摘要：基于對713篇民事判決書的分析，可以發(fā)現(xiàn)各地人民法院對競業(yè)限制中同類業(yè)務(wù)的認(rèn)定存在形式主義與實(shí)質(zhì)主義的分野。從《民法通則》到《公司法》再到《民法典》，經(jīng)營范圍的功能已經(jīng)完成從“落實(shí)國家對經(jīng)濟(jì)布局的管控”到“賦權(quán)投資者自主選擇”之轉(zhuǎn)變，登記經(jīng)營范圍已無法獨(dú)自勝任同類業(yè)務(wù)認(rèn)定判準(zhǔn)的功能。同類業(yè)務(wù)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)從形式主義到實(shí)質(zhì)主義的轉(zhuǎn)向，突破登記經(jīng)營范圍的束縛，以企業(yè)實(shí)際經(jīng)營范圍為判準(zhǔn)，后者的考量因素包括但不限于實(shí)際宣傳內(nèi)容、實(shí)際經(jīng)營產(chǎn)品或?qū)嶋H服務(wù)、客戶群情況、用人單位相關(guān)文件、行業(yè)知名度、同類項(xiàng)目的招標(biāo)情況、用人單位經(jīng)營方式等。

關(guān)鍵詞：競業(yè)限制;同類業(yè)務(wù);經(jīng)營范圍;形式主義;實(shí)質(zhì)主義

基金項(xiàng)目：吉林大學(xué)學(xué)科交叉融合創(chuàng)新項(xiàng)目“人工智能輔助民事案件同案同判研究”（項(xiàng)目編號：JLUXKJC2021ZZ17）

中圖分類號：D924.3? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2022）06-0122-07

為實(shí)現(xiàn)勞動者自由擇業(yè)權(quán)與企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)之間的平衡，《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第23條和第24條規(guī)定了競業(yè)限制制度，用人單位通過給予勞動者一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，限制勞動者從事與其具有競爭性的業(yè)務(wù)活動，以維持自身在市場中的競爭優(yōu)勢。因“競爭性”集中體現(xiàn)為從事“同類業(yè)務(wù)”①，因而對后者的判斷也就構(gòu)成了認(rèn)定勞動者是否違反競業(yè)限制的關(guān)鍵。“同類業(yè)務(wù)”作為不確定法律概念，其認(rèn)定在司法實(shí)踐中具體化為原用人單位與現(xiàn)用人單位經(jīng)營范圍是否重合，而“經(jīng)營范圍”究竟為登記經(jīng)營范圍，還是實(shí)際經(jīng)營范圍，成為司法裁判中爭議的焦點(diǎn)，其間的不同選擇也構(gòu)成同類業(yè)務(wù)形式主義認(rèn)定模式和實(shí)質(zhì)主義認(rèn)定模式的分野。本文透過司法裁判的分歧，檢討了同類業(yè)務(wù)形式主義認(rèn)定模式存在的問題，在對其作出同情式理解的基礎(chǔ)上，主張人民法院應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)主義認(rèn)定模式，并提出了實(shí)際經(jīng)營范圍判斷的考量因素。

一、同類業(yè)務(wù)認(rèn)定的形式與實(shí)質(zhì)之爭

實(shí)證研究數(shù)據(jù)表明，競業(yè)限制中同類業(yè)務(wù)的認(rèn)定存在顯著分歧，僅將登記經(jīng)營范圍作為依據(jù)的形式主義認(rèn)定模式，構(gòu)成目前司法裁判中的主導(dǎo)立場;實(shí)質(zhì)主義認(rèn)定模式則突破登記經(jīng)營范圍，以實(shí)際經(jīng)營范圍為判準(zhǔn)認(rèn)定同類業(yè)務(wù)，其在司法裁判中是少數(shù)選擇，但近來因“算法工程師跳槽案”等個案判決引發(fā)關(guān)注和討論，同類業(yè)務(wù)認(rèn)定的形式與實(shí)質(zhì)之爭現(xiàn)實(shí)地存在于司法實(shí)踐中。

（一）各地人民法院裁判情況

1. 研究樣本的確定

本文使用的裁判文書來源于“中國裁判文書網(wǎng)”，利用“聚法案例”檢索分析工具，將檢索案由限定為“競業(yè)限制糾紛”，在“本院認(rèn)為”區(qū)段設(shè)定關(guān)鍵詞“《勞動合同法》第二十三條”或“《勞動合同法》第二十四條”或“同類”或“競爭”或“相似”或“相關(guān)”，并將文書類型限定為“判決書”。截至2020年12月13日，共獲得1195篇判決書，后期逐一進(jìn)行人工復(fù)檢，剔除不相關(guān)判決書482篇，得到作為初步研究樣本的判決書713篇。

在確定檢索條件的基礎(chǔ)上，最終研究樣本的選定仍然需要關(guān)注對研究過程和結(jié)論產(chǎn)生重要影響的結(jié)構(gòu)性因素。目前學(xué)界利用裁判文書展開的實(shí)證研究常常忽略這些因素，導(dǎo)致以裁判文書作為樣本的研究成果不滿足實(shí)證研究的規(guī)范性和科學(xué)性要求，實(shí)證數(shù)據(jù)也就無法作為研究的事實(shí)前提或者論證的事實(shí)根據(jù)。這些結(jié)構(gòu)性因素包括但不限于：其一，“分析單位”。目前學(xué)界以裁判文書為樣本的實(shí)證研究多以裁判文書的“篇”為“單位”，但一宗案件可能對應(yīng)多篇裁判文書，故以裁判文書的“篇”計(jì)數(shù)，有可能造成數(shù)據(jù)的重復(fù)計(jì)算。本文將研究樣本的“單位”確定為“案件”。經(jīng)篩查，作為本文研究樣本的713篇裁判文書可以對應(yīng)700宗案件。其二，“批量案件”。② 若疏于處理此類案件，往往造成數(shù)據(jù)虛增，無法準(zhǔn)確反映司法現(xiàn)實(shí)。為避免可能造成統(tǒng)計(jì)結(jié)果的結(jié)構(gòu)性誤差，本文將“批量案件”做合并計(jì)數(shù)處理后，共獲得555宗案件，作為本文最終的研究樣本。

2. 裁判傾向

人民法院在進(jìn)行同類業(yè)務(wù)認(rèn)定之前，首先確認(rèn)以下爭議問題：其一，競業(yè)限制合同的效力。③ 在作為本文研究樣本的555宗案件中，人民法院認(rèn)定競業(yè)限制協(xié)議有效的案件443宗，占比79.82%。其二，勞動者與現(xiàn)用人單位的關(guān)系。在競業(yè)限制合同有效的前提下，人民法院會繼續(xù)審查勞動者與現(xiàn)用人單位是否存在勞動關(guān)系或其他利益關(guān)系。④ 在443宗案件中，勞動者與現(xiàn)用人單位存在勞動關(guān)系的案件有395宗，占比89.16%;勞動者與現(xiàn)用人單位存在利益關(guān)系的案件有23宗，占比5.19%。其三，勞動者是否屬于競業(yè)限制主體。在競業(yè)限制協(xié)議有效且勞動者與用人單位存在勞動關(guān)系或利益關(guān)系的前提下，人民法院會繼續(xù)審查勞動者的主體身份。根據(jù)《勞動合同法》第24條第1款，競業(yè)限制對象應(yīng)屬于“兩高一密”人員，即勞動者屬于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。在418宗合同有效且勞動者與用人單位存在勞動關(guān)系或利益關(guān)系案件中，人民法院認(rèn)為屬于“兩高一密”人員的案件415宗，占比99.28%。

在通過前提性審查的415宗案件中，除依據(jù)合同特別約定和未闡明認(rèn)定依據(jù)的62宗案件之外，在其余370宗案件中⑤，人民法院僅將登記經(jīng)營范圍作為“同類業(yè)務(wù)”認(rèn)定依據(jù)的案件有236宗，占比63.78%。如在“安徽興博遠(yuǎn)實(shí)信息科技有限公司訴王家林、安徽沃想信息科技有限公司競業(yè)限制糾紛案”中⑥，人民法院查明沃享公司經(jīng)營范圍為計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)銷售及系統(tǒng)集成、網(wǎng)站建設(shè)、云計(jì)算機(jī)業(yè)務(wù)開發(fā)、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)應(yīng)用。興博遠(yuǎn)實(shí)公司經(jīng)營范圍為軟件開發(fā)、銷售、維護(hù);網(wǎng)絡(luò)工程的設(shè)計(jì)、安裝、維護(hù)，計(jì)算機(jī)、打印機(jī)、復(fù)印件、投影機(jī)及附屬設(shè)備的銷售;計(jì)算機(jī)及外設(shè)維修、配件銷售;技術(shù)服務(wù)，人民法院據(jù)此認(rèn)為沃享公司與興博遠(yuǎn)實(shí)公司經(jīng)營相同或者同類的業(yè)務(wù)。

人民法院在登記經(jīng)營范圍的基礎(chǔ)上，結(jié)合實(shí)際經(jīng)營范圍對同類業(yè)務(wù)進(jìn)行認(rèn)定的案件有134宗，占比36.22%，具體存在兩種情形：一種是登記經(jīng)營范圍相同時，人民法院結(jié)合實(shí)際經(jīng)營范圍進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)認(rèn)定，如在“上海米開羅那機(jī)電技術(shù)有限公司訴曾艷競業(yè)限制糾紛案”中⑦，人民法院認(rèn)為被告的銷售行為已經(jīng)證明其投資設(shè)立的愛蔚公司實(shí)際經(jīng)營與原告同類的產(chǎn)品，結(jié)合原告和愛蔚公司各自登記的經(jīng)營范圍，人民法院認(rèn)定被告投資設(shè)立的愛蔚公司與原告的經(jīng)營范圍存在交叉、實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)存在重合。另一種是登記經(jīng)營范圍不同時，人民法院依據(jù)實(shí)際經(jīng)營范圍進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，此時實(shí)際經(jīng)營范圍作為同類業(yè)務(wù)認(rèn)定的關(guān)鍵依據(jù)。在“張文俊訴長飛光纖光纜股份有限公司競業(yè)限制糾紛案”中⑧，人民法院認(rèn)為從長飛公司及光谷機(jī)電公司營業(yè)執(zhí)照來看，兩公司的經(jīng)營范圍并無完全一致之處，但根據(jù)長飛公司提供的上海市徐匯區(qū)公證處公證書中所附保全的網(wǎng)頁信息可以看出，長飛公司及光谷機(jī)電公司均生產(chǎn)FTTH相關(guān)產(chǎn)品及各種機(jī)箱，可以認(rèn)定兩公司存在同業(yè)競爭關(guān)系。

（二）個案引發(fā)的討論

2022年初，一則有關(guān)競業(yè)限制糾紛的判決引發(fā)普遍關(guān)注：原“萬得公司”數(shù)據(jù)分析師王某跳槽“嗶哩嗶哩公司”，“萬得公司”主張王某違反競業(yè)限制協(xié)議，故請求王某賠償200萬元。一審人民法院基于兩家公司登記經(jīng)營范圍存在重合，判定二者屬于競爭性企業(yè)，王某違反競業(yè)限制義務(wù)，故判決其支付“萬得公司”違約金24萬元。但二審人民法院認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)往往在注冊登記時經(jīng)營范圍都存在一定重合，僅以經(jīng)營范圍重合為依據(jù)無法判定兩家公司構(gòu)成競爭關(guān)系，王某未違反競業(yè)限制協(xié)議，無需支付違反競業(yè)限制違約金。顯然，此二審判決不僅與一審判決的意見不同，也與實(shí)踐中多數(shù)人民法院的意見相左。

此案一審判決和二審判決分別反映了同類業(yè)務(wù)認(rèn)定中的形式主義認(rèn)定模式和實(shí)質(zhì)主義認(rèn)定模式。司法中的形式主義，體現(xiàn)為裁判過程中的法律適用僅依據(jù)規(guī)范的規(guī)定，而不考慮規(guī)范背后的理由或根據(jù)。⑨ 登記經(jīng)營范圍雖然不構(gòu)成“規(guī)范”本身，但為規(guī)范的解釋和適用提供了十分明確的指引，無疑構(gòu)成“形式主義”認(rèn)定模式的理想著陸點(diǎn)。相反，因?qū)嶋H經(jīng)營范圍突破了登記經(jīng)營范圍的確定性，需要結(jié)合個案進(jìn)行具體衡量判斷，這意味著人民法院在裁判過程中著重考量的是司法要保護(hù)的實(shí)質(zhì)性利益，從而體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)主義的司法立場。競業(yè)限制的制度預(yù)期在于實(shí)現(xiàn)多元權(quán)益的平衡，既要保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密等競爭優(yōu)勢，又要維護(hù)勞動者的自由擇業(yè)權(quán)，同時還要推進(jìn)規(guī)范有序的人才流動機(jī)制，實(shí)現(xiàn)良好的市場競爭秩序。同類業(yè)務(wù)認(rèn)定的判準(zhǔn)，對競業(yè)限制制度的功能實(shí)現(xiàn)影響甚巨，在形式與實(shí)質(zhì)發(fā)生分離的情形下，有必要對形式主義認(rèn)定模式的適應(yīng)性進(jìn)行深入分析。

二、同類業(yè)務(wù)形式主義認(rèn)定模式的檢討

從1986年《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）頒行到2005年《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）修訂再到2021年《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）出臺，經(jīng)營范圍的功能已經(jīng)完成從“落實(shí)國家對經(jīng)濟(jì)布局的管控”到“賦權(quán)投資者自主選擇”之轉(zhuǎn)變。由此，以登記經(jīng)營范圍認(rèn)定同類業(yè)務(wù)無法達(dá)成立法在此問題上的政策追求，其之所以成為多數(shù)裁判的現(xiàn)實(shí)選擇，淵源于“案多人少”現(xiàn)實(shí)背景下人民法院對司法效率的追求，以及法官規(guī)避裁判風(fēng)險(xiǎn)的“理性”選擇。

（一）以登記經(jīng)營范圍認(rèn)定同類業(yè)務(wù)的適應(yīng)性分析

《民法通則》第42條首次對法人經(jīng)營范圍作出明確具體規(guī)定，要求法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營，第49條進(jìn)一步將超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動作為追究法定代表人行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任的事由之一。1988年《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第30條則賦予登記主管機(jī)關(guān)對企業(yè)的行政處罰權(quán)，企業(yè)擅自改變主要登記事項(xiàng)或者超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動時，登記主管機(jī)關(guān)可以根據(jù)情況分別給予警告、罰款、沒收非法所得、停業(yè)整頓、扣繳、吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的處罰。1994年施行的《公司法》以及《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》對經(jīng)營范圍的規(guī)定基本維持了以上法律法規(guī)的主旨。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)依法嚴(yán)格審批、核準(zhǔn)公司經(jīng)營范圍，人民法院則在訴訟中將超越經(jīng)營范圍的合同認(rèn)定為無效合同。⑩

立法與實(shí)踐反映出經(jīng)營范圍最初的功能在于實(shí)現(xiàn)國家對經(jīng)濟(jì)布局的管控，規(guī)則設(shè)計(jì)從國家需求出發(fā)，企業(yè)被預(yù)設(shè)為國家整合經(jīng)濟(jì)資源的工具和媒介，企業(yè)制度首先要滿足的是國家對其功能定位得以實(shí)現(xiàn)，而非私法主體如何利用現(xiàn)代企業(yè)制度及如何處理因利用企業(yè)制度而產(chǎn)生的利益沖突。基于此，具體安排的制度以行政管理的便利性和有效性為優(yōu)先考量，而企業(yè)的主體性被排除在制度安排的視野之外{11}，經(jīng)營范圍的設(shè)計(jì)正是這一思路的典型注腳。

這種對經(jīng)營范圍的功能設(shè)定，引發(fā)出現(xiàn)實(shí)的問題：一方面，壓制了企業(yè)的私法主體性。企業(yè)本身是投資方實(shí)現(xiàn)利益的組織載體，其天然的私法主體性昭示著，企業(yè)經(jīng)濟(jì)秩序的形成無法全然依靠或者主要依賴國家發(fā)布的規(guī)則和預(yù)設(shè)的規(guī)范。企業(yè)畢竟是能動的主體，其利益和意志雖然可能被漠視，但實(shí)現(xiàn)自己利益的動機(jī)卻無法完全被抑制，在自利動機(jī)支配下，其理性選擇很可能是規(guī)避于己不利的建構(gòu)，而壓縮甚至吞噬企業(yè)的自治空間的結(jié)果，必然產(chǎn)生大面積的法律規(guī)避現(xiàn)象。{12} 另一方面，抑制了企業(yè)的發(fā)展可能性。以經(jīng)營范圍限制企業(yè)的行為，盡管能夠助益于經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，但這種秩序是由國家強(qiáng)制力予以保證的，因此不具備內(nèi)在的自我實(shí)施性，無法有效地促成人們之間的合作，故而缺乏自我生成、擴(kuò)展、演化和自我調(diào)整的強(qiáng)大動力，無法對不斷變化的社會需求作出靈活有效的反應(yīng)。長期來看，因企業(yè)無法因應(yīng)市場的變化而及時調(diào)整經(jīng)營內(nèi)容，既不利于其自身發(fā)展，也可能因經(jīng)營范圍的含混不清造成經(jīng)濟(jì)秩序的混亂。

1999年，對我國社會經(jīng)濟(jì)生活影響深遠(yuǎn)的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）正式頒布，其第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！蓖晔┬械摹蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》進(jìn)一步明確，“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效?！庇纱耍逗贤ā芳捌渌痉ń忉尩囊?guī)定與《民法通則》《公司法》的相關(guān)規(guī)定發(fā)生立場沖突，也即一方面超越經(jīng)營范圍的合同被人民法院認(rèn)定為有效合同，但另一方面企業(yè)卻要承擔(dān)行政責(zé)任，其法定代表人甚至有可能承擔(dān)刑事責(zé)任。這種沖突不僅導(dǎo)致企業(yè)在經(jīng)營中無所適從，也為司法裁判帶來了混亂。而且，從當(dāng)時世界范圍的立法趨勢看，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，各國普遍推行放松經(jīng)營范圍管制的政策，在合同領(lǐng)域放棄“越權(quán)無效原則”，也已經(jīng)成為先發(fā)國家的共識。{13}

在此背景下，2005年修訂的《公司法》對經(jīng)營范圍進(jìn)行“松綁”，第12條明確規(guī)定公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記，且公司可以修改公司章程，改變經(jīng)營范圍，并辦理變更登記。由此，經(jīng)營范圍完成了從“落實(shí)國家對經(jīng)濟(jì)布局的管控”到“賦權(quán)投資者自主選擇”之轉(zhuǎn)變。經(jīng)營范圍的主要功能不再是保證國家計(jì)劃的實(shí)現(xiàn)，而更多地指向企業(yè)作為私法主體的自我決策與行動：其一，方便投資者了解企業(yè)資金的投入方向;其二，明確企業(yè)董事、監(jiān)事及其他高級管理人員的管理目標(biāo);其三，確定企業(yè)經(jīng)營活動的大致范圍;其四，建立和維護(hù)一定的管理秩序、經(jīng)營秩序，防止市場競爭的無序狀態(tài)。{14} 企業(yè)在經(jīng)營過程中，完全可以根據(jù)需要調(diào)整經(jīng)營范圍。在性質(zhì)上，經(jīng)營范圍已不屬于法定資格，而是處理企業(yè)內(nèi)部關(guān)系的準(zhǔn)則，主要在于限制法人機(jī)關(guān)的權(quán)利，明確法人機(jī)關(guān)的內(nèi)部責(zé)任，實(shí)現(xiàn)出資者對自己投資的有效控制。{15} 與此一脈相承，《民法典》則不再將經(jīng)營范圍納入規(guī)制視野，進(jìn)一步減弱了登記經(jīng)營范圍的規(guī)范意義。

在實(shí)踐中，登記經(jīng)營范圍與實(shí)際經(jīng)營范圍也并無絕對對應(yīng)關(guān)系，無法全面反映企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營活動，原因在于：其一，企業(yè)注冊登記時，因擔(dān)心變更登記經(jīng)營范圍帶來額外負(fù)擔(dān)，往往會傾向于擴(kuò)大經(jīng)營范圍，將企業(yè)尚未開展的經(jīng)營活動亦登記注冊;其二，企業(yè)通常會參考其同行的經(jīng)營范圍，這導(dǎo)致大量的企業(yè)登記經(jīng)營范圍存在重合現(xiàn)象;其三，智能化登記系統(tǒng)的應(yīng)用，使登記經(jīng)營范圍從“填空題”變?yōu)椤斑x擇題”，在便利企業(yè)登記注冊的同時，進(jìn)一步加劇了登記經(jīng)營范圍的重合。

（二）以登記經(jīng)營范圍認(rèn)定同類業(yè)務(wù)的同情式理解

雖然從《民法通則》到《公司法》再到《民法典》，經(jīng)營范圍已經(jīng)完成功能更新，但在競業(yè)限制糾紛中，法官對同類業(yè)務(wù)認(rèn)定的思路卻并未隨之調(diào)整，這肇因于法官在裁判過程中面臨的現(xiàn)實(shí)困境。

其一，以登記經(jīng)營范圍認(rèn)定同類業(yè)務(wù)，是“案多人少”現(xiàn)實(shí)壓力下法官追求裁判效率的“理性”選擇。2019年，地方各級人民法院受理案件3156.7萬件{16};但員額制改革后，法官數(shù)量卻從2002年的24.8萬人減少至2019年的12.6萬人。{17} “案多人少”已成為我國立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)不得不面對的現(xiàn)實(shí)問題。2021年《中華人民共和國民事訴訟法》的修改，內(nèi)容主要涉及獨(dú)任制、小額訴訟程序的適用、司法確認(rèn)以及在線訴訟及送達(dá)規(guī)則，無一不體現(xiàn)對提高裁判效率的追求;在司法實(shí)踐中，2019年法官人均受理案件數(shù)量為250.53件，審結(jié)、執(zhí)結(jié)案件數(shù)量達(dá)到230.33件。{18} 作為本文研究樣本的555宗案件中，有551宗案件一審為基層法院審結(jié)，基層法院無疑已經(jīng)成為審理競業(yè)限制糾紛案件的絕對主力。近年來，不斷推進(jìn)的審級職能定位改革將案件最大程度下沉至基層法院，使原本就不堪重負(fù)的基層法院面臨巨大壓力。面對“案多人少”的現(xiàn)實(shí)壓力，法官在裁判案件的過程中自然會選擇效率更高的方式。以登記經(jīng)營范圍認(rèn)定同類業(yè)務(wù)，只需要比對原用人單位與現(xiàn)用人單位的工商登記信息，便可以完成判斷兩者是否構(gòu)成競爭關(guān)系的作業(yè)，如此，必然會提高案件事實(shí)認(rèn)定的效率，縮短案件的審理時間。

其二，以登記經(jīng)營范圍認(rèn)定同類業(yè)務(wù)，是司法責(zé)任制背景下法官規(guī)避裁判風(fēng)險(xiǎn)的“理性”選擇。2015年9月，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》，提出“讓審理者裁判、由裁判者負(fù)責(zé)”，改革審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制，明確司法人員的職責(zé)和權(quán)限，強(qiáng)化審判責(zé)任的認(rèn)定和追究。在“對辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)”的責(zé)任機(jī)制下，法官以登記經(jīng)營范圍認(rèn)定同類業(yè)務(wù)，無疑是規(guī)避裁判風(fēng)險(xiǎn)的“理性”選擇。一方面，以登記經(jīng)營范圍認(rèn)定同類業(yè)務(wù)，是“大多數(shù)人的選擇”。本文的實(shí)證數(shù)據(jù)表明，63.78%的競業(yè)限制糾紛案件，法官僅以登記經(jīng)營范圍認(rèn)定同類業(yè)務(wù)。在裁判文書上網(wǎng)公開和強(qiáng)化類案檢索的背景下，法官可以便捷地獲得既有可依靠裁判思路和觀點(diǎn);另一方面，僅以登記經(jīng)營范圍認(rèn)定同類業(yè)務(wù)，是具有“明確依據(jù)的選擇”。相對于實(shí)際經(jīng)營范圍的不確定性，登記經(jīng)營范圍有明確界限，面對司法問責(zé)時，此確定性的依據(jù)能夠成為其提供的“證據(jù)”，從而降低被追責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)。

三、同類業(yè)務(wù)認(rèn)定模式的實(shí)質(zhì)主義轉(zhuǎn)向

實(shí)質(zhì)主義是對形式主義剛性的矯正，法律的適用既要依據(jù)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，同時又要考慮這些規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)背后的根據(jù)和理由;既要解決具體糾紛，又要確立裁判規(guī)則;既要追求法律效果，又要追求社會效果。

（一）實(shí)質(zhì)主義認(rèn)定模式的正當(dāng)性

法律適用正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)不僅僅是形式的，而且還是實(shí)質(zhì)的;不僅要進(jìn)行形式判斷，還要進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。{19} 實(shí)質(zhì)主義認(rèn)為在法律適用過程中無法排除實(shí)質(zhì)性因素的考量，而這種考量要在規(guī)則的涵攝范圍內(nèi)，以及致力于在疑難案件中增加裁判的確定性。{20} 司法對早已形成且不容質(zhì)疑的有效法律進(jìn)行終局性修正或改變的做法，甚至是一個悠久的、受人尊敬的傳統(tǒng)?！耙?guī)則過時”，也即隨著環(huán)境的變化，規(guī)則不再適合情勢，是這種修正的正當(dāng)化依據(jù)之一。{21} 在競業(yè)限制糾紛中，實(shí)質(zhì)主義認(rèn)定模式主張基于制度功能的更新，同類業(yè)務(wù)認(rèn)定的考量因素，也不應(yīng)限于登記經(jīng)營范圍，而須訴諸企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營范圍以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。

其一，以實(shí)際經(jīng)營范圍認(rèn)定同類業(yè)務(wù)，能夠真實(shí)反映原用人單位與現(xiàn)用人單位之間的競爭狀態(tài)。根據(jù)《勞動合同法》第24條，原用人單位與現(xiàn)用人單位之間競爭狀態(tài)的判斷，主要委諸是否經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。但登記經(jīng)營范圍與企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營活動并不具有絕對對應(yīng)關(guān)系，其無法真實(shí)反映企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營情況，因此依托登記經(jīng)營范圍對原用人單位與現(xiàn)用人單位之間的競爭狀態(tài)進(jìn)行判斷，已經(jīng)失去合理性。只有揭開“登記經(jīng)營范圍面紗”，審查原用人單位與現(xiàn)用人單位的實(shí)際經(jīng)營活動，才能認(rèn)定兩者之間是否從事同類業(yè)務(wù)，在此基礎(chǔ)上判斷是否存在競爭關(guān)系。

其二，以實(shí)際經(jīng)營范圍認(rèn)定同類業(yè)務(wù)，有助于實(shí)現(xiàn)競業(yè)限制制度的目的。競業(yè)限制既是立法在用人單位的商業(yè)秘密等競爭優(yōu)勢與勞動者的勞動自由之間作出的價(jià)值衡量，也是基于用人單位與勞動者不同法益在理想與現(xiàn)實(shí)之間作出的折中判斷。同類業(yè)務(wù)的認(rèn)定雖指向原用人單位與現(xiàn)用人單位之間的競爭關(guān)系，但其背后承載的是勞動者用人單位的商業(yè)秘密等應(yīng)予的保護(hù)利益與勞動者的自由擇業(yè)權(quán)。如果僅采用形式主義的認(rèn)定路徑，因登記經(jīng)營范圍已經(jīng)不能真實(shí)反映用人單位的經(jīng)營活動，因此必然會侵害用人單位的商業(yè)秘密權(quán)益或勞動者的自由擇業(yè)權(quán)，從而背離競業(yè)限制制度的目的。

（二）實(shí)質(zhì)主義認(rèn)定模式的具體展開

在形式主義認(rèn)定模式下，因登記經(jīng)營范圍明確記載于工商登記信息，具有顯著的可操作性優(yōu)勢。實(shí)質(zhì)主義認(rèn)定模式的提倡和落實(shí)，不僅需要具備合理性，同樣需要具有可行性。也即，實(shí)質(zhì)主義認(rèn)定模式需要借助類型化的考量因素，指引法官對實(shí)際經(jīng)營范圍的判斷。

1. 實(shí)際宣傳內(nèi)容

人民法院可以通過對比原用人單位和現(xiàn)用人單位實(shí)際宣傳內(nèi)容綜合認(rèn)定兩單位是否經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，實(shí)際宣傳內(nèi)容包括但不限于單位網(wǎng)頁、宣傳手冊、公眾號、網(wǎng)絡(luò)店鋪信息等。依據(jù)實(shí)際宣傳內(nèi)容進(jìn)行判斷的理由在于，其作為用人單位對外展示自身產(chǎn)品優(yōu)勢與服務(wù)特點(diǎn)的重要渠道，能夠直接準(zhǔn)確地顯示出用人單位在商業(yè)運(yùn)營中的實(shí)際經(jīng)營范圍。此外，這類信息還具有低成本、易獲取的優(yōu)勢，故而為司法實(shí)踐中具有操作性的判斷依據(jù)。例如，在“羅朝敏訴國安瑞（北京）科技有限公司競業(yè)限制糾紛案”中{22}，人民法院認(rèn)為“根據(jù)金茂綠建公司網(wǎng)站信息顯示，金茂綠建公司產(chǎn)品系列中包含新風(fēng)類產(chǎn)品，與國安瑞公司經(jīng)營的新風(fēng)類產(chǎn)品，屬于同類產(chǎn)品，國安瑞公司與金茂綠建公司之間存在競爭關(guān)系”。另外，現(xiàn)用人單位的招聘信息也是人民法院認(rèn)定同類業(yè)務(wù)的重要參考依據(jù)，招聘信息中明確載明了勞動者的職位和業(yè)務(wù)范圍，便于人民法院比對判斷。例如，在“上海A包衣技術(shù)有限公司訴方a競業(yè)限制糾紛案”中{23}，人民法院認(rèn)為：“正青B貿(mào)易公司在其招聘信息中明確簡介其為‘從事醫(yī)藥原料、輔料代理及貿(mào)易的股份制公司……從事藥用輔料的開發(fā)及生產(chǎn)’，其所需招聘的職員為‘從事藥品輔料的處方研究及小樣試制’的實(shí)驗(yàn)室職員。由此，可以反映正青B貿(mào)易公司實(shí)際經(jīng)營的業(yè)務(wù)涉及與原告存在競爭的業(yè)務(wù)。”

2. 實(shí)際經(jīng)營產(chǎn)品或?qū)嶋H提供服務(wù)

人民法院可以通過對比原用人單位和現(xiàn)用人單位實(shí)際經(jīng)營產(chǎn)品的名稱、規(guī)格、型號，專利情況，實(shí)際經(jīng)營產(chǎn)品的關(guān)鍵部件、原材料及進(jìn)貨渠道等認(rèn)定同類業(yè)務(wù)。具體而言：其一，依據(jù)實(shí)際經(jīng)營產(chǎn)品的名稱、規(guī)格、型號等認(rèn)定。例如，在“寧波賽福特電子有限公司訴吳建彬競業(yè)限制糾紛案”中{24}，人民法院認(rèn)為：“從業(yè)務(wù)內(nèi)容來看，賽福特公司主營的電梯光幕產(chǎn)品與科瑞博公司主營的電梯導(dǎo)靴產(chǎn)品存在明顯差別，現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定兩者構(gòu)成同業(yè)競爭?！逼涠罁?jù)實(shí)際經(jīng)營產(chǎn)品使用的專利認(rèn)定。若兩用人單位實(shí)際經(jīng)營產(chǎn)品的名稱、規(guī)格、型號等不同，但產(chǎn)品所用技術(shù)專利和制作原理相同或相似，則也構(gòu)成同類業(yè)務(wù)。專利作為用人單位的核心競爭力之所在，對單位的發(fā)展起著至關(guān)重要的作用，若勞動者離職后將專利相關(guān)信息、技術(shù)用于新單位的產(chǎn)品研發(fā)或生產(chǎn)過程中，定會損害原用人單位的利益。例如，在“上海輝頓導(dǎo)航技術(shù)有限公司訴張峰競業(yè)限制糾紛案”中{25}，人民法院認(rèn)為，兩用人單位營業(yè)執(zhí)照記載經(jīng)營范圍雖然均不含傳感器的生產(chǎn)與銷售，但通過對在案證據(jù)進(jìn)行甄別，可確認(rèn)兩公司均實(shí)際生產(chǎn)和銷售傳感器，且產(chǎn)品原理和專利技術(shù)相似等事實(shí)，最終認(rèn)定兩公司存在同類業(yè)務(wù)競爭關(guān)系。其三，依據(jù)實(shí)際經(jīng)營產(chǎn)品的關(guān)鍵部件、原材料及進(jìn)貨渠道等認(rèn)定。例如，在“伍岳奇訴湖南宇航科技有限公司競業(yè)限制糾紛案”中{26}，人民法院認(rèn)為：“上訴人認(rèn)可其所設(shè)立的公司即長沙瑞控自動化科技有限公司有從湖南菲爾斯特傳感器有限公司購買壓力傳感器、壓力變送器、溫度變送器產(chǎn)品的事實(shí)，故本院依法認(rèn)定長沙瑞控自動化科技有限公司從湖南菲爾斯特傳感器有限公司處購進(jìn)的壓力傳感器、壓力變送器、溫度變送器產(chǎn)品與上訴人的產(chǎn)品系同類產(chǎn)品?！?/p>

3. 客戶群是否重合

客戶群體重合表明兩用人單位提供的產(chǎn)品或服務(wù)在市場上處于緊張的競爭關(guān)系，二者極有可能從事同類業(yè)務(wù)。勞動者從原用人單位到現(xiàn)用人單位工作，為提高自身工作效率，往往直接利用原用人單位客戶信息或在原用人單位工作過程中積累的客戶資源開展業(yè)務(wù)。例如，在“成都凱翔教育咨詢有限公司訴劉新競業(yè)限制糾紛案”中{27}，人民法院認(rèn)為：“結(jié)合上述事實(shí)可以認(rèn)定劉新設(shè)立的學(xué)之旅公司業(yè)務(wù)范圍與凱翔公司有重合，且劉新也以其本人名義實(shí)際對外推介學(xué)之旅公司業(yè)務(wù)范圍，推介的對象包含了原凱翔公司有業(yè)務(wù)往來的個人，其行為違反了《員工保密協(xié)議》中的約定，應(yīng)向凱翔公司支付違約金。”

4. 現(xiàn)用人單位的相關(guān)文件

現(xiàn)用人單位的相關(guān)文件也能反映其實(shí)際經(jīng)營范圍，其內(nèi)容包括但不限于招股說明書、企業(yè)信用報(bào)告、股票報(bào)告等。例如，在“謝修敏訴重慶云天化紐米科技股份有限公司競業(yè)限制糾紛案”中{28}，人民法院認(rèn)為：“云天化公司一審舉示的《安信證券股份有限公司關(guān)于推薦重慶云天化紐米科技股份有限公司股票進(jìn)入全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公開轉(zhuǎn)讓的推薦報(bào)告》、云天化公司《營業(yè)執(zhí)照》、思博瀚宇公司工商登記信息，已證明謝修敏所供職的思博瀚宇公司與云天化公司從事同類業(yè)務(wù)，兩公司存在競爭關(guān)系?！贝送猓瑑捎萌藛挝坏墓餐鞴軝C(jī)關(guān)或所在行業(yè)協(xié)會發(fā)布涉及單位業(yè)務(wù)比較、行業(yè)地位分析等信息資料，也可作為單位業(yè)務(wù)比較的相關(guān)文件，進(jìn)而認(rèn)定勞動者是否從事同類業(yè)務(wù)。例如，在“于潔訴杜爾涂裝系統(tǒng)工程（上海）有限公司競業(yè)限制糾紛案”中{29}，人民法院認(rèn)為：“上述網(wǎng)頁截屏及期刊、報(bào)紙、論文的內(nèi)容，結(jié)合《保密及競業(yè)限制協(xié)議》附件明確將上海發(fā)那科公司及上海ABB公司列入競爭企業(yè)名單，以及原告在《競業(yè)限制義務(wù)履行報(bào)告》中未如實(shí)填寫該兩家公司就業(yè)經(jīng)歷的事實(shí)，足以證明原告違反了《保密及競業(yè)限制協(xié)議》?！?/p>

5. 行業(yè)知名度

司法實(shí)踐中，勞動者時常會以其不知曉現(xiàn)用人單位與原用人單位間存有競爭關(guān)系，也不知其正在從事同類業(yè)務(wù)為由提出抗辯。但是，若現(xiàn)用人單位和原用人單位均為業(yè)內(nèi)知名公司，勞動者即使作為行業(yè)內(nèi)普通從業(yè)人員也不可能不知道二者間存在同類業(yè)務(wù)競爭。例如，在“上?！痢僚馁u有限公司訴陳×競業(yè)限制糾紛案”中{30}，人民法院認(rèn)為：“原告與榮寶齋上海拍賣公司均從事藝術(shù)品拍賣，屬于藝術(shù)品拍賣行業(yè)的知名企業(yè)，兩者之間存在競爭關(guān)系是行業(yè)內(nèi)公認(rèn)的事實(shí)。并且，被告在榮寶齋上海拍賣公司內(nèi)擔(dān)任的是油畫雕塑/當(dāng)代水墨畫部總經(jīng)理，與其在原告處負(fù)責(zé)的油畫雕塑部屬相同的崗位。因此，被告因自身原因從原告處離職后即到榮寶齋上海拍賣公司擔(dān)任油畫雕塑/當(dāng)代水墨畫部總經(jīng)理，明顯違反了競業(yè)限制的約定?！?/p>

6. 同類項(xiàng)目的招投標(biāo)情況

若原用人單位與現(xiàn)用人單位同時參加招投標(biāo)活動，則恰好說明二者的經(jīng)營范圍相同或相似。例如，在“永安行科技股份有限公司臨沭分公司訴孫冉、劉芮麟競業(yè)限制糾紛案”中{31}，人民法院認(rèn)為：“二被告在職期間，即共同或單獨(dú)作為股東成立了與原告公司經(jīng)營業(yè)務(wù)相同或類似的公司，且孫冉在離職后一個月、劉芮麟在離職前一個月，相關(guān)公司即進(jìn)行了與永安行分公司的競標(biāo)活動，均違反了競業(yè)限制條款?！?/p>

7. 用人單位經(jīng)營方式

除了從實(shí)質(zhì)內(nèi)容角度出發(fā)，聚焦于用人單位提供的產(chǎn)品或服務(wù)，用人單位的經(jīng)營方式、運(yùn)營模式等外在表現(xiàn)形式也可稱為同類業(yè)務(wù)的認(rèn)定依據(jù)。即若原用人單位與現(xiàn)用人單位的運(yùn)營模式和業(yè)務(wù)類型高度重合，則也可屬于同類業(yè)務(wù)范疇。{32} 例如，在“共潁信息科技（上海）有限公司訴姚姚競業(yè)限制糾紛案”中，人民法院認(rèn)為：“‘愛保出行’涉及‘免費(fèi)代步車取送車上門’業(yè)務(wù)，內(nèi)容包括與大型租車平臺進(jìn)行定制合作聯(lián)合運(yùn)營，為其提供開放平臺快速接入等途徑，打造出集軟件、硬件、服務(wù)于一體的智能出行平臺等服務(wù)模式，此與共潁公司的‘凹凸租車’運(yùn)營模式與業(yè)務(wù)類型相似?！苯Y(jié)合微信聊天記錄等證據(jù)，人民法院對共潁公司主張姚姚違反競業(yè)限制義務(wù)的意見予以采信。

四、結(jié)論

肇因于經(jīng)營范圍法律功能的更新，登記經(jīng)營范圍已無法真實(shí)反映企業(yè)的經(jīng)營活動，也就不能作為判斷原用人單位與現(xiàn)用人單位競爭關(guān)系的根據(jù)。競業(yè)限制中同類業(yè)務(wù)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從形式主義認(rèn)定模式轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)主義認(rèn)定模式，借由不斷積累的裁判經(jīng)驗(yàn)，實(shí)現(xiàn)同類業(yè)務(wù)考量因素的類型化，發(fā)揮司法能動性，確立裁判規(guī)則，達(dá)至對競爭性利益與擇業(yè)自由的平衡保護(hù)，切實(shí)提升司法解決競業(yè)限制糾紛的實(shí)效。

注釋：

① 本文以“同類業(yè)務(wù)”概稱《勞動合同法》第24條規(guī)定的“生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)”。

② 所謂“批量案件”，即因同一、同類事實(shí)或法律上的原因，至少一方當(dāng)事人相同的數(shù)起案件。這些案件因法律要件事實(shí)高度重合，裁判結(jié)果十分相似、甚至相同，法院通常會合并審理，但分別裁判。參見馮健鵬：《我國司法判決中的憲法援引及其功能——基于已公開判決文書的實(shí)證研究》，《法學(xué)研究》2017年第3期。

③ 在競業(yè)限制糾紛中，盡管訴訟雙方往往僅就勞動者是否違反約定的保密義務(wù)產(chǎn)生爭議，并未對協(xié)議效力認(rèn)定提出訴訟請求，但人民法院通常對訴訟雙方的競業(yè)限制協(xié)議效力進(jìn)行前提性審查。

④ 利益關(guān)系具體表現(xiàn)為勞動者提供原用人單位的商業(yè)秘密，直接或間接利用親屬和他人名義以投資、參股、合作、承包、租賃、委托經(jīng)營或其他任何方式參與兩用人單位競爭性業(yè)務(wù)。

⑤ 由于一份裁判文書中可能出現(xiàn)兩個以上的裁判依據(jù)，故此處的案例數(shù)量之和超過415宗。

⑥ 安徽省合肥市廬陽區(qū)人民法院民事判決書（2013）廬民一初字第02442號。

⑦ 上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2018）滬0115民初16546號。

⑧ 湖北省武漢市中級人民法院民事判決書（2018）鄂01民終1870號。

⑨{19} 參見孫良國：《從形式主義到實(shí)質(zhì)主義——現(xiàn)代合同法方法論的演進(jìn)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第5期。

⑩ 參見郝愛軍：《論我國公司目的立法之完善》，《法商研究》2005年第5期。

{11} 參見李曉倩、蔡立東：《基金會法律制度轉(zhuǎn)型論綱——從行政管控到法人治理》，《法制與社會發(fā)展》2013年第3期。

{12} 蔡立東：《公司自治論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第139頁。

{13} 于新循：《論我國企業(yè)經(jīng)營范圍之立法變革——以效力判定及核定模式為研判對象》，《江漢論壇》2007年第4期。

{14} 參見宋燕妮、趙旭東主編：《中華人民共和國公司法釋義》，法律出版社2019年版，第20頁。

{15} 蔡立東：《論法人行為能力制度的更生》，《中外法學(xué)》2014年第6期。

{16} 參見周強(qiáng)：《最高人民法院工作報(bào)告——2020年5月25日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上》。2021年，地方各級法院審結(jié)的案件上升到3351.6萬件，參見周強(qiáng)：《最高人民法院工作報(bào)告——2022年3月8日在第十三屆全國人民代表大會第五次會議上》。

{17}{18} 任重：《“案多人少”的成因與出路——對本輪民事訴訟法修正之省思》，《法學(xué)評論》2022年第2期。

{20} 參見馮雷：《二元法治觀的價(jià)值困境及方法論應(yīng)對》，《北方法學(xué)》2020年第5期。

{21} [美]阿蒂亞、薩默斯：《英美法中的形式與實(shí)質(zhì)——法律推理、法律理論和法律制度的比較研究》，金敏等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第43頁。

{22} 北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2019）京0108民初28516號。

{23} 上海市閔行區(qū)人民法院民事判決書（2011）閔民一（民）初字第13656號。

{24} 浙江省寧波市中級人民法院民事判決書（2020）浙02民終370號。

{25} 上海市第一中級人民法院民事判決書（2018）滬01民終6132號。

{26} 湖南省長沙市中級人民法院民事判決書（2014）長中民五終字第05895號。

{27} 四川省成都市武侯區(qū)人民法院民事判決書（2018）川0107民初9531號。

{28} 重慶市第一中級人民法院民事判決書（2016）渝01民終8807號。

{29} 上海市青浦區(qū)人民法院民事判決書（2019）滬0118民初19560號。

{30} 上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2012）浦民一（民）初字第25038號。

{31} 山東省臨沂市臨沭縣人民法院民事判決書（2019）魯1329民初6934號。

{32} 上海市徐匯區(qū)人民法院民事判決書（2019）滬0104民初1487號。

作者簡介：李曉倩，吉林大學(xué)法學(xué)院副教授，吉林大學(xué)司法數(shù)據(jù)應(yīng)用研究中心研究員，吉林長春，130015。

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