有簽名文件，就一定開過(guò)董事會(huì)？
2022-06-15 18:57:56王志剛
董事會(huì) 2022年5期
王志剛
2022年4月20日，廣東柏堡龍股份有限公司（簡(jiǎn)稱“柏堡龍”）公告收到了中國(guó)證監(jiān)會(huì)下發(fā)的2022年18號(hào)《行政處罰決定書》，這起財(cái)務(wù)造假上市、信息披露違法違規(guī)的案件，在經(jīng)過(guò)2021年3月立案調(diào)查、2021年10月行政處罰及市場(chǎng)禁入事先告知，已不再引起多少市場(chǎng)關(guān)注，但處罰決定書中的“董事簽字”文件與認(rèn)定的董事會(huì)決議，卻是公司治理方面一個(gè)值得關(guān)注與探討的問(wèn)題。
空白文件冒出“董事簽字”
18號(hào)處罰決定書認(rèn)定，柏堡龍于2018年8月至2020年10月期間，以公司的銀行定期存單為第三方借款提供質(zhì)押擔(dān)保33筆，擔(dān)保金額合計(jì)11億元。柏堡龍未及時(shí)及未在2018年—2020年的年報(bào)、半年報(bào)中披露上述擔(dān)保事項(xiàng)，導(dǎo)致相關(guān)定期報(bào)告存在重大遺漏。時(shí)任董事長(zhǎng)陳偉雄、副董事長(zhǎng)陳娜娜是對(duì)外擔(dān)保行為的主要參與者，系未按規(guī)定披露對(duì)外擔(dān)保行為的直接負(fù)責(zé)的主管人員;時(shí)任董事兼董秘江偉榮、董事兼副總黃莉菲、獨(dú)立董事貝繼偉和李義江知悉部分未披露擔(dān)保事項(xiàng)并參與簽署相關(guān)董事會(huì)決議，系未按規(guī)定披露對(duì)外擔(dān)保行為的其他直接責(zé)任人員。
被認(rèn)定為“其他直接責(zé)任人員”的4位董事及其代理人在聽(tīng)證過(guò)程中及申辯材料中均提出，不應(yīng)對(duì)柏堡龍公司違規(guī)擔(dān)保的所謂董事會(huì)決議文件承擔(dān)責(zé)任。理由是兩點(diǎn)：一是所簽署的并非是董事會(huì)決議，只是在一份空白文件的“董事簽字”處簽名，該文件不能作為董事會(huì)決議使用，也沒(méi)有董事會(huì)決議的效力，產(chǎn)生違規(guī)擔(dān)保的原因是銀行未依規(guī)行為，不是因?yàn)樯贽q人的簽字;二是各位董事在該文件上簽字系受董事長(zhǎng)聲稱該文件是與銀行正常的融資業(yè)務(wù)的欺騙，申辯人不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。
證監(jiān)會(huì)認(rèn)為公司董事未核實(shí)即在空白的表明為“董事簽字”的文件簽字說(shuō)明其作為董事未勤勉盡責(zé)，對(duì)其申辯意見(jiàn)不予采納。綜合其他違法違規(guī)情形，證監(jiān)會(huì)對(duì)四位董事分別處以警告和150萬(wàn)元、100萬(wàn)元、50萬(wàn)元的罰款，對(duì)董事兼董秘還采取5年市場(chǎng)禁入措施。
這一案件中，證監(jiān)會(huì)對(duì)于完成了6位董事簽名的董事會(huì)決議（根據(jù)4位董事申辯本為空白文件）未做性質(zhì)認(rèn)定，但處罰決定書表述是基于證據(jù)形成的事實(shí)，認(rèn)同了董事會(huì)決議的存在，也等于認(rèn)同了審議并批準(zhǔn)以銀行存單為第三方提供擔(dān)保的董事會(huì)的存在。無(wú)獨(dú)有偶。2019年6月，湖南證監(jiān)局對(duì)郴州市金貴銀業(yè)股份有限公司（簡(jiǎn)稱“金貴銀業(yè)”）及其4位董事的警示監(jiān)管與此案很有相似性。
2017年6月，金貴銀業(yè)董事長(zhǎng)曹永貴私自使用金貴銀業(yè)公章，為其控制的房地產(chǎn)公司1.6億元的借款提供擔(dān)保，并向借款方提供了四名董事親筆簽名的董事會(huì)決議。這份被媒體稱為“抽屜決議”的董事會(huì)決議，雖然沒(méi)有達(dá)到過(guò)半數(shù)的董事會(huì)人數(shù)要求，但其卻將公司治理中一個(gè)重要問(wèn)題清晰地呈現(xiàn)在我們面前：董事會(huì)的會(huì)議是否可以由一張符合形式要件的簽署文件來(lái)代表？
簡(jiǎn)化、異化的議事規(guī)則
《公司法》對(duì)于股份有限公司董事會(huì)的議事方式和表決程序，做了相對(duì)全面的規(guī)定，從第一百零九條到第一百一十二條，規(guī)定了董事會(huì)的提議、召集、通知、主持、審議、表決、記錄、決議的全流程要求。
中國(guó)證監(jiān)會(huì)《上市公司治理準(zhǔn)則》和《上市公司章程指引》也對(duì)董事會(huì)的議事規(guī)則作了明確規(guī)定，《上市公司章程指引》對(duì)董事會(huì)在對(duì)外投資、資產(chǎn)抵押、對(duì)外擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易等重大事項(xiàng)上要求確定具體的權(quán)限范圍，建立嚴(yán)格的審查和決策程序，體現(xiàn)了要事第一的管理原則，但對(duì)于“董事會(huì)議事規(guī)則”的注釋是規(guī)定董事會(huì)的召開和表決程序，而非《公司法》規(guī)定的全流程的規(guī)則。
值得稱道的是，2006年5月發(fā)布的《上海證券交易所上市公司董事會(huì)議事示范規(guī)則》，從定期會(huì)議的提案、臨時(shí)會(huì)議的提議，到會(huì)議的通知、會(huì)議的召開、審議和發(fā)表意見(jiàn)、董事簽字，都有周全和詳細(xì)的規(guī)定。這一示范規(guī)則明確規(guī)定了“董事會(huì)會(huì)議以現(xiàn)場(chǎng)召開為原則。必要時(shí)，在保障董事充分表達(dá)意見(jiàn)的前提下，經(jīng)召集人（主持人）、提議人同意，也可以通過(guò)視頻、電話、傳真或者電子郵件表決等方式召開。董事會(huì)會(huì)議也可以采取現(xiàn)場(chǎng)與其他方式同時(shí)進(jìn)行的方式召開。”
懸衡而知平，沒(méi)規(guī)而知圓。這些法律和規(guī)范性文件均說(shuō)明，董事會(huì)會(huì)議作為公司治理的重要活動(dòng)，其程序規(guī)范要求的重要性不言自明。然而現(xiàn)實(shí)中，大多數(shù)上市公司多從簡(jiǎn)化管理的實(shí)際需要出發(fā)，在公司的董事會(huì)議事規(guī)則中，一方面多做簡(jiǎn)單概括式的法條式規(guī)定，另一方面對(duì)于會(huì)議召開方式做了靈活、多樣的非現(xiàn)場(chǎng)安排，如通訊表決、文件傳簽等。上海證券交易所在《滬市上市公司2011年度董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員履職情況分析》中說(shuō)明，2011年以通訊方式召開董事會(huì)會(huì)議的占比達(dá)到52.79%，會(huì)議方式和表決形式的多樣化，降低了董事參會(huì)成本，但頻繁采用通訊表決方式召開董事會(huì)，不利于董事之間的交流與討論，董事發(fā)表意見(jiàn)的審慎性難以得到有效保證。
當(dāng)法律與監(jiān)管規(guī)則設(shè)計(jì)的董事會(huì)議事規(guī)則，被廣泛地以“通訊表決方式”替代，那么“現(xiàn)場(chǎng)會(huì)議的原則”就讓位于“通訊表決的原則”，整個(gè)上市公司董事會(huì)議事規(guī)則的有效性就成了問(wèn)題。也正是在這種公司治理實(shí)踐環(huán)境之下，柏堡龍6人簽字的董事會(huì)和金貴銀業(yè)4人簽字的董事會(huì)，成為一紙決議維系的、無(wú)法證實(shí)的董事會(huì)。
董事會(huì)記錄明辨真?zhèn)?/h3>
司法裁判是所有民商事行為法律效力的最終天平?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（四） 》第五條規(guī)定，“股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議存在下列情形之一，當(dāng)事人主張決議不成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：（一）公司未召開會(huì)議的，但依據(jù)公司法第三十七條第二款或者公司章程規(guī)定可以不召開股東會(huì)或者股東大會(huì)而直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章的除外;（二）會(huì)議未對(duì)決議事項(xiàng)進(jìn)行表決的……”由此可見(jiàn)，司法解釋規(guī)定，如果公司董事會(huì)沒(méi)有召開而直接簽署決議，如果董事會(huì)沒(méi)有履行表決程序而形成董事會(huì)決議，則董事會(huì)決議是可能被法院認(rèn)定為不成立的。當(dāng)然，在當(dāng)事人沒(méi)有主張時(shí)，這個(gè)董事會(huì)決議仍然是具備效力的。
當(dāng)董事會(huì)決議效力的瑕疵成為我們眾多公司面臨的一個(gè)普遍問(wèn)題，我們關(guān)心的就應(yīng)該回到公司董事會(huì)議事規(guī)則的設(shè)立與執(zhí)行這個(gè)出發(fā)點(diǎn)上來(lái)了。
《廣東柏堡龍股份有限公司章程》第一百二十三條規(guī)定，“董事會(huì)決議表決方式為：舉手表決、記名投票表決或傳真表決。董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議在保障董事充分表達(dá)意見(jiàn)的前提下，可以用電話、視頻會(huì)議等其他方式進(jìn)行并作出決議，并由參會(huì)董事簽字?！?位董事簽署的空白文件，可能是某次電話會(huì)議后簽署的董事會(huì)決議，僅從這一紙文件上無(wú)法確認(rèn)這一董事會(huì)的存在與否。然而，所有公司的章程中都規(guī)定了，“董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)會(huì)議所議事項(xiàng)的決定做成會(huì)議記錄，出席會(huì)議的董事應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名?！币粋€(gè)實(shí)際召開過(guò)的董事會(huì)，自然會(huì)有或嚴(yán)謹(jǐn)或簡(jiǎn)單的提議、召集、通知和審議的記錄，一個(gè)基本規(guī)范的上市公司，也至少應(yīng)做好董事會(huì)會(huì)議記錄，無(wú)論會(huì)議是以何種方式召開，以何種方式表決。
柏堡龍空白簽字頁(yè)形成的董事會(huì)決議、金貴銀業(yè)4位董事親自簽署的董事會(huì)決議，揭示的不只是公司治理中存在的董事職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，更是不敬畏規(guī)則之下人性與道德的風(fēng)險(xiǎn)。7AB468AA-B533-41D4-9FDE-4EDE3D3E0F83
