■舒丹云

（民革雅安市委員會，四川 雅安 625000）

一、引言

2019年底，視頻網站愛奇藝和騰訊視頻播放電視劇《慶余年》時，采用了“超前點播”的定價策略，即要觀看本劇需要購買視頻網站會員，每周放送數集，在此基礎上如果會員支付一定費用，可以比不支付額外費用的會員用戶提前多看數集。該定價策略引起了消費者不滿。愛奇藝用戶吳某某以超前點播侵犯其合法權益為訴由，將愛奇藝起訴至北京互聯(lián)網法院，2020年初宣判，法院判決愛奇藝敗訴。輿論認為愛奇藝、騰訊視頻兩視頻網站的“超前點播”涉嫌濫用市場支配地位中價格歧視行為，這一觀點在實務界和理論界引發(fā)了極大的反響。2021年10月4日，人民日報報道愛奇藝、騰訊視頻、優(yōu)酷視頻平臺已取消超前點播模式，輿論普遍認為是對價格歧視打擊的體現[1]。價格歧視在經濟學上是一個中性詞，威廉·費舍爾認為，價格歧視指同一公司銷售的類似產品的價格出現不能歸因于成本變化的變化[2]。艾米·卡普欽斯基認為，“價格歧視”是對不同的消費者收取相同商品或服務的不同價格，還包括對相同商品的不同版本向不同的消費者收取不同的價格，而這種差異無法用成本差異來合理解釋[3]。商家如果能適當地運用價格歧視，能在合理限度內更多地獲得消費者剩余，也能使產品的銷量上升，從而增加社會總福利。但如果商家運用不當，則會扭曲了價格這一反映商品供求關系的作用[4]。截至2021年8月7日，理論界與實務界對愛奇藝這一價格歧視的合法性如何的回應流于表面，事實上從理論界的文獻和司法實務來看，探討價格歧視的文獻較少，同時歷年來幾乎所有的價格歧視案件，都暴露了對價格歧視違法性分析要件應用水平較低的問題。這導致消費者遇到價格歧視缺少司法救濟途徑，即使立案也難以得到高水平的司法判決。因此本文針對價格歧視相關的188份判決書進行實證分析，為權衡價格歧視合理性，處理效率與公平關系作出探索，以期更好地保護消費者利益。

二、我國價格歧視判例概況

（一）價格歧視判例數量

以“價格歧視”為關鍵詞在北大法寶司法案例庫進行檢索，真正與經濟學意義上的價格歧視有實質意義的判決書僅有50份，而與此相反的，價格歧視這一字眼在媒體輿論反復出現，可以看到消費者是沒有得到很好保護的。具體過程中，得到221份判決書，減去其中案號不同內容無區(qū)別的判決書5份，判決書中當事人合同中包含價格歧視字段或法院將價格法相關條文全部附上，實際上案件中當事人和法官從未提及價格歧視的判決書28份，剩下判決書188份。年份跨度為2005—2020年，以“與經濟學意義上的價格歧視具有實質聯(lián)系”和“與經濟學意義上的價格歧視”進行篩選，得到與經濟學意義的價格歧視沒有實質聯(lián)系的判決書138份。其中數量排第一的是以價格歧視名義起訴，實質是網絡購物中商家消費欺詐的案件，共86件，全部都是為了《消費者權益保護法》的三倍賠償打假維權的案件，原告大多是同一批人，勝訴率很高。數量排第二的是合同糾紛案件中，一方當事人主張自己的付款義務過重，使用價格歧視進行指代的案件，共35件。數量排第三的是合同糾紛案件中，一方當事人為了混淆視聽或是法律素養(yǎng)低，認為對方是價格歧視，共12件。數量排第四的是線下發(fā)生的，與消費欺詐實質相關的案件，共5件。如圖1所示。

圖1 2005—2020北大法寶案例庫以“價格歧視”檢索的結果

（二）價格歧視判例實質審理力度

我國價格歧視審理案件中，法官往往很少結合《反壟斷法》《價格法》進行深度解讀，從而得出很好的判決。將2005—2020年的50份與價格歧視具有實質關系的判決書，除去二審維持一審判決書7份，得到43份判決書。將43份判決書中的同案判決書進行合并，得到27份判決書。將27份判決書以“法官對價格歧視這一訴求作出了《反壟斷法》《價格法》意義上的簡單解讀”（簡單解讀）、“法官對價格歧視這一訴求作出了反壟斷法、價格法意義上的深度解讀”（深度解讀）、“法官未對價格歧視進行《反壟斷法》《價格法》意義上的解讀”（沒有解讀）、“法官基于正當民訴程序法駁回”制作柱狀圖如圖2所示。

圖2 法官判案情況

法官對于價格歧視案件，往往很少實質審理其違法性，更多的是基于程序上的合法性進行判斷，往往會告知當事人另案起訴，或者不通過說理而是簡單以不符合價格歧視要件進行駁回。例如2016年，張家港市華電電力設備制造有限公司與江陰市宏通工業(yè)用氣有限公司買賣合同糾紛案，華電公司認為宏通公司以高于同期客戶的單價出售給華電公司工業(yè)氣體，法院僅以證據不足直接駁回了全案原告訴求，未對實質進行審理。從審理質量角度，本文將27份具有統(tǒng)計意義、與價格歧視有實質關系的案件，按照“實質審理了價格歧視違法性”與“沒有實質審理價格歧視違法性”劃分，發(fā)現法官審判中，實質審理了價格歧視違法性的案件數量占56%，未實質審理價格歧視違法性的案件數量占44%，從數據上看，我國價格歧視案件實質審理率有待提高。是否實質審理價格歧視違法性，與價格歧視案件的審判質量成正相關，法院審判是保護消費者不受價格歧視侵犯的最終防線，若不對價格歧視違法性結合構成要件與案件事實審理，將使消費者的保護體系作用大大下降。從消費者利益維護角度，按照“主張價格歧視的當事人勝訴或和解”和“主張價格歧視的當事人訴求完全駁回”劃分，發(fā)現只有7%的起訴人能夠得到勝訴或者和解的結果，從而部分或完全維護自身利益，而93%的起訴人的訴求完全被駁回。司法是保護消費者的重要防線，而主張遭受價格歧視的消費者是否能夠通過訴訟維護合法權益，應當是考量這一防線的指標。誠然，目前我國以價格歧視為由提起訴訟的案件，不一定全是作為起訴人的消費者有理，或者也囹于起訴人的法律水平等因素，可以解釋我國價格歧視案件消費者敗訴率高的原因。但是當絕大多數的起訴人都敗訴時，有必要結合我國價格歧視案件審理質量較低的原因，對價格歧視案件的司法程序、審理水平作進一步的探討與審視。

（三）價格歧視判例實質審理水平

在檢索到的價格歧視案件中，數量排第一的是消費者與物業(yè)公司發(fā)生的糾紛，共17件。在此類案件中，綜合體現了法官對價格歧視行為要件、抗辯事由等的觀點，故以此進行分析，以窺我國價格歧視案件實質審理概況。爭議焦點歸納為：物業(yè)公司針對不同業(yè)主收取的物業(yè)費不同、物業(yè)公司針對不同小區(qū)但都屬于本公司收取的物業(yè)費不同。全部都是在合同糾紛中提出，并無單獨起訴價格歧視。其中實質審理價格歧視違法性的8件，認定為價格歧視的1件（同案8件合并），法官認為該物業(yè)公司在房管所備案的同類小區(qū)收費標準低于在被告小區(qū)的收費標準，屬于價格歧視。該處法官認定是片面的，未認定涉案小區(qū)的物業(yè)成本與其他同類小區(qū)的物業(yè)成本，就認定是價格歧視不妥當。不認定為價格歧視的7件，其中法官認為這屬于物業(yè)公司享有的自主經營權范疇的1件；認為物業(yè)公司提供的服務不同，不屬于同等交易的1件；認為物業(yè)公司對同類物業(yè)實行不同收費標準，但降低收費標準是統(tǒng)一通知所有業(yè)主，再與個別業(yè)主重新協(xié)商的結果，所以不是同等交易條件的為1件（同案10件合并）；認為物業(yè)公司因停車位不足的客觀原因無法對業(yè)主一視同仁（停車位有限）的1件；認為系物業(yè)公司自愿放棄其部分權益，不損害其他業(yè)主利益的1件；認為案涉小區(qū)有不同房屋類型，小區(qū)收費標準按房屋類型有所不同并無不妥的1件；認為小區(qū)一二期在管理結構上獨立，不予支持的1件?？梢钥闯鰧嵸|審理價格歧視的7名法官中，只有3名法官從產品不同、成本不同、客觀不能方面指出了價格歧視的法定抗辯，剩余4名法官的法律依據或事實依據適用錯誤。未實質審理價格歧視違法性的9件，全部不認定為價格歧視。其中法官認為證據不足的2件；認為抗辯理由與本案不屬于同一法律關系，應當另案告訴的2件；認為應通過提請業(yè)主大會討論決定的1件；認為簽訂合同過程自愿合法，視為已同意對業(yè)主的差別待遇的4件?？梢钥闯?名法官中，2名法官存在對反壟斷價格歧視、《民法典》第六章業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權相關規(guī)定的認識錯誤。

三、價格歧視典型判例梳理

價格歧視違反《反壟斷法》，就屬于違法價格歧視。違法價格歧視的認定框架和步驟在我國學界已形成基本對話共識，吳偉達[5]認為，價格歧視的構成要件是經營者具有市場支配地位或一定的市場力量、主觀上有實施價格歧視得到反競爭效果的故意、客觀上實施了價格歧視、造成了反競爭效果。蘭磊[6]認為，價格歧視的構成要件是行為主體、歧視對象、歧視行為、競爭損害后果、正當理由。葉高芬[7]認為，價格歧視的構成要件是實施主體、客觀表現、后果要件和抗辯理由。許光耀[8]認為，價格歧視的構成要件是實施主體、行為、實施對象、后果要件、市場競爭狀況。本文從四個維度來考察典型判決書中對違法價格歧視的認定，分為主體要件、對象要件、行為要件、損害要件。

（一）市場支配地位認定模糊

武漢市漢陽光明貿易有限責任公司與上海韓某輪胎銷售有限公司壟斷協(xié)議糾紛，原告認為被告涉嫌價格歧視，一審法院認為不構成價格歧視：（1）價格歧視違反《反壟斷法》必須要損害競爭；（2）被告相對于其他經銷商和零售商不具有控制力量，輪胎行業(yè)基本沒有原材料、資金、技術的進入壁壘，被告不具有市場支配地位；（3）原告只證明了被告的價格歧視損害原告利益，沒證明價格歧視的反競爭效果。二審完全支持一審判決事實認定、法律適用。本案將價格歧視的損害要件僅理解為反競爭效果是片面的，同時對于輪胎行業(yè)的進入壁壘論證為基本沒有，這是值得商榷的。2016年，楊志勇訴中國移動通信集團上海有限公司等其他壟斷糾紛案，原告認為移動通話對原告實行價格歧視，法院認為：（1）原告可以選擇被告的其他套餐，也可以選擇其他通信運營商；（2）原告不能證明被告在市場的支配地位，并且事實上國內的通信運營商很多。本案法官對市場支配地位認定過于隨意，且忽視了用戶轉向的高額轉移成本。

（二）歧視對象指向不明

2004年，柳秀芳與南方日報社名譽權糾紛上訴案中，柳秀芳認為珠江三角洲地區(qū)的人在支付同樣的訂報費用下，比汕頭地區(qū)的人拿到的報紙更多，屬于價格歧視。法院認為：（1）多出的報紙性質屬于報社自愿贈與；（2）存在合理成本抗辯；（3）柳秀芳知道該情況而自愿訂閱；（4）價格歧視是市場經濟中經營者廣泛采用的經營策略，只有產生反競爭效果才應當禁止。該案例雖然發(fā)生在《反壟斷法》頒布前，但違背了價格法將消費者利益作為反射利益保護的宗旨，并未支持消費者屬于價格歧視對象的主張。2018年，翟向朝與中國移動通信集團河南有限公司鄭州分公司電信服務合同糾紛，原告認為移動公司部分優(yōu)惠套餐只針對新用戶開放，是對老用戶的價格歧視。法院支持了這一訴求，判令被告賠償200元，并指出被告應保障消費者的自主選擇權，自覺維護公平公正的電信市場環(huán)境。此處法官指出了消費者權益的保護，對價格歧視認定正確，支持了消費者屬于價格歧視對象的主張。

（三）歧視行為定性不清

2016年，蘇曉鐘與中國電信宣城分公司電信服務合同糾紛案，原告認為被告電信公司向其收取月租費而未向其他人收取，屬于價格歧視。法院認為：（1）原告沒有舉證證明被告未向他人收取月租費；（2）這屬于被告電信公司的合法定價權；（3）電信企業(yè)要自覺保護人民群眾接受通訊服務時的經濟利益。本案法官對反壟斷價格歧視與定價權存在混淆認識。2013年，北京銳邦涌和科貿有限公司訴強某(上海)醫(yī)療器材有限公司某一產品長期價格不變，涉嫌跨期價格歧視，法院認為雖然價格不變，不能證明強某公司采取“跨期價格歧視”的定價策略。本案當事人對跨期價格歧視即三級價格歧視的認識似乎錯誤。2014年，周友榮與甕安縣興旺房地產開發(fā)有限責任公司商品房買賣合同糾紛上訴案，周友榮認為開發(fā)商賣給自己的商鋪比別人貴，屬于價格歧視。法院認為：（1）《價格法》的價格歧視條款針對經營者，故原告主體不適格；（2）根據《價格法》雙方簽訂合同自愿不存在價格欺詐，但未解釋與其他人價格不同問題。本案法官未結合《反壟斷法》判斷，對價格歧視的行為要件認識錯誤。2012年，青島德凱硅業(yè)有限公司與山東海普安全環(huán)保技術有限公司技術咨詢合同糾紛上訴案中，德凱公司認為海普公司實行了價格歧視，法院認為收費屬于海普公司定價權，不是價格歧視。本案法官只看到了企業(yè)定價權，未結合《反壟斷法》進行判斷。

（四）忽略消費者利益保護

云南大明星歡樂園娛樂有限公司與中國音像著作權集體管理協(xié)會、云南天合世紀文化傳播有限公司濫用市場支配地位糾紛，原告歡樂園認為音集協(xié)和天合世紀針對云南地區(qū)發(fā)放著作權傳播許可的價格遠遠高于經濟發(fā)達的江蘇，屬于價格歧視。法院與價格歧視認定相關的判決如下。（1）原告所訴行為涉嫌《反壟斷法》禁止的壟斷行為，被告相關行為后果確與原告的利益相關，因此被告行為是否屬于濫用市場支配地位，不影響原告享有起訴權。（2）《反壟斷法》保護客體是競爭，但不局限于競爭者之間，還涉及與競爭有關的社會關系?！斗磯艛喾ā妨⒎康某艘?guī)制排除或限制競爭的違法經營行為，還包括了保護消費者利益和社會公共利益。在判斷某種行為是否排除限制競爭時，是否損害了交易相對人、消費者的利益理應考量。（3）從市場份額、控制市場能力看，音集協(xié)在全國的KTV音像作品許可使用市場中占據支配地位。（4）合理適度的差異化價格策略可以規(guī)避經營風險，但同時滿足四個條件則違反《反壟斷法》：a.由市場支配地位主體實施；b.構成對條件相同的交易者的價格歧視；c.對消費者和競爭造成消極效果；d.無正當理由。（5）原告未證實他與江蘇的KTV經營主體屬于條件相同的交易相對人，也未證明音集協(xié)的價格歧視導致他處于不平等的交易地位，并影響消費者利益，因此不屬于《反壟斷法》意義上的價格歧視。本案對價格歧視的損害要件理解為反競爭效果和消費者利益是正確的，但是論證過于簡單。2007年，米龍與云南世博集團有限公司等消費索賠糾紛案中，米龍認為當地世博園針對本地游客和外地游客定價不同，屬于價格歧視，法院認為：（1）根據《價格法》,經營者有權自主定價；（2）原告可以選擇不消費；（3）沒有任何法律規(guī)定，消費者支付的對價必須完全一樣；（4）世博園票價實行政府指導價，人民法院不能干預。本案例存在對價格法規(guī)制對象的錯誤適用，在解釋企業(yè)定價權時將企業(yè)定價權過度放大，忽略了企業(yè)定價權行使應合理照顧消費者利益。

四、提高價格歧視案司法水平的路徑

通過本文的實證分析考察研究的結果可知，在我國司法中，承認最終消費者可以提起價格歧視訴訟，但是提起價格歧視訴訟能達到消費者得到金錢補償的，只有7%的概率?！斗磯艛喾ā繁Ｗo對象包括競爭秩序、經濟效率以及消費者利益。司法中并非只將是否具有反競爭效果作為判定違法價格歧視的唯一標準，但是這是主要標準，只有7%的案件將單純的消費者利益受到價格歧視損害，作為了消費者勝訴依據，對消費者利益的保護力度是不夠的。我國司法中，價格歧視這一字眼在2005—2020年十六年的判決書中平均每年出現11.75次，頻率很低。如果只計算真正與價格歧視相關的案件50件，那么平均每年出現大約3.13次，頻率極低。這說明《反壟斷法》語境下的價格歧視術語并未被人們熟知，但價格歧視這一經濟術語有一定的被人們知曉程度。我國司法中，法官完全沒有解讀價格歧視的判決占到了44%，深度解讀價格歧視后判案的只有7%，簡單解讀價格歧視后判案的有41%，基于正當訴訟程序駁回的有7%。由此可見，以事實為依據，以《反壟斷法》為準繩判案，在程序或實質上達到定分止爭的案件很少。因此，有必要就此提出完善對策。

（一）科學把握價格歧視認定尺度

雖然有輿論認為如果主張消費者剩余被保護，會造成消費者濫訴造成司法資源浪費，但查閱過去的消費者起訴案件，筆者發(fā)現數量是極小的。當今社會情況可考慮將重心朝保護消費者利益轉移傾斜，既要保證經營者的營利需求，也要保證社會經濟利益分配公平。但是不能讓競爭法執(zhí)行者變成了價格規(guī)制者，插手企業(yè)定價權，也不能讓消費者被價格歧視后沒有救濟途徑，否則會降低消費者對《反壟斷法》的信心，如布羅德利指出，《反壟斷法》的目標是社會總財富的增加，但消費者應該獲得財富的適當份額，如果反托拉斯法不能保護他們的利益，那么公眾對反托拉斯法的支持就會消失[9]。從數據來看，我國不從事法律工作的普通百姓，對于反壟斷語境下的價格歧視存在錯誤認知，一方面很多人遇見感覺不公平的高價、區(qū)別對待，出于樸素的正義觀和貧乏的法律素養(yǎng)，會指責這是價格歧視。但另一方面很多人出于事不關己的心態(tài)，以及道聽途說的經濟學知識，會宣稱價格歧視是常見的營銷手段。鑒于價格歧視在市場經濟社會中頻發(fā)，我國消費者維權需要，應該加強對這方面的普法宣傳和經濟常識普及。這樣能讓消費者維權訴訟時有的放矢、言之有據，也能促進反壟斷訴訟讓老百姓在每一個價格歧視案件中，感受到公平與正義。

（二）引入懲罰性賠償和先行賠付制度

修訂《反壟斷法》時，可借鑒三倍賠償和先行賠付制度。從實證分析中可以看到，我國消費者就價格歧視提起訴訟，勝率和通過和解拿到補償的概率很小，并且得到的賠償和補償很少，比起付出的時間金錢等維權成本，回報率很低。我們可以看見，我國消費者就價格歧視提起的訴訟數量很少，并且有限的小部分案件中大多是將價格歧視作為口號喊出，而不愿為此投入時間精力去研究辯論策略或者請律師。而從數據看，我國實行了消費者欺詐三倍賠償后，雖然短期內產生了維權斗士占用訴訟資源的情形，但此類案件的出現頻率漸漸降低，說明商家忌憚后減少了消費者欺詐。這兩者說明消費者提起價格歧視訴訟的積極性與賠償相關。因此我國可借鑒美國反托拉斯法的經驗，實施類似于私人反壟斷訴訟三倍賠償，以及訴前裁定賠償先支付的制度。這樣有助于使消費者自發(fā)地向違法價格歧視斗爭，減少我國執(zhí)行《反壟斷法》的成本和行政資源，提高《反壟斷法》的運行實效。

修訂《反壟斷法》時，應該合理安排舉證責任。價格歧視案件中，實施主體、損害要件是衡量價格歧視是否合法的重要標準，從案例判決書中我們可以看到，作為控告方的消費者很難證明實施主體和損害要件中的反競爭效果。一是消費者的反壟斷法律素養(yǎng)不高，甚至對于舉證和辯論規(guī)則都掌握較差，二是針對消費者的價格歧視要證明其反競爭效果，還有實施者的市場支配地位，是需要復雜理論知識和強大的證據收集能力的。因此反壟斷訴訟中違法價格歧視的認定，應該合理分配舉證責任，對于損害要件，消費者只需要證明消費者利益受到了過度剝削這一損害要件。而反競爭效果的證明，由廠商完成對效率和競爭效果的舉證，法院負責對損害要件進行綜合衡量。對于市場支配地位，同樣由廠商完成舉證，法院負責判斷衡量。法院在消費者申請法院代為調取證據時，可酌情利用法院資源，協(xié)助控告方完成舉證責任。

（三）結合價格歧視要件提高實質審理力度

對于法官等司法工作人員，應進一步提高職業(yè)道德和反壟斷素養(yǎng)，遇到價格歧視案件時:第一，應謹慎以主體不適合將消費者拒之門外，這不僅會打擊人們與違法價格歧視斗爭的積極性，而且不符合民事訴訟法的程序，即立案時只審查主體適格和訴求明確。如果消費者以價格歧視起訴，那么只要滿足遭到了價格歧視就能立案。法院不能以價格歧視沒有造成損害要件為由，認為消費者主體不適格。第二，在對價格歧視進行認定和合法性審理時，不能僅適用《價格法》,應將《反壟斷法》作為《價格法》的具體分析和判斷標準。第三，使用《反壟斷法》進行分析時，應全面地考察違法價格歧視的構成要件，并結合案情進行具體權衡。第四，在違法價格歧視的損害要件上，法院不能僅判斷是否存在反競爭效果作出結論，應該結合競爭本身的重要性和案中價格歧視對效率的影響，來認定是否構成排除限制競爭這一損害要件。然后考察對于消費者剩余的剝削程度這一損害要件，將其與排除限制競爭損害要件進行綜合權衡，做出符合反壟斷法經濟效率與分配正義并重、經營者利益與消費者利益平衡宗旨的判決。價格歧視案件的原告，應該最大化利用自身的法律知識，協(xié)助司法者完成司法程序，并提高辯論的法律水平，積極完成舉證責任，不能將價格歧視當作口號。