John C　Coffee

《禁止內(nèi)幕交易法案》引發(fā)爭議不斷

前陣子，美國眾議院通過了《禁止內(nèi)幕交易法案》（Insider Trading Prohibition Act，以下簡稱“法案”或“ITPA”）。法案擁護(hù)者們歡呼雀躍，將其譽(yù)為民主共和兩黨通力合作而取得的勝利。相反，批評者將其稱為“內(nèi)幕交易保護(hù)法（Insider Trading Protection Act）”，因為該法案以成文法的形式載明了“個人利益”標(biāo)準(zhǔn)，即只有在受密人（tippee）向泄密人（tipper）給予或允諾一定利益的情況下（包括有形或無形的名譽(yù)利益），泄密人才能被定罪。

在法案頒布之前，這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)導(dǎo)致許多涉及內(nèi)幕交易行為的定罪被推翻，甚至更多時候行為人可能根本就沒有被起訴。因此，在第二巡回法院審理的相關(guān)案件中，為了使泄密人受到法律的制裁，檢察官常常會轉(zhuǎn)向其他法規(guī)來迂回地對被告方定罪，這些法規(guī)主要包括電信欺詐法規(guī)和《美國法典》第18編第1348條（一項特殊的證券欺詐法規(guī)）。檢察官此舉似乎行之有效，例如在Blaszczak v. United States一案中，第二巡回法院陪審團(tuán)沒有采納個人利益標(biāo)準(zhǔn)，而是認(rèn)可了檢察官的觀點，即使當(dāng)事人沒有從泄露消息的行為中獲利，也能構(gòu)成犯罪，換言之，陪審團(tuán)并沒有將個人利益作為電信欺詐或第1348條定罪的必要前提。雖然最高法院隨后作出了撤銷決定，意味著Blaszczak案的權(quán)威性沒有持續(xù)下去，但它確實反映了第二巡回法院陪審團(tuán)在“就事論事”問題上的一致立場，這可能將對其他陪審團(tuán)產(chǎn)生影響。

然而，法案的通過意味著檢察官難以繼續(xù)訴諸其他法律來對行為人定罪，除此之外與法案規(guī)定相沖突的法規(guī)也需要被重新解釋。這樣一來，在內(nèi)幕交易案件中，所有相關(guān)法規(guī)是否都需要統(tǒng)一適用個人利益標(biāo)準(zhǔn)成為了問題的關(guān)鍵。

個人利益標(biāo)準(zhǔn)適用范圍模糊

該法案看起來像是妥協(xié)之下的產(chǎn)物，被一個“語焉不詳委員會”匆匆起草出來。該法案的關(guān)鍵部分是如何修改產(chǎn)生，又是如何實現(xiàn)自恰，這些問題尚未得到解答。為了解釋本文為何給起草委員會起這樣一個名字，筆者在此先列出為個人利益標(biāo)準(zhǔn)背書的一處關(guān)鍵條款，即法案要在1934年《證券交易法》中增加新的第16A條，其中16A（c）具體描述了違反該法“不當(dāng)”使用重要非公開信息的各種形式，來從根本上對內(nèi)幕交易進(jìn)行定義。擬議的16A（c）（1）（D）以如下表述重申了Dirks v. SEC一案的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)：

（D）違反任何信義義務(wù)、保密協(xié)議、合同約定、行為準(zhǔn)則、道德政策，或違背任何其他信任和信賴關(guān)系以獲取直接或間接的個人利益（包括金錢利益、聲譽(yù)利益或向參與交易的親友贈送保密信息）。

問題隨之而來，“以獲取直接或間接的個人利益”是僅修飾后半句“違背任何其他信任和信賴關(guān)系”，還是修飾（D）中列出的所有違規(guī)行為？當(dāng)行為人出現(xiàn)了違反合同約定、行為準(zhǔn)則或道德政策等情況，但沒有違背信義義務(wù)時，是否需要“以獲取直接或間接的個人利益”為目的才能被認(rèn)定為內(nèi)幕交易？此處表述較為模糊，不妨先假設(shè)如此（這很可能正符合規(guī)則本意）再繼續(xù)討論其他。

但是，（D）是否同時使前款的（A）、（B）或（C）所規(guī)定的情形也受（D）個人利益標(biāo)準(zhǔn)的制約？舉個例子，（C）規(guī)定了“侵占（conversion）、盜用（misappropriation）以及其他未經(jīng)授權(quán)獲取或騙取此種信息的行為”，（A）規(guī)定了通過“盜竊（theft）、賄賂（bribery）、虛假陳述（misrepresentation）或間諜活動（espionage）……”取得信息的行為?，F(xiàn)在，假設(shè)在某一案件中，檢察官認(rèn)為既存在信義關(guān)系被破壞的情形，也存在（A）中的盜竊或（C）中未經(jīng)授權(quán)獲取或騙取信息的“侵占”或“盜用”。此時，檢察官是否可以忽略個人利益標(biāo)準(zhǔn)，僅依據(jù)“盜竊”“侵占”或“盜用”情形的存在直接認(rèn)定構(gòu)成內(nèi)幕交易？簡而言之，檢察官可以在未發(fā)現(xiàn)任何為個人利益之事實的情況下定罪嗎？傳統(tǒng)的解釋認(rèn)為可以，因為（D）中的規(guī)定不能合邏輯地對（A）或（C）加以限制。這正是美國最高法院（在撤銷Blaszczak案之前）剛剛批準(zhǔn)的調(diào)卷令中所涉及的個人利益標(biāo)準(zhǔn)能否統(tǒng)一適用的問題。

這一傳統(tǒng)解釋可能適用于相當(dāng)極端的案例。讓我們舉兩個例子。第一個例子，在國際航班的商務(wù)艙里，一位投資銀行家起身去洗手間，而這時鄰座的人閱讀了他留在托盤桌上的備忘錄。鄰座的人隨后利用這一信息進(jìn)行交易并獲利。這是“欺騙性”地獲取或盜用嗎？假設(shè)該投資銀行家在去洗手間前，將備忘錄放回了未上鎖的厚文件夾或公文包中，但不知為何，鄰座的人在此期間打開了公文包并閱讀了該備忘錄。此時鄰座的人更符合“未經(jīng)授權(quán)”和“欺騙性”獲取信息的情形，但這位投資銀行家沒有從中獲得個人利益，即使他構(gòu)成犯罪，但與用信息交換金錢的情況相比，罪行要輕很多。

第二個例子，假設(shè)我在曼哈頓的電梯里遇到一名合伙人律師，無意中聽到這位“大嘴巴”打電話時泄漏了重要的非公開信息，而這些信息很少有人能聽懂，但恰好我是一個經(jīng)驗豐富的并購律師，我能夠聽懂這些信息，然后我利用這些信息進(jìn)行了交易。這個例子的情況或許可以認(rèn)定為是一種“侵占”或“盜用”，但能夠被認(rèn)定為“欺騙”和“未經(jīng)授權(quán)”嗎？如果要認(rèn)定我的行為是“欺騙”和“未經(jīng)授權(quán)”，我應(yīng)該負(fù)擔(dān)某種法律要求的披露義務(wù)，公開地表示我聽懂了“大嘴巴”說的話（但于現(xiàn)在的法律下我并沒有此義務(wù)）。不論上述種種，至少這個例子中不存在給予或承諾個人利益的情形。

這些不同的情況應(yīng)當(dāng)如何處理？從邏輯上講，（C）要求行為人存在“侵占”“盜用”或其他“取得”的行為，但并不要求被透露者向透露者支付任何個人利益。根據(jù)電梯里“大嘴巴”所說的內(nèi)容，或根據(jù)投資銀行家放到眼皮底下的信息進(jìn)行交易，這樣的行為可能無法認(rèn)定為犯罪（至少在規(guī)則10b-5下），因為僅依據(jù)行為人有道德缺陷就要求其承擔(dān)刑事責(zé)任是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。D8F880EF-4499-42E8-9EC6-0C655B59D683

司法實踐中可能的處理態(tài)度

但法院可能會將（D）中的個人利益標(biāo)準(zhǔn)理解為也適用于（C）和（A），這種風(fēng)險是現(xiàn)實存在的。因為到目前為止內(nèi)幕交易法下所有內(nèi)容都是由法官的判例構(gòu)成，ITPA將是國會第一次以法案形式對內(nèi)幕交易法作出明確規(guī)定。本條中的術(shù)語如“侵占”和“盜用”等所覆蓋的范圍很廣，由于擔(dān)心刑事責(zé)任的濫用，最高法院可能會將（A）和（C）兩項與（D）在相同主題下理解（即都適用個人利益標(biāo)準(zhǔn)），從而限縮刑事打擊的范圍。畢竟，個人利益標(biāo)準(zhǔn)是Dirks案的核心要素，而Dirks案也是現(xiàn)代內(nèi)幕交易法的最初起源。而且，如果國會沒有假定類似的標(biāo)準(zhǔn)也適用于（A）和（C），它就不會對（D）作出如此明確的規(guī)定。從政策角度來看，存在信義關(guān)系的案件的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，也不應(yīng)該比不存在信義關(guān)系的案件還要高。正是由于信義關(guān)系的存在，受信人的信息泄露行為更應(yīng)受到否定評價，而不應(yīng)受到個人利益標(biāo)準(zhǔn)的專門保護(hù)。

與此同時，法院可能也會主張，自Dirks案后三十多年來，關(guān)于內(nèi)幕交易的普通法在司法適用上應(yīng)該與（D）中明確規(guī)定的內(nèi)容保持一致。換言之，在國會沒有明確規(guī)定時，法院可能被允許解釋國會的意圖，但當(dāng)國會作出明確規(guī)定時，法院必須遵守該規(guī)定。

另一個論據(jù)是模糊條款無效原則（the void for vagueness doctrine），在語義存疑時，根據(jù)該原則，（A）和（C）應(yīng)當(dāng)縮小到（D）的范圍。在Skilling v. United States案中，金斯伯格大法官（Justice Ginsburg）就是適用了模糊條款無效原則，對電信欺詐法規(guī)進(jìn)行了刪減（部分目的是為了使該法規(guī)免于失效），她認(rèn)為其模棱兩可之處必須與其最狹義的合理解釋作相協(xié)調(diào)的解讀。對待ITPA同樣可以這樣做，與金斯伯格大法官重新釋明的法規(guī)相比，其實ITPA的模糊性程度還沒有那么高。

法案亟需修改明確

本文無意為對16A進(jìn)行狹義解釋的行為背書，也不支持（A）、（B）和（C）應(yīng)該統(tǒng)一適用個人利益標(biāo)準(zhǔn)的解讀。本文的觀點是，在當(dāng)事人之間存在信義關(guān)系時才要求更高、更苛刻的證明標(biāo)準(zhǔn)是不合理的，受信人的不當(dāng)行為比其他主體在原則上更應(yīng)受到譴責(zé)，但即使規(guī)則存在奇怪的區(qū)分，也不能表示其已涉嫌違憲。然而就算本文反對“統(tǒng)一適用個人利益標(biāo)準(zhǔn)”，但法院還是會支持。

從公共政策的角度來看，為什么法院不應(yīng)將個人利益標(biāo)準(zhǔn)適用在16A（c）（1）其他幾項中，以及Dirks案的適用范圍為何不能超出規(guī)則10b-5的范圍，將這些問題解釋清楚是十分必要的。在《美國法典》第18編第1348條和目前的法案中，國會已經(jīng)認(rèn)識到，除非當(dāng)事人能證明專業(yè)交易者或機(jī)構(gòu)有償?shù)孬@取了保密信息，否則很難提起內(nèi)幕交易訴訟，而且?guī)缀醪豢赡軇僭V。United States v. Newman案具有指導(dǎo)性和代表性，在該案中，公司一名公關(guān)部門的雇員為了安撫機(jī)構(gòu)投資者情緒，曾兩次向其透露了重要的非公開信息?，F(xiàn)存證據(jù)無法證明本案存在金錢輸送，也無法證明本案的信息泄漏足以構(gòu)成傳統(tǒng)意義上的“贈與”（在Dirks案的含義內(nèi)）。證據(jù)顯示，“一群金融分析師交換了他們從公司內(nèi)部人員處各自獲得的信息”，兩名被告分別處于信息傳遞鏈條的第三層和第四層，“他們從交易中為自己的基金賺取了7200萬美元的利潤”。

這說明了什么？在現(xiàn)代社會，機(jī)構(gòu)和其他專業(yè)人士并不會為非公開信息付費。華爾街就是一家巨大的“人情銀行”。如果你欠了一個人情，以后還一個人情就行了。互惠互利已是公認(rèn)準(zhǔn)則（norms of reciprocity），泄密者不必?fù)?dān)心徒勞無獲，適當(dāng)?shù)臅r候，他們會得到回報。刑法要求有具體的支付證據(jù)才能定罪，多年形成的行業(yè)潛規(guī)則——對未來回報的隱隱期望并不滿足這一證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。因此，第1348條和ITPA都試圖簡化法律，方便檢察官將涉嫌內(nèi)幕信息交易犯罪的專業(yè)交易者繩之以法。如果僅憑一些不可靠的論據(jù)，就把法律原義重新解讀為：“個人利益標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)統(tǒng)一適用”，那么1348條和法案將失去存在意義，許多犯罪分子將搖身一變?yōu)榉ㄍ饪裢健?/p>

那么往后該怎么辦？法案的微小變化并不意味16A（c）（1）所規(guī)定的所有情形都需要適用個人利益標(biāo)準(zhǔn)。該法案的大部分內(nèi)容仍是可取的，但非常重要的一點是要將個人利益標(biāo)準(zhǔn)限縮在（D）中，這一點必須明確。今年眾議院沒有舉行聽證會，也沒有人向眾議院指出巴拉拉內(nèi)幕交易特別工作組（Bharara Task Force on Insider Trading）已經(jīng)一致同意應(yīng)該從內(nèi)幕交易法中刪除個人利益標(biāo)準(zhǔn)。與之相反，眾議院只是重新頒布了2019年通過的舊法案，各方于壓哨之際匆匆妥協(xié)。例如國會議員麥克亨利（Patrick McHenry， R. N. C.）提出的修正案也納入法案中，此修正案被納入的目的似乎只是為了獲得共和黨的支持。沒人認(rèn)識到這種妥協(xié)的邪惡之處，這使得被通過的法案呈現(xiàn)一鍋燴的面貌。負(fù)負(fù)可以得正，但錯上加錯只能更錯，各種矛盾充斥在法案中，有朝一日，共和黨人可能會大吃一驚，發(fā)現(xiàn)他們并沒能恢復(fù)個人利益標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一適用;民主黨人可能會大失所望，因為他們也沒能取消個人利益標(biāo)準(zhǔn)。

只需要修改幾個字，就能讓該法案更加清晰明確，但如果不進(jìn)行修改，其影響將是不可預(yù)測的——不僅在于對法案該條款的解釋，還在于如何解讀電信欺詐法規(guī)和《美國法典》第1348條。

作者John C. Coffee系哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院Adolf A. Berle法學(xué)教授;編譯者羅大千系華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院碩士研究生、李高宇系對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院碩士研究生;本文在2021年5月發(fā)表于哥倫比亞大學(xué)Blue Sky網(wǎng)站，翻譯于2022年4月D8F880EF-4499-42E8-9EC6-0C655B59D683