■楊柳青

（華中科技大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430074）

一、問題的提出

近年來，我國共享經(jīng)濟發(fā)展十分迅速，共享理念逐漸深入人心并進入到人們的日常生活。受新型冠狀病毒肺炎疫情的影響，企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)難度巨大。為應(yīng)對這一挑戰(zhàn)，盒馬鮮生聯(lián)合北京部分餐飲企業(yè)積極自救，在共享理念之下探索出了“共享員工”的新型用工模式。隨后，這一模式被物流業(yè)、制造業(yè)等行業(yè)積極采用，京東、蘇寧、聯(lián)想、沃爾瑪?shù)绕髽I(yè)也紛紛運用這一模式。2020年2月，《商務(wù)部關(guān)于應(yīng)對新冠肺炎疫情做好穩(wěn)外貿(mào)穩(wěn)外資促消費工作的通知》中明確鼓勵企業(yè)通過共享員工等方式緩解用工短缺困難。2020年4月，國家發(fā)展改革委、中央網(wǎng)信辦聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于推進“上云用數(shù)賦智”行動培育新經(jīng)濟發(fā)展實施方案》，其中便提到了大力發(fā)展共享員工。

“共享員工”通過在企業(yè)間、行業(yè)間進行員工借用，在疫情期間發(fā)揮了巨大的作用，各界對此給予了充分的肯定，這也為我國今后臨時突發(fā)性事件所引起的就業(yè)、行業(yè)波動帶來了新的解決思路。從宏觀政策方面來看，“共享員工”符合促使勞動力市場靈活性不斷增強的政策導(dǎo)向①。若疫情是“共享員工”模式的催化劑，其內(nèi)在的靈活性、人力資源供需不平衡與人力資本增長、勞動者態(tài)度轉(zhuǎn)變等則是該用工模式繼續(xù)發(fā)展的因素[1]。可見，“共享員工”在未來不僅僅是一種非常態(tài)化下的應(yīng)急手段，其很可能成為未來新型的、常態(tài)化的用工模式。基于我國現(xiàn)有法律在“共享員工”領(lǐng)域存在大量的空白，對其展開討論顯得十分有必要。

二、共享員工法律問題之暴露

“共享員工”為緩解經(jīng)營者生產(chǎn)困難、勞動者暫時無收入的狀況提供了新的解決思路。但我國勞動法未對此作出系統(tǒng)的、詳細的規(guī)定，這給勞動者權(quán)益保障、經(jīng)營者用工管理帶來了難題。當(dāng)實踐中遇到“共享員工”用工關(guān)系如何界定、由此發(fā)生的勞動糾紛如何處理等問題時，似乎并沒有明確的法律可以直接適用。面對新型事物的出現(xiàn)，第一步要運用解釋論的方法在現(xiàn)行的法律框架下探尋“共享員工”的法律適用。當(dāng)通過解釋論無法較好解決問題時，應(yīng)考慮通過立法予以規(guī)范。

（一）“共享員工”法律性質(zhì)之爭議

在疫情之下“共享員工”模式中，涉及勞動者、供給方、需求方三方主體，勞動者在未與供給方解除勞動關(guān)系的情況下，事實上為需求方提供勞動。準(zhǔn)確界定“共享員工”法律關(guān)系，是解決勞動糾紛的前提和基礎(chǔ)。對于“共享員工”法律性質(zhì)之界定，學(xué)界、實務(wù)界有著不同的看法，如兼職、人力外包、勞務(wù)派遣、借調(diào)等。

“共享員工”區(qū)別于“兼職”。主要原因在于“共享員工”是共享發(fā)展理念下的新型產(chǎn)物，其強調(diào)員工與單位共享利益、共擔(dān)風(fēng)險；“兼職”則是市場經(jīng)濟初期相對限制、閉合、固化的概念，重點是“職務(wù)”和“職責(zé)”，在責(zé)任主次、資格審查、批準(zhǔn)等方面都有明確的規(guī)定。

“共享員工”不同于人力外包。其追求提高人力資源的利用效率、增值人力資源價值；而后者多是企業(yè)為節(jié)約時間、經(jīng)濟成本，將部分人力資源事項外包，不以提高效率、增值價值為導(dǎo)向，在實際運營的過程中也不一定能達到所預(yù)想的效果。

“共享員工”不同于勞務(wù)派遣。從理論上來看，勞務(wù)派遣是具有專門資質(zhì)的派遣機構(gòu)進行派遣，并且分離了雇傭關(guān)系和勞動使用關(guān)系?！肮蚕韱T工”模式之下，企業(yè)之間往往通過特定的協(xié)議調(diào)控人力資源、分擔(dān)用人成本、共擔(dān)用人風(fēng)險、共享人力資源調(diào)配時產(chǎn)生的利益，似乎在表面上符合勞務(wù)派遣。但值得注意的是：第一，供給方即原用人單位并不是勞務(wù)派遣公司，其往往也不具備勞務(wù)派遣的資質(zhì)；第二，供給方一般也不收取勞務(wù)派遣的服務(wù)費，而在勞務(wù)派遣關(guān)系中，實際用工單位需要向派遣單位支付派遣費。另外，勞務(wù)派遣迅速發(fā)展主要因其滿足了規(guī)避勞動法、降低企業(yè)成本以及方便管理等[2]?！肮蚕韱T工”則是基于共享發(fā)展理念下降低企業(yè)成本、幫助企業(yè)恢復(fù)經(jīng)營的用工模式。從實務(wù)角度來看，深圳市人力資源和社會保障局出臺了《關(guān)于開展企業(yè)用工與余缺調(diào)劑工作的通知》，其中雖明確支持企業(yè)之間實行“共享員工”，進行用工余缺調(diào)劑，但也明確禁止企業(yè)利用此種方式進行非法勞務(wù)派遣。由此可見，“共享員工”和勞務(wù)派遣實質(zhì)上并不相同。雖然我國關(guān)于勞務(wù)派遣的法律規(guī)定較為完善，但將勞務(wù)派遣的規(guī)則應(yīng)用于“共享員工”模式中的確有所不妥。

“共享員工”不同于借調(diào)。一般來說，借調(diào)指的是一單位在保證勞動關(guān)系不改變的情況下借用另一單位的職工，這一模式往往發(fā)生在機關(guān)事業(yè)單位之間、關(guān)聯(lián)企業(yè)之間。雖然“共享員工”模式符合員工與原單位保留了關(guān)系、事實上服務(wù)于調(diào)入企業(yè)、適用于短期等特征，與借調(diào)具有一定的相似性。但值得注意的是，我國《勞動法》《勞動合同法》等并沒有對借調(diào)進行詳細的規(guī)定，因此在實踐中也出現(xiàn)了許多問題，借調(diào)本身也于法無據(jù)[3]。因此，即便將“共享員工”定性為借調(diào)，雖然在表面特征上較為符合，但在解決具體問題上無法可據(jù)，也并不能很好地解決“共享員工”已經(jīng)面臨或即將面臨的問題。筆者認為，疫情之下的“共享員工”僅是“共享員工”最簡單的表現(xiàn)形式，未來將會發(fā)展出大規(guī)模的、以共享平臺為載體的四方主體模式，具體筆者在后文中將予以闡述。

（二）勞動者與原單位之關(guān)系厘清

疫情之下的“共享員工”往往只涉及三方主體，即出借單位、借用單位和勞動者；在今后更為復(fù)雜的四方主體下，兩兩主體是何種法律關(guān)系是我們對“共享員工”進行規(guī)制的基礎(chǔ)。在對該問題的討論上，必須回答的一點就是共享期間，員工與出借單位的法律關(guān)系如何，是終止、變更還是中止？若定性為終止，與借用單位是否又存在勞動關(guān)系；若定性為變更，變更的界限又何在；若定性為中止，我國現(xiàn)行勞動法并沒有關(guān)于中止的規(guī)定，又顯得于法無據(jù)。顯然，共享員工與出借單位的勞動關(guān)系并沒有終止，因為共享往往是暫時的，共享結(jié)束后員工仍要回到出借單位工作。若將其認定為終止，則意味著共享期后員工須與出借單位再次訂立勞動合同，這顯然和“共享員工”模式產(chǎn)生的初衷不相符，也不利于對勞動者權(quán)益的保護。支持“變更說”的學(xué)者認為共享期間，員工與借出單位的勞動合同發(fā)生了變更，即雙方協(xié)商一致改變了勞動合同的內(nèi)容，勞動者由向借出單位提供勞務(wù)變?yōu)橄蚪枞雴挝惶峁﹦趧?wù)。單位之間則是簽訂員工共享協(xié)議的民事合同。三方共同對共享期限、勞動報酬、工傷承擔(dān)、保險繳納等事宜進行約定，明確各方的權(quán)利與義務(wù)。

筆者認為，共享期間員工與出借單位之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)認定為中止，在此情形下與借用單位成立新的勞動關(guān)系。然而，我國勞動法原則上禁止雙重勞動關(guān)系，僅在不定時工作制、非全日制用工、業(yè)余兼職等情況下可以適用。在《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》②第8條中對留薪停職人員與新單位的關(guān)系進行了確認，這也在一定程度上承認停薪留職人員可以成立雙重勞動關(guān)系。事實上，停薪留職人員實際上并未參與到原單位的勞動活動中，本質(zhì)上就是對勞動合同的“中止”。但總體來看，針對勞動合同的“中止”后工傷認定、保險承擔(dān)等問題仍不明確，我國在整體上也尚未建立勞動合同中止制度，僅僅是部分地方出臺了相應(yīng)的條例，這也將導(dǎo)致法律適用的無據(jù)或不同地域適用法律的差異。

三、建議與結(jié)論

（一）共享員工：共享理念下新型用工形式

2020年3月，福建省人力資源和社會保障廳下發(fā)的《關(guān)于處理新冠肺炎疫情引發(fā)的勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》認為可以根據(jù)原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)〔1995〕309號）第7條③規(guī)定認定借出企業(yè)和借入企業(yè)存在借用合同關(guān)系，員工與借出企業(yè)仍存在勞動關(guān)系，分別依據(jù)合同關(guān)系、勞動關(guān)系處理。陜西省人力資源和社會保障廳印發(fā)的《因新冠肺炎疫情引發(fā)的勞動人事爭議疑難問題解析及調(diào)解仲裁辦案指導(dǎo)意見》中認為疫情之下“共享員工”屬于勞動力借調(diào)行為，但并未改變原用人單位和勞動者之間的勞動關(guān)系。北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會發(fā)布的《關(guān)于審理新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間勞動爭議案件法律適用問題的解答》中第22點將“共享員工”定性為“借用”。由此可見，實踐中各地都偏向于把“共享員工”定性為借調(diào)、借用。在此關(guān)系中，存在著勞動者、出借單位、借用單位三方，其在基本形式上的確比較符合借調(diào)，可以考慮將借調(diào)進行擴展適用。實際上，筆者認為在共享經(jīng)濟理念下，疫情期間所產(chǎn)生的“共享員工”模式只是將來“共享員工”模式最簡單的形式，是一個雛形。其將會繼續(xù)發(fā)展形成一種大規(guī)模的、以互聯(lián)網(wǎng)平臺為核心的“共享員工”模式。其作為靈活化、共享化的新型用工方式，是人力資源領(lǐng)域融入共享經(jīng)濟和零工經(jīng)濟并進行創(chuàng)新的一種靈活用工的新型業(yè)態(tài)[4]。在此種用工模式下通常存在著四個主體，即勞動者、出借單位、借用單位、共享平臺，具體關(guān)系如圖1所示。

圖1 引入共享平臺下的“共享員工”模式

顯然，這種勞動關(guān)系是全新的，是共享經(jīng)濟衍生到人力資源的產(chǎn)物。對其定性顯然不能單用借調(diào)進行適用，而應(yīng)當(dāng)對各個主體之間的關(guān)系進行單獨分析，進行綜合適用。

（二）三方主體：中止、借調(diào)制度之建立與完善

一方面，在外觀上，疫情之下的“共享員工”模式和借調(diào)存在著許多相似之處，但由于我國對借調(diào)的規(guī)定過于模糊，從而難以將借調(diào)的規(guī)則適用到“共享員工”之中；另一方面，未來共享經(jīng)濟理念之下四方主體的“共享員工”模式也需規(guī)范。筆者認為一方面可以將合同中止制度引入“共享員工”模式中，另一方面則是完善借調(diào)的規(guī)則并加以適用。

關(guān)于勞動合同中止制度的建立。我國目前的勞動立法上并未規(guī)定勞動合同中止制度，《勞動合同法（草案）》《勞動合同法實施條例（草案）》曾對此進行了規(guī)定，但最終均未納入正式文本當(dāng)中。然而，在司法實踐中已出現(xiàn)了勞動合同中止的相關(guān)案例。如丁某與某蠶農(nóng)場勞動爭議糾紛案④中，法院認為因無法找到勞動者，勞動關(guān)系實際上已經(jīng)處于中止的狀態(tài)，且此種狀態(tài)下雙方并不存在任何權(quán)利義務(wù)，并且法院認為在法律規(guī)定的特定情形下，若勞動者未正常提供勞動，勞動合同可以中止。在此期間勞動關(guān)系保留，合同暫停履行，用人單位可以不支付勞動報酬并停止繳納社會保險費。類似的案件如蔡某與某集團公司、某物流公司案⑤，楊振南、徐克軍、劉文民案⑥等。筆者通過分析相關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)解決勞動合同中止較多的法院大多位于江蘇、安徽等地。并且這些地方一致性地認為勞動合同中止時，用人單位無需向勞動者支付工資、不將中止期間算入工作年限等。因此，筆者對規(guī)定了勞動合同中止制度的地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范文件等進行了梳理，具體如附表1所示。

附表1 地方性文件對勞動合同中止的規(guī)定

由此可見，各地采取列舉式的方式對勞動合同中止的情形、中止期間社會保險費繳納、工作年限計算、勞動報酬規(guī)定、中止情形消失后的處理等方面進行了規(guī)定，這些條例也被用于當(dāng)?shù)氐乃痉ú门兄?。如蔡某與某集團公司、某物流公司案以及郎云中案中法院就引用了《江蘇省勞動合同條例》第30條關(guān)于勞動合同中止的條文進行裁判。

學(xué)界也有學(xué)者主張建立勞動合同的中止制度，并且在立法上區(qū)分雙方約定和單方中止兩種情況，其中單方中止包括不可抗力、意外事件、法定原因?qū)е?，在合同中止區(qū)間，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系可以做出相應(yīng)的調(diào)整和變化[5]。筆者認為，此次疫情之下，員工難以復(fù)工已經(jīng)實際上符合停薪留職，疫情之下“共享員工”的出現(xiàn)實際上也是為了應(yīng)對被停薪留職。在此情形下雙方約定中止勞動合同，能夠有效解決勞動力空閑，但工傷認定、保險繳付、工齡計算等問題仍有待法律進一步明確，可以通過法律明確的方式予以規(guī)定。也可以給予當(dāng)事人一些意思自治的空間，在尊重當(dāng)事人合同自由的情況下做出一定的限制，傾斜性對勞動者予以更多保護。因此，在地方已有先例的情況下，《勞動合同法》應(yīng)當(dāng)適應(yīng)新用工時代做出相應(yīng)的調(diào)整[6]。

關(guān)于借調(diào)規(guī)則的完善。如前所述，“共享員工”模式與勞務(wù)派遣制度存在著巨大的差別，將其適用于勞務(wù)派遣制度中難以兼容。但其與借調(diào)存在著更大的相似性。雖然我國對于借調(diào)的規(guī)制存在著諸多空白地帶，但實踐中也摸索出了一定的經(jīng)驗可供參考。因此，在立法設(shè)計上，對于“共享員工”的立法規(guī)范可以在借鑒借調(diào)現(xiàn)有制度和實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上進行完善。

（三）共享平臺：未來“共享員工”模式之核心

在西方發(fā)達國家，靈活用工制度十分成熟，其通常做法是通過第三方公司進行人力資源的調(diào)配。疫情之下“共享員工”模式大多是通過企業(yè)之間的聯(lián)系實現(xiàn)的，呈現(xiàn)三方主體的特征。要達到真正的共享，僅靠企業(yè)自身難以實現(xiàn)，引入第三方平臺對信息集中、共享十分有必要，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點。首先，“共享員工”共享的并不是物，而是人力資源，共享平臺應(yīng)當(dāng)具有公益性質(zhì)，應(yīng)防止以平臺以“共享員工”之名進行非法勞務(wù)派遣，也應(yīng)防止企業(yè)、員工信息被利用。基于此，筆者認為政府應(yīng)當(dāng)適度介入共享平臺，比如人力資源和社會保障部門作為平臺的管理者和監(jiān)督者，同時引入公益性社會組織的力量進行管理。實際上，安徽省人力資源和社會保障廳在《關(guān)于全面推進“共享員工”等用工余缺調(diào)劑工作的通知》中提出借助當(dāng)?shù)厝肆Y源服務(wù)機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會等社會力量建立用工余缺兩張清單，引入人力資源服務(wù)機構(gòu)等社會力量搭建完善市級對接平臺等。北京、深圳、成都、合肥、青島、上海浦東等紛紛建立了“共享員工”平臺、企業(yè)聯(lián)盟、用工余缺清單等，充分發(fā)揮工會、行業(yè)協(xié)會、人力資源服務(wù)機構(gòu)等社會力量的作用。其次是注意對平臺進行類型化分析，對不同類型的平臺規(guī)定不同的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則，如有學(xué)者曾將網(wǎng)絡(luò)用工平臺劃分為居間撮合平臺、服務(wù)提供平臺，在服務(wù)提供平臺下又細化分成了純粹的服務(wù)提供平臺、非純粹的服務(wù)提供平臺，對不同類型的平臺在責(zé)任規(guī)定上進行了區(qū)分[7]，因此未來對共享平臺進行規(guī)制時，可以借鑒這一思路，對其進行類型化分析從而適用不同的規(guī)則。

新興事物出現(xiàn)時，法律會表現(xiàn)出不適應(yīng)性和滯后性，這都是正?，F(xiàn)象。現(xiàn)實問題也會倒逼立法的推動、法律的更新。疫情作為“共享員工”這一靈活就業(yè)模式產(chǎn)生的催化劑，可以解決企業(yè)、行業(yè)、地區(qū)間勞動資源不平衡的狀況，也可以降低結(jié)構(gòu)性的失業(yè)率。若相應(yīng)的制度得以建立健全，疫情催生下的“共享員工”模式將會繼續(xù)朝著共享化、互聯(lián)網(wǎng)化的方向發(fā)展。審視疫情下“共享員工”模式存在的問題、前瞻常態(tài)化下“共享員工”將遇到的問題，對完善用工制度、推進“共享員工”立法具有重要作用，由此合理配置勞動者資源、保障勞動者合法權(quán)益、減輕企業(yè)用人負擔(dān)，最終達到盤活人力資源、促進包容活力型社會新經(jīng)濟格局的建立。

注釋：

①黨的十九大報告提出，要破除妨礙勞動力和人才社會性流動的體制機制弊端。其后中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于促進勞動力和人才社會性流動體制機制改革的意見》，對我國加快構(gòu)建勞動力界流動的包容活力型社會經(jīng)濟新格局起到了巨大推動作用。

②《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第8條：企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理。

③《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)〔1995〕309號）第7條：用人單位應(yīng)與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學(xué)人員、以及其他非在崗但仍保持勞動關(guān)系的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學(xué)期間，勞動合同中的某些相關(guān)條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更。

④參見揚州市中級人民法院（2014）揚民終字第0824號民事判決書。該案為揚州中院發(fā)布2017年勞動爭議十大典型案例之八。

⑤參見江蘇省揚州市中級人民法院（2019）蘇10民終字第450號民事判決書。該案為2019年揚州法院勞動爭議十大典型案例之六，裁判要旨中提出：勞動合同中止時，用人單位無需向勞動者支付工資等費用。

⑥參見安徽省亳州市中級人民法院（2020）皖16民終字第2968號民事裁定書。