任留存

編者按：近年來，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪持續(xù)高發(fā)多發(fā)，成為人民群眾反響最強烈、最深惡痛絕的急難愁盼問題之一。近日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于加強打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙違法犯罪工作的意見》，對加強打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙違法犯罪工作作出安排部署。為預(yù)防和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，研究解決電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪司法實踐問題，《中國檢察官》雜志社聯(lián)合江蘇省南通市人民檢察院、南通市法學(xué)會，圍繞電信詐騙犯罪治理等熱點問題，面向全國開展了征文活動。本期《聚焦》選取征文活動中的優(yōu)質(zhì)稿件，就電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中租售銀行卡、技術(shù)幫助行為的定性，共犯主觀明知的認(rèn)定，以及“斷卡”行動所涉相關(guān)罪名進行闡釋，以期為遏制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪提供智力支持。

摘 要：為規(guī)范法律適用，應(yīng)對租售銀行卡的犯罪行為進行類型化分析?！皵嗫ā毙袆又秀y行卡（套件）多系自愿出售，一般不以收買、非法提供信用卡信息罪追究刑事責(zé)任。對明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施具體犯罪，仍租售銀行卡的，可構(gòu)成關(guān)聯(lián)犯罪的共犯;對明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，仍租售銀行卡并幫助轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，可構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪;對冒用他人身份騙領(lǐng)銀行卡或收購他人銀行卡后再出租、出售給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，可構(gòu)成妨害信用卡管理罪;對于明知他人可能利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，僅租售銀行卡，情節(jié)嚴(yán)重的，可構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。同時觸犯其他罪名的，應(yīng)從一重罪處罰。

關(guān)鍵詞：斷卡 銀行卡套件 類型化分析 刑法規(guī)制

租售銀行卡行為具有較大的社會危害性，隨著“斷卡”行動的開展，實踐中租售銀行卡行為出現(xiàn)了多種變異，如租售四件套、八件套、幫助轉(zhuǎn)賬、刷臉等，致使相關(guān)行為在法律適用上存在較大分歧?！巴竿小狈侥荏w現(xiàn)司法公正，為確保“斷卡”行動的有力開展，有必要對租售銀行卡（含套件）行為進行類型化研究并統(tǒng)一法律適用。

一、基本概念的厘清

（一）銀行卡、信用卡概念梳理

1.“斷卡”行動中的銀行卡。從“斷卡”行動的相關(guān)文件和宣傳內(nèi)容看，“斷卡”行動中的“銀行卡”是指最廣義上的銀行卡，既包括個人銀行卡、單位對公賬戶及結(jié)算卡，也包括非銀行支付機構(gòu)賬戶。

2.行政法規(guī)中的銀行卡?！躲y行卡業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定，銀行卡是指由商業(yè)銀行（含郵政金融機構(gòu)）向社會發(fā)行的具有消費信用、轉(zhuǎn)帳結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或部分功能的信用支付工具，包括信用卡和借記卡。通俗地講，信用卡可在信用額度內(nèi)透支;借記卡則不具備透支功能。

3.刑法中的信用卡。我國刑法統(tǒng)一使用信用卡的表述，未區(qū)分信用卡和借記卡。根據(jù)2004年12月29日通過的全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。

（二）刑法中信用卡概念的再明確

對比行政法規(guī)和刑法中的信用卡概念，在發(fā)卡主體上，刑法上的信用卡將除商業(yè)銀行之外的其他金融機構(gòu)囊括在內(nèi);在功能上，兩者的規(guī)定基本一致;在表現(xiàn)方式上，行政法規(guī)規(guī)定為信用支付工具，未強調(diào)具體的表現(xiàn)形式，刑法規(guī)定為電子支付卡，但規(guī)定相對寬泛?；谏鲜鲆?guī)定，可得出以下結(jié)論：

1.行政法規(guī)中規(guī)定的銀行卡均屬于刑法中的信用卡。理由在于，銀行卡（包括信用卡、借記卡）的發(fā)卡主體為商業(yè)銀行，具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能，也均可歸類為電子支付卡。

2.非銀行支付機構(gòu)賬戶不屬于刑法意義上的信用卡。根據(jù)《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第3條規(guī)定：非金融機構(gòu)提供支付服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本辦法規(guī)定取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，成為支付機構(gòu)。非銀行支付機構(gòu)賬戶則是由取得《支付業(yè)務(wù)許可證》的相關(guān)機構(gòu)推出的，具有消費支付、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等功能的信用支付工具。根據(jù)《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》和《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，此類第三方支付平臺等非銀行支付機構(gòu)不屬于我國金融機構(gòu)范圍[1]，因而相關(guān)賬戶也不屬于刑法中的信用卡。

（三）銀行卡套件與信用卡信息的關(guān)系

銀行卡套件并不是嚴(yán)格意義上的法律概念。司法實務(wù)中，銀行卡套件以銀行卡及卡密碼為中心，個人銀行卡套件往往還包括辦卡人的居民身份證信息、U盾及密碼、網(wǎng)銀賬號及密碼、綁定銀行卡的手機卡中的全部或部分信息;對公銀行賬戶套件往往還包括公司營業(yè)執(zhí)照、法定代表人身份證復(fù)印件、公司印章、財務(wù)印章、法定代表人個人私章、U盾及密碼、綁定銀行卡的手機卡中的全部或部分信息。依據(jù)上述信息的種類和數(shù)量的不同，實踐中以“銀行卡幾件套”稱呼，常見的有“個人賬戶四件套”和“對公賬戶八件套”[2]。

根據(jù)《關(guān)于頒布〈銀行卡發(fā)卡行標(biāo)識代碼及卡號〉和〈銀行卡磁條信息格式和使用規(guī)范〉兩項行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的通知》，信用卡信息主要包括五類：主賬號、發(fā)卡機構(gòu)標(biāo)識號碼、個人賬戶標(biāo)識、校驗位、個人標(biāo)識代碼（也就是平常所說的密碼）。該電子數(shù)據(jù)通常由發(fā)卡銀行在發(fā)卡時使用專用設(shè)備寫入信用卡磁條、磁芯中，作為POS機、ATM機等終端機識別用戶是否合法的依據(jù)。沒有這些信息，信用卡將無法使用。[3]兩相對比可見，實踐中出售的銀行卡套件包含信用卡信息的相關(guān)內(nèi)容。

二、租售銀行卡行為涉及罪名的疑難問題分析

基于對實踐中案例反映的犯罪行為進行分析，可將租售銀行卡行為具體細分為將本人銀行卡租售給他人、收購他人銀行卡又租售給他人和冒用他人身份騙領(lǐng)銀行卡后再租售給他人三種情形;部分案件行為人在租售銀行卡后還存在直接操作幫助轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)或提供刷臉、驗證碼等行為。類似的行為法院裁判在法律適用上截然不同，原因在于實踐中對非法持有他人信用卡、信用卡信息、支付結(jié)算等概念理解的不準(zhǔn)確。

（一）妨害信用卡管理罪中“非法持有”的理解

1.妨害信用卡管理罪中“非法持有”包含“曾經(jīng)非法持有”。實踐中，對于妨害信用卡管理罪中非法持有他人信用卡是否要求案發(fā)時仍系持有狀態(tài)存不同意見。有判例認(rèn)為非法持有類犯罪屬于法定繼續(xù)犯，其最為顯著的特征就是實行行為與不法狀態(tài)在一定時間內(nèi)同時繼續(xù)，但這種繼續(xù)狀態(tài)是否一定要持續(xù)到現(xiàn)在、中間是否能有間斷，并不影響繼續(xù)犯的認(rèn)定。[4]筆者贊同該觀點。其一，《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第30條非法持有他人信用卡，數(shù)量累計在五張以上的表述包含曾經(jīng)非法持有的含義;其二，曾經(jīng)非法持有的行為構(gòu)成、社會危害性與現(xiàn)實持有并無差異。曾經(jīng)非法持有之所以成為討論的問題，更多是基于證據(jù)能否證明曾經(jīng)持有的事實。57BA3E12-9874-42DC-8917-AA60F86E9236

2.持卡人出租、出售不能成為他人合法持有的依據(jù)。根據(jù)《關(guān)于防范和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的通告》第5條、《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第28條的規(guī)定，銀行卡及其帳戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，任何單位和個人不得出租、出售銀行賬戶（卡）和支付賬戶，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。因此，經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人租售銀行卡本身就是違法行為，他人基于違法行為的持有，屬于非法持有。

（二）竊取、收買、非法提供信用卡信息罪中的“信用卡信息”的理解

1.本罪中的信用卡信息不包括行為人自己的信用卡信息。刑法第177條之一第2款規(guī)定，竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料的，依照前款規(guī)定處罰。該罪狀明確表述為他人信用卡信息資料，故本人的信用卡信息資料不屬于本罪的犯罪對象。

2.本罪中的信用卡信息不包括虛假的信用卡信息。結(jié)合本罪的追訴立案標(biāo)準(zhǔn)，竊取、收買、非法提供他人信用卡信息資料，要求達到足以偽造可進行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名義進行交易。因此，不能實現(xiàn)上述目的的信用卡信息，也不是本罪的犯罪對象。

3.本罪中的信用卡信息不包括他人自愿出售的信用卡信息?！蛾P(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《妨害信用卡管理刑事案件解釋》）中關(guān)于“信用卡信息”的表述有4處，其中除竊取、收買、非法提供信用卡信息罪外，涉及偽造信用卡和冒用他人信用卡各1處。偽造和冒用的信息來源均不可能包括他人自愿出售，基于法律語言含義的統(tǒng)一性，本罪也應(yīng)作此限縮。同時，“斷卡”行動中行為人為牟利自愿租售銀行卡或套件的，其租售的目的就是為他人轉(zhuǎn)賬使用，卡商再行轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)售的行為，并未超出行為人的本意。結(jié)合《個人信息保護法》確立的以“告知—同意”為核心的個人信息處理規(guī)則和民法典第 1033 條規(guī)定的權(quán)利人同意規(guī)則，他人自愿出售銀行卡或套件的行為雖屬違法，但均未超出上述處分規(guī)則。2022年3月，《關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要二》）第7條也明確：當(dāng)前辦理“斷卡”行動中的此類案件，一般不以竊取、收買、非法提供信用卡信息罪追究刑事責(zé)任。

4.出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡所對應(yīng)的信息雖系非本人的、真實的信息，但鑒于刑法第177條之一第1款第4項的規(guī)定，亦不屬本罪中的信用卡信息?！斗梁π庞每ü芾硇淌掳讣忉尅分幸?guī)定的“偽造信用卡”“以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”所對應(yīng)的信息與虛假的信用卡信息并不相同?！斗梁π庞每ü芾硇淌掳讣忉尅返?條的規(guī)定，“偽造信用卡”可具體細化為復(fù)制他人信用卡、將他人信用卡信息資料寫入磁條介質(zhì)、芯片或者以其他方法偽造信用卡;第2條規(guī)定，“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”包括違背他人意愿，使用其居民身份證、軍官證、士兵證、港澳居民往來內(nèi)地通行證、臺灣居民來往大陸通行證、護照等身份證明申領(lǐng)信用卡的，或者使用偽造、變造的身份證明申領(lǐng)信用卡的。上述妨害信用卡管理罪中的“偽造信用卡”和“以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”所對應(yīng)的信息均為真實信息?；谏鲜銮樾我驯环梁π庞每ü芾碜锩鞔_規(guī)定，故對出售、購買、為他人提供上述信息的行為亦排斥收買、非法提供信用卡罪的適用。

綜上，在租售銀行卡類案件中，銀行卡的表現(xiàn)形式是卡、套件還是電子數(shù)據(jù)，一般不影響法律適用。因而，本文中關(guān)于銀行卡的法律適用均適用于銀行卡套件。

（三）提供銀行卡、幫助刷臉、轉(zhuǎn)賬和“支付結(jié)算”的關(guān)系

《紀(jì)要二》頒布后，實踐中對“支付結(jié)算”的認(rèn)定產(chǎn)生了較大分歧。本文認(rèn)為《紀(jì)要二》第4條“行為人出租、出售的信用卡被用于接收電信網(wǎng)絡(luò)詐騙資金，但行為人未實施代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為，或者未實施為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務(wù)的，不宜認(rèn)定為《解釋》第十二條第一款第（二）項規(guī)定的‘支付結(jié)算行為”的規(guī)定，旨在明確單純提供銀行卡的行為不宜認(rèn)定為“支付結(jié)算”，不能據(jù)此適用幫信罪支付結(jié)算20萬元的追訴立案標(biāo)準(zhǔn)。是否屬于支付結(jié)算，應(yīng)嚴(yán)格遵照《支付結(jié)算辦法》第3條和“兩高”《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定。故對于單純提供個人銀行卡被用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的，可適用《紀(jì)要二》規(guī)定的“單向流入涉案信用卡中的資金超過三十萬元，且其中至少三千元經(jīng)查證系涉詐騙資金”標(biāo)準(zhǔn)，但不宜適用20萬標(biāo)準(zhǔn);對使用受理終端或者網(wǎng)絡(luò)支付接口幫助他人支付結(jié)算或非法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)個人賬戶服務(wù)等可認(rèn)定屬于支付結(jié)算情形的，可適用20萬標(biāo)準(zhǔn)。同時，《紀(jì)要二》第4、5條均將“為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務(wù)”與“轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為”并列規(guī)定，認(rèn)可兩者具有同質(zhì)性，因而法律適用也應(yīng)統(tǒng)一。

三、租售銀行卡行為的類型化法律適用

（一）以準(zhǔn)確區(qū)分幫信罪和關(guān)聯(lián)犯罪共犯為前提

幫信罪是《刑法修正案（九）》增設(shè)的罪名，其立法目的旨在實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪利益鏈條中的幫助行為獨立入罪。[5]作為刑法適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代變化規(guī)定的新罪名，幫信罪雖與關(guān)聯(lián)犯罪共犯在不法層面上存在交集，但在有責(zé)層面上仍具有其獨特的構(gòu)成要件。幫信罪在有責(zé)層面只要求明知他人確切或可能利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，不要求知道對方實施的具體犯罪類型、觸犯的具體罪名，否則明知他人實施具體的犯罪，仍提供幫助的，理應(yīng)構(gòu)成共犯，而不應(yīng)再適用幫信罪，否則將放縱犯罪。比如，明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，仍為其提供銀行卡，協(xié)助轉(zhuǎn)移犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，根據(jù)“兩高一部”《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件意見》）第四部分第3條的規(guī)定，構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪。

（二）基于租售銀行卡行為的類型化分析法律適用

1.將自己的銀行卡租售給他人的。行為人的具體行為和主觀明知不同，可能涉及不同罪名。結(jié)合前述對幫信罪和關(guān)聯(lián)犯罪共犯的區(qū)分，對于單純將銀行卡出租、出售給他人的，如僅明知系實施犯罪，但不清楚具體犯罪行為的，可適用幫信罪;如果存在確切的主觀明知，如事先有共謀、有告知等，應(yīng)適用關(guān)聯(lián)犯罪共犯罪名。需要特別說明的是，此處的關(guān)聯(lián)犯罪并不排斥掩隱罪。雖然幫信罪不能是事后的幫助，但掩飾隱瞞只是相對于上游犯罪是事后犯，作為單獨罪名，掩隱罪仍存在事中的幫助行為。對于租售銀行卡后又幫助轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)或為他人轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)提供刷臉、驗證碼等幫助，且查實轉(zhuǎn)移的是犯罪所得或其產(chǎn)生的收益的，除事先共謀或多次互相協(xié)作等可推定共犯的情形外，根據(jù)《紀(jì)要二》第5條，一般可適用掩隱罪。

2.收購他人銀行卡又租售給他人的。因介入了他人的銀行卡法律適用相較第一種情形而言更加復(fù)雜，可能還涉及妨害信用卡管理罪、竊取、收買、非法提供信用卡信息罪?；谇拔牡姆治觯疚恼J(rèn)為不論是否存在即時查扣到信用卡的情形，對行為人收購他人銀行卡后再租售給他人的，不宜適用竊取、收買、非法提供信用卡信息罪。對于單純出租、出售他人銀行卡的，如無法查實被用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的，可考慮妨害信用卡管理罪;對查實被用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪且情節(jié)嚴(yán)重的，還構(gòu)成幫信罪;對于將對公銀行賬戶套件（包括自己或他人的）租售給他人的，因其中涉及的營業(yè)執(zhí)照屬于國家機關(guān)證件，還構(gòu)成買賣國家機關(guān)證件罪。對于同時觸犯多個罪名的，根據(jù)《刑法》第287條之一第3款和《辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件意見》第3條第7款的規(guī)定，均應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

3.對冒用他人身份騙領(lǐng)銀行卡后再租售給他人的。實踐中，不論是購買冒用他人身份辦理的銀行卡而后加價出售還是冒用他人身份辦理銀行卡后加價出售，均不符合偽造信用卡的情形，應(yīng)直接適用使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的條款，以妨害信用卡管理罪定罪處罰。出售后被用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，如同時觸犯其他犯罪的，可參照收購他人銀行卡又租售給他人的情形，擇一重罪處罰。57BA3E12-9874-42DC-8917-AA60F86E9236