(jù)比2014 年增長3 倍有余（具體變化趨勢可見圖1）。

圖 1 單位犯罪逐年變化趨勢圖

這一數(shù)據(jù)在2020 年和2021 年出現(xiàn)下降則是由于疫情管控的政策要求，并不能客觀反應(yīng)出單位犯罪的變化趨勢，因此需要將這2 年數(shù)據(jù)進(jìn)行剔除。這樣從前6 年數(shù)據(jù)來看，整個單位犯罪呈現(xiàn)出爆炸性增長的趨勢，從涉及罪名來看，賄賂犯罪、環(huán)境資源犯罪和金融犯罪則是單位犯罪的主要聚集地。這些數(shù)據(jù)表明企業(yè)附條件不起訴制度設(shè)立的可行性和必要性，同時也為后續(xù)的罪名適用范圍上提供了數(shù)據(jù)支撐，在立法設(shè)計上可以重點(diǎn)關(guān)注以上罪名，分級做出合適的安排。但這并不意味著對企業(yè)犯罪的附條件不起訴案件范圍僅適用于這3 個領(lǐng)域，本文認(rèn)為該制度應(yīng)當(dāng)適用于所有單位犯罪罪名，而這三個領(lǐng)域則應(yīng)當(dāng)是重點(diǎn)設(shè)計的對象。

實(shí)踐中的企業(yè)附條件不起訴除了對企業(yè)本身不予起訴外，往往還包含對企業(yè)負(fù)責(zé)人的不起訴。這種“雙不起訴”模式的優(yōu)勢很明顯，企業(yè)負(fù)責(zé)人作為企業(yè)的直接責(zé)任人，在整個企業(yè)的運(yùn)營過程中發(fā)揮著舉足輕重的作用，在很大程度上決定了企業(yè)今后一段時間內(nèi)的發(fā)展方向和運(yùn)營模式。企業(yè)無法自行經(jīng)營，更沒有辦法自己建設(shè)合規(guī)體系，它需要依照董事會或股東會的決議做出下一步安排，而企業(yè)負(fù)責(zé)人大多時候負(fù)責(zé)主持董事會或股東會，在企業(yè)整個運(yùn)營中發(fā)揮不可替代的作用，同時企業(yè)負(fù)責(zé)人往往還是企業(yè)文化的締造者和精神象征，這對于合規(guī)體系的建設(shè)至關(guān)重要；對于一人企業(yè)或者個體工商戶而言，企業(yè)負(fù)責(zé)人既是直接責(zé)任人也是員工還是整個企業(yè)的全部構(gòu)成人員，如果不對這些企業(yè)負(fù)責(zé)人進(jìn)行不起訴處理，那么即使對整個企業(yè)實(shí)行了不起訴，那么對于其發(fā)展也毫無意義。

因此，在受制于實(shí)際問題困擾的情況下，不能簡單生搬硬套法律條文，需要將企業(yè)負(fù)責(zé)人也納入企業(yè)附條件不起訴的主體范圍中，但這畢竟在一定程度上違背“放過企業(yè)，嚴(yán)懲自然人”的立法原意，所以對這一問題應(yīng)當(dāng)進(jìn)行認(rèn)真慎重的思考。

四是附帶考察條件兼具多種功能。企業(yè)犯罪附條件不起訴的附帶條件與現(xiàn)行未成年人案件的附帶條件有較大差別，主要包括以下三類：第一，化解社會矛盾的特點(diǎn)或功能。一般而言，企業(yè)犯罪并不會有直接或明確的被害人，但是不排除現(xiàn)實(shí)情況中確實(shí)損害某些人群的利益，對于這部分人而言，檢察機(jī)關(guān)可以做出引導(dǎo)，使涉罪企業(yè)與被害人達(dá)成和解，將和解履行情況作為最終不起訴的條件。此外，還可以探索設(shè)立專項(xiàng)基金。大多數(shù)企業(yè)在被行政處罰后可能面臨資產(chǎn)不足的問題，無法對被害人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或修補(bǔ)受損法益，此時可以考慮設(shè)立專項(xiàng)基金，由該基金組織進(jìn)行先行賠付，企業(yè)限期償還作為不起訴考察條件，這是考慮到如果企業(yè)無力償還高額賠付金的情況下，也可以有效避免企業(yè)與受害者最終無法和解或耽誤企業(yè)的合規(guī)建設(shè)。第二，帶有懲罰性質(zhì)并彌補(bǔ)對公共利益造成損害的特點(diǎn)或功能。如上所述，企業(yè)犯罪更多體現(xiàn)在對公共利益的侵害，諸如環(huán)境污染、食品藥品安全等一些列問題，都會直接影響公眾安全，除對因這些問題導(dǎo)致受損的群眾進(jìn)行賠償外，更需要彌補(bǔ)對公共利益造成的損害。如及時修復(fù)因污染環(huán)境導(dǎo)致的生態(tài)系統(tǒng)漏洞，做好不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品藥品召回銷毀制度，并做出積極舉措。除去物質(zhì)方面的作為，企業(yè)也應(yīng)當(dāng)投身社會治理中，通過公益行為等做出一定彌補(bǔ)。第三，特殊預(yù)防以及避免再犯的特點(diǎn)或功能，即建立切實(shí)可行的合規(guī)體系。這是多方參與的過程，包括檢察機(jī)關(guān)的“合規(guī)監(jiān)管人”角色，有關(guān)專家的可行性分析論證等，事實(shí)上，這些舉措對于企業(yè)犯罪附條件不起訴意義重大，更有利于實(shí)現(xiàn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，因?yàn)橹挥斜苊庠俜覆拍芨疽饬x上減少范圍，促進(jìn)企業(yè)健康發(fā)展。

五是評估考察的具體內(nèi)容。未成年人案件的司法實(shí)踐顯示，監(jiān)督考察對未成年人順利通過考驗(yàn)期，重新回歸社會意義重大，是有效評估考驗(yàn)期內(nèi)未成年人表現(xiàn)的重要方式。但考驗(yàn)期內(nèi)工作量大，現(xiàn)有的司法資源較為稀缺，很多檢察機(jī)關(guān)由于無法進(jìn)行有效的監(jiān)督檢查而減少未成年人附條件不起訴的適用。那么對于企業(yè)犯罪的附條件不起訴是否有必要設(shè)置評估考察呢？本文認(rèn)為是確有必要的。

首先，有必要設(shè)置一年以上三年以下的評估考驗(yàn)期。有學(xué)者認(rèn)為，對自然人日常行為設(shè)置監(jiān)督考察是難以實(shí)現(xiàn)的，但本文認(rèn)為，不同于自然人犯罪，對企業(yè)設(shè)置評估考察是十分必要的，且這一時限不宜低于一年。相較于自然人，企業(yè)的組織架構(gòu)和體系更為龐大，企業(yè)建立有效的合規(guī)體系往往會涉及企業(yè)內(nèi)部的人、財、物重大調(diào)整，是屬于內(nèi)部治理架構(gòu)的重大變革，而這一變革無法在短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)。一般而言，一個有效的合規(guī)體系包括高級管理層的承諾、合規(guī)政策與程序、合規(guī)人員和資源、合規(guī)風(fēng)險評估、合規(guī)培訓(xùn)與認(rèn)證等。作為合規(guī)體系中最重要的環(huán)節(jié)，企業(yè)合規(guī)風(fēng)險評估起到至關(guān)重要的作用，合規(guī)風(fēng)險評估不是簡單的“風(fēng)險防控”，也不是“法律風(fēng)險防控”，它需要結(jié)合企業(yè)的業(yè)務(wù)范圍、涉案罪名、發(fā)展方向、人員配置等做出一系列調(diào)整和變動，這無疑要花費(fèi)大量時間和經(jīng)濟(jì)成本。進(jìn)行風(fēng)險評估只是整個合規(guī)建設(shè)的邏輯起點(diǎn)，而整個計劃實(shí)行的有效與否是合規(guī)建設(shè)的邏輯進(jìn)路，最后能否通過檢察機(jī)關(guān)驗(yàn)收才是合規(guī)建設(shè)的最終目的。因此，這三部分形成了一個完整閉環(huán)，對于企業(yè)而言，這是設(shè)置監(jiān)督考察的必要性體現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)無法在審查起訴期內(nèi)，或是利用提前介入的時間差節(jié)約出來的時間，做到對企業(yè)合規(guī)體系的有效性評估，更無法做出起訴與否的決定?？简?yàn)期長短與涉案企業(yè)規(guī)模大小成正比，與涉案企業(yè)原本的合規(guī)建設(shè)完善程度成反比，并且需要檢察機(jī)關(guān)結(jié)合不同案情做出不同判斷。當(dāng)然，過長的考驗(yàn)期設(shè)置并不合理，這不利于企業(yè)積極整改、恢復(fù)生產(chǎn)，在一定程度上也可能導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)的慢作為，因此這一期限應(yīng)以三年為宜。綜上，評估考察對于企業(yè)案件的附條件不起訴是必要的，且考驗(yàn)期在立法上規(guī)定為一年以上三年以下較為妥當(dāng)。

最后，明確評估考察的內(nèi)容。大體來說，檢察機(jī)關(guān)在最后的評估中需要重點(diǎn)關(guān)注如下方面：（1）企業(yè)是否具有一個切實(shí)有效的書面合規(guī)計劃；（2）企業(yè)是否切實(shí)安排獨(dú)立的合規(guī)監(jiān)控組織，該組織需要具備一定的權(quán)威及資源，需要形成完整的體系架構(gòu)，任務(wù)是關(guān)注合規(guī)計劃的有效實(shí)行；（3）企業(yè)在出現(xiàn)違規(guī)行為時，合規(guī)體系能否及時有效識別合規(guī)風(fēng)險并作出報告，這是衡量企業(yè)合規(guī)計劃是否有效的重要標(biāo)準(zhǔn)。這些內(nèi)容雖是評估考察的重點(diǎn)，但卻不適宜作為具體法條出現(xiàn)在刑事訴訟法中，所以本文對此不再展開論述。

五、結(jié)語

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與現(xiàn)行的“少捕慎訴慎押”“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策，為附條件不起訴適用于企業(yè)合規(guī)案件提供了制度基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)意義。附條件不起訴的處理方式不僅為保護(hù)民營企業(yè)發(fā)展提供了一種非罪化處理思路，而且對于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用路徑提供了全新的適用方式。但在實(shí)踐中仍有一些問題值得思考。例如，現(xiàn)行的合規(guī)不起訴大多是單位負(fù)責(zé)人和企業(yè)的“雙不起訴”，這一方式是否在一定程度上放松了對于犯罪的打擊，會不會成為單位負(fù)責(zé)人逃避法律制裁的漏洞？認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的某一層面是指控辯雙方就量刑展開協(xié)商，而附條件不起訴并不需要對涉案企業(yè)進(jìn)行定罪量刑，那么這一環(huán)節(jié)的缺失是否會導(dǎo)致該制度的實(shí)施效果受到影響？在污染環(huán)境類案件中，檢察機(jī)關(guān)做出暫不起訴的處理后，公益組織或其他適格第三人能否再另行提起訴訟？更為重要的是，我國《刑法》并未將企業(yè)認(rèn)罪認(rèn)罰作為獨(dú)立量刑情節(jié)，對企業(yè)犯罪的附條件不起訴可否在一定程度上解決相對不起訴受到“不承擔(dān)刑事處罰”的羈絆而無法有效對接認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度？

從司法實(shí)踐來看，做出企業(yè)犯罪的附條件不起訴更需要結(jié)合我國目前司法改革的整體背景。例如，附條件不起訴與是否侵害了以審判為中心的訴訟制度，間接削弱了庭審的地位？捕訴一體背景下，檢察機(jī)關(guān)是否愿意更多適用對企業(yè)的附條件不起訴？檢察機(jī)關(guān)在我國的地位屬于法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，是否有權(quán)利直接對涉案企業(yè)做出處罰？諸如此類的問題需要進(jìn)行不斷的深入研究，才能確保附條件不起訴制度的價值功能更好契合企業(yè)犯罪的暫不起訴制度，更好地促進(jìn)二者的有機(jī)融合。