張麗君 吳 虹

（南寧師范大學(xué)法學(xué)與社會學(xué)院，廣西南寧 530001；柳州市人民檢察院，廣西柳州 545006）

一、問題提出

親權(quán)或監(jiān)護權(quán)作為一種長期性、連續(xù)性的屬人責(zé)任［1］，若親權(quán)人或監(jiān)護人怠于提供成長所必需的物質(zhì)、精神支持或者實施侵害未成年人人身、財產(chǎn)的行為等，勢必致使未成年人處于危困狀態(tài)。權(quán)利的被侵害與《兒童權(quán)利宣言》所倡導(dǎo)“兒童有機會及便利能在自由與尊嚴之中獲得身體、心智、道德、精神、社會等各方面之健全與正常發(fā)展”的要義相違背。當(dāng)監(jiān)護功能失序且檢察監(jiān)督又不能及時跟進時，涉未成年人監(jiān)護侵害的情況則每況愈下。近年來，檢察機關(guān)公布的涉未成年人監(jiān)護侵害的真實案例，能夠較好地檢視未成年人監(jiān)護侵害案件中檢察監(jiān)督的運行現(xiàn)狀及存在的問題。在2015年全國首例檢察機關(guān)支持民政部門申請撤銷監(jiān)護權(quán)案件中，檢察機關(guān)制發(fā)《支持起訴意見書》提交法院，其“成為我國保護未成年人健康成長的里程碑式案件”［2］。隨后，檢察機關(guān)就涉未成年人監(jiān)護侵害與監(jiān)護缺失案件進行實踐探索。根據(jù)數(shù)據(jù)顯示，試點檢察機關(guān)2018年、2019年共對監(jiān)護侵害、監(jiān)護缺失行為支持起訴358件，判決采納支持起訴意見295件，發(fā)出檢察建議250件［3］；2020年檢察機關(guān)共對監(jiān)護侵害、監(jiān)護缺失行為支持起訴311件，發(fā)出檢察建議202件，撤銷或變更監(jiān)護權(quán)261件［4］。2020年3月20日，最高人民檢察院第九檢察廳公布了三起監(jiān)護侵害監(jiān)督典型案例［5］，反映了檢察監(jiān)督在涉未成年人監(jiān)護侵害案件中的運行現(xiàn)狀。伴隨著“檢察機關(guān)‘十四五’時期要創(chuàng)新未成年人檢察，規(guī)范推進未成年人檢察業(yè)務(wù)統(tǒng)一集中辦理，形成全面綜合保護格局”布署的推進①，檢察機關(guān)全面、全程參與涉未成年人監(jiān)護侵害案件的態(tài)勢勢必會逐步形成。

從典型案例可知，檢察機關(guān)在涉未成年人監(jiān)護侵害案件中實施檢察監(jiān)督存在兩種范式：一是法定式檢察監(jiān)督。該監(jiān)督方式為規(guī)范性法律文件所明確規(guī)定，如檢察機關(guān)在該類案件中移送涉罪案件信息、支持起訴、督促履行法定義務(wù)、建議適用禁止令、責(zé)令接受家庭教育指導(dǎo)等。二是非法定式檢察監(jiān)督。所謂非法定式檢察監(jiān)督意指檢察機關(guān)在個案中便宜行使的、未違反強制性規(guī)定且具有合理性的措施，如檢察機關(guān)實施的事前走訪了解發(fā)現(xiàn)案情、事中舉辦監(jiān)護權(quán)研討會、異地協(xié)作幫扶等。檢察機關(guān)雖然在個案中將觸角延伸至事前、事中以及事后，全面參與到涉未成年人監(jiān)護侵害案件中，積極主動實施法律監(jiān)督，最大限度地為未成年人提供司法保護，但檢察機關(guān)針對個案實施的法律監(jiān)督，除法定式檢察監(jiān)督舉措適用于所有案件存在可能性之外，非法定式檢察監(jiān)督舉措尚不具有普適性。與此同時，法定式檢察監(jiān)督舉措尚不完備。其結(jié)果體現(xiàn)為，檢察機關(guān)的上述舉措，要么借助檢察系統(tǒng)內(nèi)不同機關(guān)的“友好”配合，“法外”實施；要么借助法院判決來實現(xiàn)，難以及時予以司法保護和法律監(jiān)督，具有滯后性。究其緣由，一方面，監(jiān)護侵害的內(nèi)涵與外延尚未形成共識，以至于識別涉未成年人監(jiān)護侵害存在盲點；另一方面，司法實踐對涉未成年人監(jiān)護侵害的案件尚未形成“全程性”檢察監(jiān)督機制，檢察監(jiān)督體系以及檢察監(jiān)督協(xié)作機制有待進一步完善。本文通過證成涉未成年人監(jiān)護侵害檢察監(jiān)督的理論和現(xiàn)實基礎(chǔ)，針對涉未成年人監(jiān)護侵害檢察監(jiān)督的現(xiàn)實困境，重塑未成年人監(jiān)護侵害檢察監(jiān)督機制，以期完善檢察機關(guān)在涉未成年人監(jiān)護侵害案件中的法律監(jiān)督權(quán)。

二、涉未成年人監(jiān)護侵害檢察監(jiān)督的理論和現(xiàn)實基礎(chǔ)

（一）國家親權(quán)理論的體現(xiàn)

“基于社會連帶責(zé)任思想之社會本位立法，監(jiān)護事關(guān)公益，不容單純以家務(wù)私事視之。監(jiān)護事務(wù)委由親屬自治已非其時，繼之以公權(quán)力干涉乃勢所必然?！保?］未成年人的健康成長關(guān)乎國家的未來，基于親權(quán)和監(jiān)護權(quán)形成的“大監(jiān)護”制度在未成年人健康成長過程中肩負著重要使命。在實踐中，親權(quán)人或監(jiān)護人因怠于履行照管、看護職責(zé)或者以作為的方式侵害未成年人權(quán)益的事件頻繁發(fā)生。為此，國家（尤其是發(fā)展到福利社會階段的國家）對包括弱勢群體在內(nèi)的所有公民的權(quán)利捍衛(wèi)責(zé)無旁貸。就未成年人權(quán)利保障而言，國家與未成年人之間存在著一種類似于父母與子女關(guān)系的擬制親權(quán)關(guān)系，一旦發(fā)生監(jiān)護無力、監(jiān)護不能或者監(jiān)護侵害的情形，國家便須承擔(dān)起照看未成年人之責(zé)，此被稱為“國家親權(quán)”［7］。因此，對未成年人的監(jiān)護不再僅限于家庭性、自治性、私域性，而應(yīng)更具國家性、社會性與公共性。申言之，未成年人監(jiān)護屬于家庭自治事務(wù)的觀念已被逐步取代，其更多的是一項國家公共事務(wù)，即國家或民族培養(yǎng)、造就合格公民的公共職責(zé)［8］。正如有學(xué)者所言：“近代立法和司法判例已改變了對不能獨立生活的家庭成員的舊有態(tài)度，法院不再使父母對其孩子們的自然權(quán)利成為他們決定的主要基礎(chǔ)。過去常常被放在首位的父母的個人利益，今天同孩子和社會的利益相比較，幾乎已放到了末位。換言之，如今，社會利益才是主要考慮的對象?！保?］可見，未成年人的監(jiān)護監(jiān)督職責(zé)兼具私法與公法的雙重性質(zhì)［10］。正因如此，兩大法系少年司法制度皆強調(diào)國家對未成年人的積極保護，并把國家親權(quán)理論作為該制度的理論基礎(chǔ)。

“國家親權(quán)”源于拉丁文“parens patriae”，具有國家父母（parent of country）的含義［11］?！恫既R克法律詞典》中的“國家親權(quán)”囊括了三種涵義：“（1）于古羅馬法中國家化身的皇帝；（2）作為主權(quán)者，國家應(yīng)竭盡所能向無法照護自身的公民提供相當(dāng)之保護；（3）作為法則，政府有義務(wù)代表包括處于法律弱勢地位在內(nèi)的公民提起訴訟。”［12］國家親權(quán)理念蘊含著國家是保護兒童的法定主體，對兒童的保護與干預(yù)體現(xiàn)為一種國家責(zé)任。國家為其國民的生存、發(fā)展、安全、健康、幸福生活和可持續(xù)發(fā)展承擔(dān)和履行責(zé)任，尤其是基于“兒童最佳利益”原則，為兒童提供其健康成長與能力發(fā)展所需的充分支持等。因此，當(dāng)監(jiān)護人未能依法履行監(jiān)護職責(zé)時，國家應(yīng)化身為父母并緊急干預(yù)以避免因監(jiān)護失范造成未成年人的合法權(quán)益被侵害［13］。國家所應(yīng)承擔(dān)的就是對未成年人的一切成長環(huán)境與條件給予充分的支持，以及在未成年人遭受監(jiān)護侵害時實行撤銷監(jiān)護人資格等嚴厲措施。也正是鑒于此，國家親權(quán)理論有利于矯正失范的親權(quán)或監(jiān)護權(quán)，成為涉未成年人監(jiān)護侵害檢察監(jiān)督的重要理論淵源。

（二）檢察監(jiān)督職責(zé)之使然

檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)。自1982年《中華人民共和國憲法》第129條首次規(guī)定人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)以來，憲法雖然歷經(jīng)多次修改，但關(guān)于檢察機關(guān)性質(zhì)和定位的規(guī)定一直保持不變。檢察機關(guān)“是保障國家法律統(tǒng)一正確實施的司法機關(guān)，是保護國家利益和社會公共利益的重要力量，是國家監(jiān)督體系的重要組成部分”①，這業(yè)已成為共識。

未成年人在遭受虐待、照管不良等有損其健康成長的監(jiān)護侵害行為時，因其缺乏民事行為能力無法自主有效維權(quán)，致使權(quán)利救濟陷入困境。作為法律監(jiān)督機關(guān)的檢察機關(guān)，通過監(jiān)督糾正失序的監(jiān)護權(quán)，以維護未成年人的合法權(quán)益，這正是檢察監(jiān)督的真實寫照。與此同時，檢察機關(guān)也是唯一參與未成年人司法保護全過程的政法機關(guān)。如新修訂的《中華人民共和國未成年人保護法》（以下簡稱《未成年人保護法》）和《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》（上述兩部法律在下文中簡稱“兩法”）吸納了近年來我國開展的一系列未成年人保護的司法理念與制度，明確了檢察機關(guān)保護未成年人的職責(zé)與任務(wù)。將檢察機關(guān)推動創(chuàng)設(shè)的侵害未成年人案件強制報告制度、入職查詢制度、未成年人公益訴訟、家庭教育指導(dǎo)制度以及綜合詢問救助機制納入“兩法”，并且在未成年人案件中貫徹支持起訴原則?！皟煞ā币?guī)定了檢察機關(guān)對未成年人重新犯罪預(yù)防工作、涉及未成年人的訴訟活動以及訴訟活動以外的事項等依法進行監(jiān)督。除了中央立法、修法之外，各地區(qū)檢察機關(guān)也在實踐探索的基礎(chǔ)上，通過制定規(guī)范性文件的方式明確檢察監(jiān)督職責(zé)。例如，上海市虹口區(qū)檢察院聯(lián)合法院、公安、民政、教育、婦聯(lián)、共青團等多部門會簽《關(guān)于加強虹口區(qū)未成年人監(jiān)護監(jiān)督工作的意見》。該意見明確提出“監(jiān)護監(jiān)督”概念，并提出通過風(fēng)險評估的方式分級干預(yù)，為處于中、高風(fēng)險監(jiān)護環(huán)境的被監(jiān)護人設(shè)立監(jiān)護監(jiān)督人，以確保預(yù)防與救濟并軌的保障機制得以實現(xiàn)［14］。這意味著檢察機關(guān)對未成年人保護機制的建設(shè)進入了規(guī)范化、法治化的新階段。進一步而言，“兩法”賦予檢察機關(guān)法律監(jiān)督責(zé)任，使得檢察機關(guān)對涉未成年人案件進行法律監(jiān)督有了直接的法律依據(jù)，“同時又能覆蓋整個未成年人保護體系，涵攝對所有涉及未成年人的法律法規(guī)的執(zhí)行監(jiān)督”［15］，夯實了檢察機關(guān)全面、全程參與的根基，“在未成年人保護工作大格局中實現(xiàn)監(jiān)督工作方式的轉(zhuǎn)型”［16］。區(qū)別于檢察機關(guān)傳統(tǒng)的法律監(jiān)督職能，涉及未成年人案件的法律監(jiān)督的內(nèi)容則更加多元，不僅是對未成年人案件的法律監(jiān)督，還是對未成年人個人的保護與監(jiān)督，凸顯了檢察機關(guān)傳統(tǒng)司法職能與社會福利職能的雙重屬性［17］。

在涉未成年人的監(jiān)護侵害案件中，檢察機關(guān)實施檢察監(jiān)督可以改善可能出現(xiàn)的三種困境：第一，基于親權(quán)或親屬關(guān)系之外的其他法律關(guān)系形成的監(jiān)護，當(dāng)因監(jiān)護人缺乏監(jiān)護動機，造成怠于履行監(jiān)護的局面時，檢察機關(guān)的訴前監(jiān)護監(jiān)督可以督促監(jiān)護人積極履行監(jiān)護職責(zé)；第二，申請撤銷監(jiān)護資格的主體因經(jīng)濟能力有限、文化水平不高、或者缺乏申請意愿，造成無法開啟撤銷監(jiān)護資格的程序時，檢察機關(guān)可以通過提供證據(jù)、法律援助、司法救助以及督促履行起訴等方式幫扶未成年人；第三，提起撤銷監(jiān)護資格的主體因法律專業(yè)素養(yǎng)欠缺，造成未成年人的權(quán)利救濟效果不佳時，檢察機關(guān)可以出庭支持起訴并全面參與整個訴訟活動，有效保障未成年人的訴權(quán)，等等?？傊?，在未成年人因監(jiān)護侵害、監(jiān)護缺失以及監(jiān)護不力等遭遇諸多現(xiàn)實困境下，由檢察機關(guān)代表國家予以全程監(jiān)護監(jiān)督，糾正或者制止監(jiān)護失序的狀態(tài)，是檢察監(jiān)督職責(zé)之使然。

三、涉未成年人監(jiān)護侵害檢察監(jiān)督存在的問題

（一）檢察監(jiān)督的程序受阻

檢察監(jiān)督的實效性有賴于程序設(shè)置得當(dāng)及運轉(zhuǎn)順暢。在涉未成年人監(jiān)護侵害案件中，檢察監(jiān)督程序要么付之闕如，以至于實踐中各行其是；要么力分勢弱，以至于實踐中需假借他人之手方能運行。涉未成年人監(jiān)護侵害檢察監(jiān)督程序周全、運行流暢是其發(fā)揮應(yīng)有功效的關(guān)鍵所在。一方面，涉未成年人監(jiān)護侵害案件進入訴訟程序之前，檢察監(jiān)督處于缺位狀態(tài)，理應(yīng)有所關(guān)注，尤其未成年人的檢察監(jiān)督區(qū)別于傳統(tǒng)的檢察監(jiān)督，前者立足于預(yù)防的事前監(jiān)督，非事后監(jiān)督［18］。“訴前檢察監(jiān)督卻并未設(shè)立，不得不說這是一大缺陷和遺憾?！保?9］從真實案例中，略見一斑。如在上海市嘉定區(qū)檢察院支持起訴變更監(jiān)護人案件中，檢察機關(guān)得知案情后，走訪民政部門、居委會了解情況，向公安機關(guān)移送犯罪線索，監(jiān)督立案。隨后，檢察院召開未成年人監(jiān)護權(quán)問題研討會，調(diào)查監(jiān)護人監(jiān)護能力，提供法律援助等。這些方式在個案中已產(chǎn)生實效，但是檢察機關(guān)實施的這些方式并不全是檢察監(jiān)督的范式。如果檢察機關(guān)移送犯罪線索并督促公安機關(guān)立案，稱之為檢察監(jiān)督，那么其他的舉措并不是檢察監(jiān)督，充其量也僅僅為檢察機關(guān)的個體化工作方法。另一方面，在既有的檢察監(jiān)督途徑中，較為成熟的支持起訴也因分力不同而存在不同模式。檢察機關(guān)派員出庭是涉未成年人監(jiān)護侵害案件訴中檢察監(jiān)督方式之一。通過對真實案例的剖析，檢察機關(guān)支持起訴主要歸納為三種模式：（1）簡易參與模式，即檢察機關(guān)僅派員出庭宣讀支持起訴意見書，或者僅提交書面支持起訴意見書；（2）部分參與模式，即在法庭調(diào)查階段出示檢察機關(guān)收集的證據(jù)，不參與法庭辯論，但在法庭辯論環(huán)節(jié)發(fā)表支持起訴意見；（3）全面參與模式，即檢察機關(guān)派員參與法庭調(diào)查、法庭辯論的全過程，發(fā)表支持起訴意見［20］。支持起訴實踐中的三種模式都未能體現(xiàn)檢察監(jiān)督的剛性，因為其發(fā)揮作用的關(guān)鍵在于其他人或單位提起訴訟或者法院許可。若起訴未曾提起，檢察機關(guān)支持起訴機制則無用武之地；若法院不允許其參加法庭調(diào)查、法庭辯論、出示證據(jù)、發(fā)表意見，則部分參與模式和全面參與模式難以發(fā)生。由此可見，涉未成年人監(jiān)護侵害檢察監(jiān)督程序要么處于空白狀態(tài)，要么運行不暢。

（二）檢察監(jiān)督的對象模糊

厘定監(jiān)護侵害檢察監(jiān)督的前提在于界定監(jiān)護侵害的概念，但在我國現(xiàn)有法律中，對監(jiān)護侵害的內(nèi)涵與外延尚未達成共識。《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）第1條規(guī)定：“本意見所稱監(jiān)護侵害行為，是指父母或者其他監(jiān)護人（以下簡稱監(jiān)護人）性侵害、出賣、遺棄、虐待、暴力傷害未成年人，教唆、利用未成年人實施違法犯罪行為，脅迫、誘騙、利用未成年人乞討，以及不履行監(jiān)護職責(zé)嚴重危害未成年人身心健康等行為?！贝藯l所稱的監(jiān)護侵害行為僅限于嚴重侵害未成年人身心健康的行為，包括身體和心理兩個方面。盡管“等”字兜底，但也應(yīng)理解為僅限于嚴重的侵害行為，未包含侵害未成年人身心健康的一般行為。由此可見，該意見所界定的監(jiān)護侵害行為，僅為狹義上的監(jiān)護侵害行為。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第36條規(guī)定了撤銷監(jiān)護人資格的行為。就其行為而言，既包括作為的嚴重損害被監(jiān)護人身心健康的行為，也包括不作為的侵權(quán)行為，即“怠于履行監(jiān)護職責(zé)，或者無法履行監(jiān)護職責(zé)且拒絕將監(jiān)護職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護人處于危困狀態(tài)”?？梢?，《若干意見》和《民法典》僅僅將“積極作為的嚴重損害被監(jiān)護人身心健康的行為”以及“不作為的嚴重損害被監(jiān)護人身心健康的行為”限定為監(jiān)護侵害行為。而《未成年人保護法》第17條規(guī)定，“未成年人的父母或者其他監(jiān)護人不得實施行為”，既包含了《若干意見》規(guī)定的狹義上的監(jiān)護侵害行為，又進一步拓展了監(jiān)護侵害行為的范圍。例如，其第1項至第9項關(guān)于侵害未成年人的身心權(quán)益，第10、11項涉及侵害未成年人的財產(chǎn)權(quán)益。因此，監(jiān)護侵害行為既包含侵害身體健康、心理健康的行為，也包含侵害財產(chǎn)權(quán)的行為。

鑒于“兒童最佳利益”原則，監(jiān)護理應(yīng)包含人身監(jiān)護和財產(chǎn)監(jiān)護兩部分，前者涉及監(jiān)護人對未成年人身心的教育、保護和照管，后者涉及監(jiān)護人對未成年人財產(chǎn)的使用、收益、處分及管理等。筆者認為，監(jiān)護侵害行為是指父母及其他監(jiān)護人以作為或不作為的方式，針對未成年人身心權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)益以及其他合法權(quán)益實施的侵害。與此對應(yīng)，監(jiān)護侵害也應(yīng)包含不同的維度。以監(jiān)護侵害行為嚴重性程度為標準，其可分為嚴重的監(jiān)護侵害行為和一般的監(jiān)護侵害行為。以監(jiān)護侵害行為的內(nèi)容為標準，監(jiān)護侵害行為可分為狹義上的監(jiān)護侵害行為和廣義上的監(jiān)護侵害行為。狹義上的監(jiān)護侵害行為僅限侵害未成年人身心的行為，廣義上的監(jiān)護侵害行為涉及侵害未成年人人身和財產(chǎn)的行為。以是否為監(jiān)護人直接實施為標準，可將其劃分為直接監(jiān)護侵害行為和間接監(jiān)護侵害行為。依現(xiàn)行法律規(guī)定，監(jiān)護種類有臨時監(jiān)護與長期監(jiān)護、法定監(jiān)護與委托監(jiān)護之分。如《未成年人保護法》第92條和第94條規(guī)定，民政部門可以作為未成年人的臨時監(jiān)護人和長期監(jiān)護人；《若干意見》第15條設(shè)置了未成年人救助保護機構(gòu)的“臨時監(jiān)護責(zé)任”，以及除基于親權(quán)或者法律規(guī)定形成的法定監(jiān)護之外，還規(guī)定了委托監(jiān)護，即父母或者其他監(jiān)護人因法定事由于特殊期限內(nèi)無法或者不能完全履行監(jiān)護職責(zé)，委托具有照護能力的完全民事行為能力人代為照護?；诖?，直接監(jiān)護侵害行為是指法定監(jiān)護人、臨時監(jiān)護人、長期監(jiān)護人直接實施的侵害行為，其中作為臨時監(jiān)護人和長期監(jiān)護人的民政部門實施的侵害未成年人身心與財產(chǎn)行為，也應(yīng)當(dāng)屬于監(jiān)護侵害行為的范疇。間接監(jiān)護侵害行為是指不享有監(jiān)護權(quán)但依據(jù)委托或法律文件的規(guī)定實際履行監(jiān)護責(zé)任的主體實施的侵害行為。如《未成年人保護法》第93條規(guī)定，臨時監(jiān)護人委托照護，受托人對未成年人合法權(quán)益造成的侵害，稱之為間接監(jiān)護侵害。之所以構(gòu)成間接監(jiān)護侵害，是因為在委托監(jiān)護關(guān)系中委托人為監(jiān)護人，并不因委托關(guān)系發(fā)生監(jiān)護權(quán)的轉(zhuǎn)移或讓渡，監(jiān)護人仍負有監(jiān)護職責(zé)，而受托人具有按委托協(xié)議內(nèi)容照護被監(jiān)護未成年人的責(zé)任。與此同理，《未成年人保護法》第22條規(guī)定，在監(jiān)護人委托監(jiān)護的情形下，受托人對未成年人合法權(quán)益造成的侵害，也稱之為間接監(jiān)護侵害。

針對不同種類的監(jiān)護侵害，檢察監(jiān)督的方式也應(yīng)具有不同樣態(tài)。但在司法實踐中，檢察機關(guān)對涉未成年人監(jiān)護侵害實施的檢察監(jiān)督方式、形式較為單一。檢察機關(guān)要么借助支持起訴撤銷監(jiān)護人資格，要么通過督促履行法定義務(wù)、社會救助等方式開展?？梢?，現(xiàn)有的檢察監(jiān)督一方面處于事后監(jiān)督，其滯后性難以及時維護未成年人的合法權(quán)益；另一方面未就不同種類的監(jiān)護侵害行為開展有針對性的檢察監(jiān)督，其單一性無法有效保護未成年人的合法權(quán)益。為此，有學(xué)者針對“實施違法犯罪行為”的嚴重監(jiān)護侵害行為，提出“刑事附帶民事訴訟可以為同時解決監(jiān)護侵害案件中的犯罪認定與監(jiān)護人資格撤銷提供合一的程序平臺”，建議“探索國家干預(yù)未成年人監(jiān)護事務(wù)的新路徑，推動國家責(zé)任理念在司法層面的落實”［21］。但是對一般的監(jiān)護侵害行為、直接監(jiān)護侵害行為和間接監(jiān)護侵害行為，檢察監(jiān)督則尚處空檔。

（三）檢察監(jiān)督的協(xié)同機制匱乏

檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，在未成年人監(jiān)護侵害案件的監(jiān)督工作中處于重要地位，與其他負有監(jiān)護職責(zé)的政府部門共同參與未成年人的保護工作。囿于各參與主體之間的協(xié)調(diào)配合尚處于探索階段，加之缺乏明確的法律條文作為支撐，在一定程度上降低了原有監(jiān)護監(jiān)督制度設(shè)計的實效性。依據(jù)《若干意見》與《未成年人保護法》的規(guī)定，包括公安機關(guān)、檢察機關(guān)、人民法院、民政部門、基層組織、未成年人救助保護機構(gòu)及兒童福利機構(gòu)在內(nèi)的各單位被賦予保護未成年人合法權(quán)益的職責(zé)，但并未就其各方之間的權(quán)限分工與協(xié)調(diào)配合予以明晰，以至于讓齊抓共管的保護工作格局之設(shè)計落空［22］。例如，《若干意見》第3 條將公檢法的協(xié)調(diào)配合表述為“人民檢察院對公安機關(guān)、人民法院處理監(jiān)護侵害行為的工作依法實行法律監(jiān)督”；又如其第5條規(guī)定，負有監(jiān)護職責(zé)的相關(guān)司法部門、行政部門與基層組織應(yīng)“強化聯(lián)系和協(xié)作”，并積極“引導(dǎo)、鼓勵、支持”相關(guān)社會力量。該條文以粗線條的表述方式，確定了各參與主體在協(xié)調(diào)配合工作中的職責(zé)。在未成年人監(jiān)護侵害案件的檢察監(jiān)督中，檢察機關(guān)與其他相關(guān)單位、本地檢察機關(guān)與異地檢察機關(guān)以及檢察機關(guān)內(nèi)部中未成年人檢察部門與民行檢察部門的協(xié)調(diào)、配合也在摸索中，并未形成統(tǒng)一、規(guī)范的協(xié)調(diào)機制。在“駱某、樓某監(jiān)護侵害案”中，辦理監(jiān)護侵害案件的檢察機關(guān)委托未成年人生活、居住地檢察機關(guān)開展異地協(xié)作幫扶工作［23］；在“徐某、常某”拐賣兒童案件中，檢察機關(guān)開展異地協(xié)作社會調(diào)查工作，分別委托三地檢察機關(guān)對三名監(jiān)護候選人家庭的監(jiān)護能力、撫養(yǎng)意愿、家庭背景等方面進行調(diào)查評估，并提出指定監(jiān)護的傾向性意見［24］。除此之外，在多個案例中也出現(xiàn)了檢察機關(guān)與公安、法院、民政等機關(guān)單位的配合協(xié)調(diào)工作。諸多案例表明，對監(jiān)護侵害案件中未成年人權(quán)益的有效保護是一個通力合作的系統(tǒng)工程，亟須通過立法或者司法解釋的方式予以規(guī)制。

四、涉未成年人監(jiān)護侵害檢察監(jiān)督的重塑

（一）完善涉未成年人監(jiān)護侵害全程性檢察監(jiān)督運行機制

檢察機關(guān)在刑事、民事和行政案件中未形成參與案件全程的態(tài)勢，其法律監(jiān)督職責(zé)深陷被動性和事后性的泥潭，備受爭議。檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，也是參與未成年人司法保護全過程的政法機關(guān)，應(yīng)建立全程性檢察監(jiān)督。所謂全程性是指檢察機關(guān)全面參與涉未成年人監(jiān)護侵害案件，其檢察監(jiān)督不僅觸及訴中和訴后，直至案件終結(jié)，還應(yīng)當(dāng)延伸至訴前階段。

從2020 年3 月20 日最高人民檢察院第九檢察廳公布的《監(jiān)護侵害監(jiān)督典型案例》中可得知，涉未成年人監(jiān)護侵害全程性檢察監(jiān)督劃分為訴前、訴中和訴后三個階段。因為階段的不同，監(jiān)督的功能也有所側(cè)重。就訴前檢察監(jiān)督而言，一般是指在進入訴訟之前，檢察機關(guān)代表國家督促親權(quán)人或監(jiān)護人積極履行監(jiān)護職責(zé)，干預(yù)涉未成年人監(jiān)護侵害案件。監(jiān)護撤銷作為嚴厲的干預(yù)措施，在侵害事實發(fā)生之前或者發(fā)生之后，由檢察機關(guān)在訴前予以督促和建議監(jiān)護人履行監(jiān)護的權(quán)利和義務(wù)以及停止侵害行為是必要的。訴前檢察監(jiān)督是檢察機關(guān)法律監(jiān)督的主要方式之一。就訴中檢察監(jiān)督而言，是指在訴訟程序啟動后、訴訟結(jié)果產(chǎn)生之前，由檢察機關(guān)對訴訟活動的過程進行監(jiān)督［25］。盡管民事訴訟法已確立了檢察機關(guān)的訴中檢察監(jiān)督，但就涉未成年人監(jiān)護侵害案件而言，應(yīng)在完善現(xiàn)行訴中檢察監(jiān)督基礎(chǔ)上，構(gòu)建新型的訴中檢察監(jiān)督機制。就訴后檢察監(jiān)督而言，指涉未成年人監(jiān)護侵害案件裁判生效后的監(jiān)督。鑒于裁判生效后的再審程序隸屬于訴訟程序，故訴中監(jiān)督應(yīng)包括檢察機關(guān)抗訴啟動再審程序，而訴后監(jiān)督僅指涉未成年人監(jiān)護侵害案件進入執(zhí)行階段的監(jiān)督。既有研究成果多集中于一般民事執(zhí)行監(jiān)督，鮮有直接對涉未成年人監(jiān)護侵害案件執(zhí)行監(jiān)督的研究成果。由于涉未成年人監(jiān)護侵害案件的特殊性，檢察機關(guān)對其訴后監(jiān)督的理念、方式應(yīng)呈現(xiàn)出諸多差異。也正因如此，應(yīng)激活檢察機關(guān)對涉未成年人監(jiān)護侵害案件的主動監(jiān)督。

（二）重構(gòu)以檢察建議為載體的檢察監(jiān)督體系

檢察機關(guān)發(fā)揮其在未成年人監(jiān)護侵害領(lǐng)域法律監(jiān)督功能的重要實現(xiàn)方式之一是檢察建議。檢察建議作為被法律明確規(guī)定的法律監(jiān)督方式之一，在各部門法域的立法與司法中較為成熟?！皟煞ā币蟮臋z察機關(guān)法律監(jiān)督工作的主要內(nèi)容并不僅限于犯罪預(yù)防工作和訴訟活動，檢察機關(guān)通過提出檢察建議的方式對涉及未成年人權(quán)益的案件行使檢察監(jiān)督權(quán)，也體現(xiàn)了法律監(jiān)督職能的主要面向［26］。2019年最高人民檢察院修訂并發(fā)布的《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》（以下簡稱《2019年檢察建議》）設(shè)置了5種檢察建議，雖然食品安全公益訴訟中可能涉及未成年人案件，但是總體而言并沒有對涉未成年人監(jiān)護侵害案件設(shè)置專門的檢察建議，尤其在訴前階段，檢察機關(guān)法律監(jiān)督職權(quán)呈現(xiàn)出弱化甚至虛置化的現(xiàn)象。筆者認為，針對涉未成年人監(jiān)護侵害案件，應(yīng)當(dāng)在訴前階段構(gòu)建以訴前檢察建議為依托、涵攝多項監(jiān)督方式的多元化檢察監(jiān)督體系。

1.拓展檢察建議的被建議對象。訴前檢察建議是檢察機關(guān)針對涉未成年人監(jiān)護侵害案件履行法律監(jiān)督職責(zé)的重要方式。自20世紀50年代以來，檢察建議經(jīng)歷了由“一般法律監(jiān)督”到“社會綜合治理手段”［27］、再到現(xiàn)如今“法律監(jiān)督措施”［28］的過程?！?019年檢察建議》對檢察建議的性質(zhì)、制發(fā)原則、適用范圍和類型、制發(fā)程序以及監(jiān)督管理等作出了詮釋與規(guī)定。伴隨著“檢察機關(guān)提起公益訴訟制度”的發(fā)展，訴前檢察建議被作為檢察機關(guān)提起公益訴訟前的獨立、前置程序于2017年正式寫入法律。在行政公益訴訟領(lǐng)域，通過訴前檢察建議的方式促使行政機關(guān)自我糾正，進而實現(xiàn)維護公益之目的，體現(xiàn)了實現(xiàn)目的手段的多元化。該訴前檢察建議的被建議對象為行政機關(guān)，并且檢察機關(guān)就同一個案件可向多個行政機關(guān)制發(fā)訴前檢察建議。

在涉未成年人監(jiān)護侵害案件中，檢察機關(guān)一旦將該類案件納入訴前檢察建議的范圍，被建議對象就不僅應(yīng)包括部分主管未成年人事務(wù)的行政機關(guān)，還應(yīng)擴展至教育事業(yè)單位、村民委員會、居民委員會和負有監(jiān)護、撫養(yǎng)、照管的單位或個人。涉未成年人監(jiān)護侵害案件訴前檢察建議的被建議對象能否涉及個人，理論界和實務(wù)界還存在爭議。尤其是在行政公益訴訟訴前檢察建議的語境中，被建議對象僅限于單位，不包括個人。此觀點在行政機關(guān)不履行行政職權(quán)的行政公益訴訟中是成立的。但是，涉未成年人監(jiān)護侵害案件與行政公益訴訟案件迥然有別，涉未成年人監(jiān)護侵害案件訴前檢察建議針對負有撫養(yǎng)、教育、保護義務(wù)的監(jiān)護人，多見于自然人，即監(jiān)護為“屬人責(zé)任”。因此，將個人納入涉未成年人監(jiān)護侵害案件訴前檢察建議的對象范圍是必要和可行的。這是涉未成年人監(jiān)護侵害案件訴前檢察建議體系不可缺少的部分，也為對收到涉未成年人監(jiān)護侵害案件訴前檢察建議的單位或個人不作為、不履行令狀內(nèi)容時由檢察機關(guān)支持起訴做了鋪墊。

2.厘定檢察建議體系。《2019年檢察建議》規(guī)定的5種檢察建議，除行政公益訴訟訴前檢察建議隸屬于訴前監(jiān)督的范疇外，其余的都是訴中監(jiān)督或訴后監(jiān)督。即便是行政公益訴訟訴前檢察建議，《2019年檢察建議》也只是明確了適用案件的范圍，粗略地規(guī)定了以訴前檢察建議方式實施法律監(jiān)督，即針對具體事件，檢察機關(guān)通過訴前檢察建議的方式實施法律監(jiān)督，其監(jiān)督方式略顯單一。涉未成年人監(jiān)護侵害案件囊括撫養(yǎng)、照管、保護等內(nèi)容，事項范圍相對穩(wěn)定、關(guān)聯(lián)事項比較集中。結(jié)合該類案件的特點，檢察機關(guān)對該類案件的監(jiān)督方式，應(yīng)當(dāng)結(jié)合不同的案件情況，實施不同的監(jiān)督手段，呈現(xiàn)出以訴前檢察建議為載體的多元化檢察監(jiān)督體系。它具體指檢察機關(guān)對該類案件，在采取“督促監(jiān)護令”“督促撤銷、變更監(jiān)護權(quán)令”“準兒童人身安全保護令”“非為子女利益禁止處分令”等多項督促、監(jiān)督措施的基礎(chǔ)上，以訴前檢察建議的方式，針對個案提出具體的監(jiān)督方式。訴前檢察建議的實施應(yīng)當(dāng)制發(fā)統(tǒng)一編號、統(tǒng)一簽發(fā)、全程留痕、全程監(jiān)督。一是以“督促監(jiān)護令”為代表的督促履行法定義務(wù)的訴前檢察建議。在既有督促監(jiān)護令基礎(chǔ)上，規(guī)范簽發(fā)。二是以“撤銷、變更監(jiān)護權(quán)令”為代表的改善忽視照管或侵害監(jiān)護的訴前檢察建議。針對負有監(jiān)護義務(wù)的個人或單位實施侵害行為或不履行監(jiān)護義務(wù)，檢察機關(guān)應(yīng)親自開展或制發(fā)訴前檢察建議，督促申請撤銷監(jiān)護權(quán)，并適時支持有關(guān)個人或組織提起撤銷監(jiān)護人資格之訴。三是以“準兒童人身安全保護令”為代表的禁止施暴訴前檢察建議。針對監(jiān)護侵害中的暴力虐待未成年人案件，檢察機關(guān)以施暴人為對象提出禁止暴力虐待的訴前檢察建議，因人身安全保護令實為法院審判中予以制發(fā)的禁止令，檢察機關(guān)可參照此制發(fā)“準兒童人身安全保護令”的訴前檢察建議，禁止施暴人繼續(xù)施暴。四是以“非為子女利益禁止處分令”為代表的妥適維護未成年子女財產(chǎn)的訴前檢察建議。在監(jiān)護侵害案件中，以嚴重侵害被監(jiān)護未成年人財產(chǎn)作為監(jiān)護權(quán)資格撤銷的事由占有一定比例。五是針對社會影響重大的涉未成年人監(jiān)護侵害案件，檢察機關(guān)可以考慮采取未成年人公益訴訟的方式提出訴前檢察建議。除對已經(jīng)核實的事項實施監(jiān)督外，還應(yīng)對同類事項一并予以摸排檢查，以個案處理推動類案整改，起到監(jiān)督一案、規(guī)范一批、以點帶面的效果。

（三）構(gòu)建“積極型”支持起訴制度

支持起訴實質(zhì)上是國家干預(yù)受害人起訴權(quán)的一種制度，其往往與公益保護相契合［29］。我國應(yīng)當(dāng)在涉未成年人監(jiān)護侵害案件中構(gòu)建檢察機關(guān)“積極型”支持起訴制度，即檢察機關(guān)在當(dāng)事人起訴受限時的附條件起訴機制、全面參與法庭審判模式以及以支持起訴人地位的有限抗訴啟動二審機制。其一，所謂檢察機關(guān)附條件起訴機制，是指未成年人因其合法權(quán)益受到親權(quán)人或監(jiān)護人侵犯，檢察機關(guān)于其起訴受限時以支持起訴人的名義請求法院予以審理的訴訟行為。附條件起訴機制之附條件包括但不限于：未成年人無力、不敢或者不便訴諸法院；負有保護職責(zé)的機構(gòu)或社會組織在檢察機關(guān)制發(fā)訴前檢察建議后仍不起訴的，其中重大、疑難、復(fù)雜的涉未成年人監(jiān)護侵害案件不受檢察機關(guān)是否制發(fā)訴前檢察建議的限制。附條件起訴機制與現(xiàn)行的檢察機關(guān)支持起訴機制相比，賦予了檢察機關(guān)以支持起訴人的法律定位直接起訴，避免了未成年人利益保護受阻或延遲現(xiàn)象的發(fā)生，進而更好地保護未成年人的合法權(quán)益。其二，所謂全面參與法庭審判模式，是指檢察機關(guān)在訴前通過調(diào)查、詢問、固定證據(jù)后，參加法庭調(diào)查，舉證、質(zhì)證，揭露案件的事實真相，參加法庭辯論，發(fā)表支持起訴的意見等。但是檢察機關(guān)在全面參與模式中，應(yīng)在確保公共利益的基礎(chǔ)上尊重當(dāng)事人的處分權(quán)與辯論權(quán)。全面參與模式與簡易參與模式和部分參與模式相比，檢察機關(guān)借助訴前行為，通過證據(jù)證明照管不良或侵害未成年人的事實，辯論案件的是非曲直，更能充分、直接、全面地保護未成年人的合法權(quán)益。其三，所謂有限抗訴啟動二審機制，是指提起附條件起訴的地方各級檢察機關(guān)以支持起訴人的角色，認為同級法院的一審裁判確有錯誤，在法定抗訴期限內(nèi)向上一級法院提出抗訴以啟動二審的訴訟機制。需要說明的是：（1）關(guān)于涉未成年人監(jiān)護權(quán)撤銷案件的審理程序。《若干意見》第32條規(guī)定：“人民法院審理撤銷監(jiān)護人資格案件，比照民事訴訟法規(guī)定的特別程序進行，在一個月內(nèi)審理結(jié)案。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準?！鄙嫖闯赡耆吮O(jiān)護權(quán)撤銷案件的審理程序是“比照”民事訴訟特別程序，在一個月內(nèi)審結(jié)，意味著，若“比照”，則適用特別程序，且需在一個月內(nèi)審結(jié)，特殊情況，由本院院長批準；若不“比照”，則適用正常民事訴訟程序。換言之，該條并未明確授權(quán)涉未成年人監(jiān)護權(quán)撤銷案件適用民訴特別程序，也并未限制一審后適用二審或再審救濟程序。（2）關(guān)于“確有錯誤”的認定?！按_有錯誤”的標準可參照民事再審程序中當(dāng)事人申請再審的理由，從新的證據(jù)產(chǎn)生、案件事實錯誤、采信證據(jù)瑕疵與變化、適用法律錯誤、訴訟程序違法以及審判人員違法裁判等方面予以確立。

涉未成年人監(jiān)護侵害案件不僅關(guān)切未成年人的合法權(quán)益，甚至在某種程度上還可能影響到社會秩序與國家公益。正因如此，無論是大陸法系抑或是英美法系國家或地區(qū)在涉未成年人監(jiān)護侵害案件中均規(guī)定檢察機關(guān)代表國家利益或社會公共利益參與家事審判。例如，《日本民法典》第834條規(guī)定：“因父親、母親虐待或者惡意遺棄，或者行使親權(quán)顯著困難或者不適當(dāng)而損害子女的利益時，家庭法院可以根據(jù)子女及其親屬、未成年監(jiān)護人、未成年監(jiān)護監(jiān)督人或者檢察官的請求，對其父親或母親做出親權(quán)喪失的審判。但是，其原因有消滅的跡象時，不在此限?！保?0］美國得克薩斯州《家事法》也有類似規(guī)定，通過在該州總檢察院設(shè)立兒童撫養(yǎng)處，參與確認親子關(guān)系非訟案件、確認并強制子女撫養(yǎng)令、確認并強制醫(yī)療支持令、審查與調(diào)整子女撫養(yǎng)費及收發(fā)撫養(yǎng)費等事項［31］。法國《民事訴訟法》第421條規(guī)定：“檢察院得作為主當(dāng)事人進行訴訟，或者作為從當(dāng)事人參加訴訟。在法律確定的情況下，檢察院代表社會?！保?2］因此，檢察機關(guān)針對個案，適時將積極型支持起訴制度轉(zhuǎn)化為以訴訟當(dāng)事人的身份提起訴訟是較為恰當(dāng)?shù)?。例如，在民政部門作為未成年人的監(jiān)護人，未成年人救助保護機構(gòu)或者兒童福利機構(gòu)作為實際照看人的情形下，發(fā)生針對單個或多個未成年人的監(jiān)護侵害行為，對被侵害未成年人的保護則更具緊迫性、公益性。這在現(xiàn)行理論和實務(wù)上能夠契合民事公益訴訟的立法初衷和司法實踐，但尚需從理論上證成檢察機關(guān)針對涉未成年人監(jiān)護侵害案件主動提起民事訴訟的基礎(chǔ)理論、制度構(gòu)建、程序重塑以及配套制度設(shè)置。

（四）強化檢察監(jiān)督的協(xié)同機制

未成年人監(jiān)護侵害案件的檢察監(jiān)督，常常需要不同地域、不同單位以及同一單位不同部門之間的協(xié)作溝通。各相關(guān)單位之間的互通有無有助于發(fā)現(xiàn)受侵害的未成年人，并為其提供及時的司法、行政和社會救濟。倘若各單位之間缺乏有效的溝通或者分工權(quán)限模糊，則會阻延對受侵害未成年人的權(quán)利救濟。目前，各地檢察機關(guān)與其他參與主體在監(jiān)護侵害案件的處理工作中積極探索，但現(xiàn)有法律并未就其之間配合協(xié)調(diào)的方式、程序、期限等予以明確規(guī)定。因此，在現(xiàn)有的法律框架下予以司法解釋或者增設(shè)新的法律條款，明確監(jiān)護侵害案件檢察監(jiān)督的各參與主體的分工與配合是必要且可行的。完善法律條款應(yīng)當(dāng)遵循“司法的歸司法、社會的歸社會”的基本原則［33］，司法與社會之間的分工與合作不可偏廢。以上海市普陀區(qū)人民檢察院檢察監(jiān)督機制為例，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)未成年人監(jiān)護侵害案件，經(jīng)調(diào)查符合撤銷監(jiān)護權(quán)的，應(yīng)當(dāng)積極支持起訴或督促起訴，并通知未成年人救助保護機構(gòu)或者兒童福利機構(gòu)安置未成年人；鑒于家庭功能的不可替代性，對于監(jiān)護侵害行為輕微或者監(jiān)護侵害嚴重但悔改意愿明顯且具有回歸家庭可能性的，暫時不予撤銷或變更監(jiān)護權(quán)，在一定期限內(nèi)予以考察，并明確考察的責(zé)任主體［34］。如果發(fā)生二次監(jiān)護侵害或者存在發(fā)生二次監(jiān)護侵害的可能，負有考察的責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)開啟監(jiān)護權(quán)撤銷程序，并且與安置、幫扶等責(zé)任主體形成暢通的社會救濟渠道?？傊?，未成年人監(jiān)護侵害案件檢察監(jiān)督的實施，既需要在實踐中去探索和總結(jié)，也需要將實踐成果予以明文規(guī)定，形成一套科學(xué)合理的協(xié)同配合機制。