簡雯琪

摘 要：生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪加重情節(jié)中的“其他嚴重情節(jié)”包括“食品數(shù)量較大”“持續(xù)時間較長”“毒害性強或者含量高”等規(guī)范的構成要件要素，為探尋該情節(jié)的司法認定現(xiàn)狀，選取全國209份刑事判決書進行實證研究，發(fā)現(xiàn)“其他嚴重情節(jié)”的司法適用存在規(guī)范的構成要件要素適用頻率過低、食品數(shù)量、持續(xù)時間要素缺乏認定標準、非食品原料毒害性與含量要素被忽視的問題。為使“其他嚴重情節(jié)”司法適用能夠回應立法期待，應建立分類計算的食品數(shù)量計算標準、以一年為界限判斷“持續(xù)時間較長”以及重視“毒害性”認定，強化司法鑒定意見作用。

關鍵詞：生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪;司法認定;加重情節(jié);其他嚴重情節(jié);規(guī)范性要素

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2022）03 — 0091 — 06

隨著近幾年我國社會形勢的不斷變化和發(fā)展，我國的刑事立法和司法政策為應對社會風險而做出的調(diào)整和轉(zhuǎn)變也體現(xiàn)出“以刑法控制社會風險的政策目標不斷強化，集體法益成為刑法保護的重心，刑法發(fā)展逐漸走向風險模式”的趨勢〔1〕，典型表現(xiàn)之一是《刑法修正案（八）》對第一百四十四條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的罪狀進行了實質(zhì)性地調(diào)整，本罪達到第二檔量刑區(qū)間的條件由“嚴重食物中毒事故或其他嚴重食源性疾病、對人體健康造成嚴重危害”調(diào)整為“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)”，達到第三檔量刑區(qū)間的條件也擴張了“其他特別嚴重情節(jié)”的范圍，增加了加重量刑情節(jié)，進而擴充了本罪的打擊面。2013年最高人民法院、最高人民檢察院出臺《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《食品犯罪解釋》）以“列舉式+兜底條款”的混合式立法模式完善了對本罪情節(jié)加重犯的規(guī)范。此種立法模式能夠發(fā)揮抽象式立法模式和列舉式立法模式的優(yōu)勢，對于能夠明確列舉的情節(jié)進行了細化規(guī)定，不能明確規(guī)定的可能情形則留有余地?！?〕

《食品犯罪解釋》第四、六、七條對生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的加重量刑情節(jié)“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”進行了規(guī)制，其中“其他嚴重情節(jié)”的規(guī)定以涉案金額為中心，引入持續(xù)時間、食品類型、被告人前科、添加的非食品原料的毒害性與含量要素。相比主要以受害人的身體健康損害為標準的“其他特別嚴重情節(jié)”，要判斷具有“其他嚴重情節(jié)”，司法人員則有可能會受到各種包含有規(guī)范的構成要件要素的加重情節(jié)的影響。

在此，筆者提出以下問題，

（1）司法實踐中，應如何認定涉案食品的數(shù)量達到“較大”的程度？是否存在行之有效的食品數(shù)量計量標準？

（2）被告人生產(chǎn)、銷售的時間段如何認定？達到多長時間足夠被認定為“時間較長”？當初次實施本罪實行行為與最后一次實施實行行為之間時間跨度大，但幾次犯罪行為之間間隔大的情況下，還能夠認定“時間較長”嗎？

（3）在認定摻入的非食品原料的毒害性或含量的場合，這兩者與被告人所生產(chǎn)、銷售的食品的有毒有害性之間的因果關系具體如何？法院是否肯定鑒定意見在此場合的效力？

《食品犯罪解釋》中列舉的具有“其他嚴重情節(jié)”的幾種規(guī)范性要素在實際司法操作中可能存在法院裁判的差異性較大的情況，故下文選擇生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的“其他嚴重情節(jié)”作為研究對象進行本文實證研究，探尋司法現(xiàn)狀，驗證問題，并嘗試提出建議。

于威科先行法律數(shù)據(jù)庫，以案由“刑事案由”、罪名“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”、全文包含“其他嚴重情節(jié)”、裁判時間“近三年”、文書類型“判決書”作為檢索條件，在全國范圍內(nèi)共析出241份判決書，經(jīng)過對重復、罪名不符合的判決書的剔除，共有209份有效判決書作為本文樣本庫。①

從判決書的基礎信息出發(fā)，設置被告人性別、被告人人數(shù)、主刑刑期、緩刑期限、罰金刑數(shù)額為維度;從《刑法》第一百四十四條法條內(nèi)容出發(fā)，提煉出實行行為、涉案食品有毒有害性的認定、情節(jié)認定、量刑區(qū)間作為研究維度;以《食品犯罪解釋》的相關規(guī)定為依據(jù)，將判決書中具體加重情節(jié)、涉案金額、涉案食品數(shù)量、生產(chǎn)、銷售持續(xù)時間、有毒有害非食品原料毒性強弱及含量提煉作為維度，對以上維度進行統(tǒng)計分析，觀察生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的司法現(xiàn)狀。通過進一步實證，對樣本庫中法院認定具有“其他嚴重情節(jié)”的案例進行詳細分析，能發(fā)現(xiàn)在“其他嚴重情節(jié)”的認定和適用中存在以下問題。

（一）具體情節(jié)認定依據(jù)：規(guī)范的構成要件要素形同虛設

本罪的三個量刑檔位之中，第二個量刑檔位即“五年以上十年以下有期徒刑”的認定標準是“對人體健康造成嚴重危害”或者“有其他嚴重情節(jié)”，在本文樣本庫209份判決書中，沒有判決書作出了“對人體健康造成嚴重危害”的認定，有79份判決書法院說理中明確認定被告人具有“其他嚴重情節(jié)”，其中，有69份判決書認定的具體情節(jié)為生產(chǎn)、銷售金額處在20-50萬元之間的，占比87.3%;當生產(chǎn)、銷售金額處于10-20萬之間，但食品數(shù)量較大，足以認定情節(jié)嚴重的僅有2份，同檔銷售金額，被告人生產(chǎn)、銷售時間較長足以認定情節(jié)嚴重的僅有1份;以有毒、有害非食品原料毒害性強或者含量高作為具體情節(jié)認定的也僅有1份。反映出在實際司法審判中，對于“數(shù)量較大”“持續(xù)時間較長”“毒害性強或者含量高”這種規(guī)范的構成要件要素適用率非常低，絕大多數(shù)法院判決在劃定量刑檔位時還是采用單一金額情節(jié)認定的“一刀切”做法，《食品犯罪解釋》對于多種規(guī)范性要素的設置事實上形同虛設。

司法實踐對于認定具體加重情節(jié)的偏差，使得《食品犯罪解釋》的規(guī)定在本罪法益的保護上展現(xiàn)出重大不足。本罪所保護的法益的具體內(nèi)容在學界尚存在爭議，但是這其中對于本罪法益包含不特定多數(shù)人的健康、生命安全是形成了共識的，〔3〕本文樣本庫中呈現(xiàn)出的“嚴重健康危害”情節(jié)的缺失和單一金額情節(jié)在“其他嚴重情節(jié)”中的絕對核心地位，難以令人相信司法實踐對于本罪欲保護的生命健康法益做出了充分回應。

（二）食品數(shù)量、持續(xù)時間要素缺乏認定標準

根據(jù)《食品犯罪解釋》第六條第（二）項，有毒、有害食品的數(shù)量較大和生產(chǎn)、銷售持續(xù)時間較長是作為能夠代表犯罪行為的危害性而彌補生產(chǎn)、銷售金額上的不足。然而以上兩個看起來都能夠量化的情節(jié)要素在形成統(tǒng)一的認定標準上各自存在困難。

1.食品計量單位不一，難以統(tǒng)一計算

本罪涉及的“食品”，包括但不限于生活用語意義上的“食品”，還包括保健藥品、活著的牲畜、本身不適合人食用的物品等，〔4〕不同的食品的計量單位千差萬別，在同等重量下，要對牲畜肉和“保健藥品”作相當?shù)睦斫怙@然不合理，在計量單位同為個數(shù)時，又會出現(xiàn)“袋”“盒”“箱”“條”等在一般人認知中即存在巨大差異的量詞。反映在司法實踐中，會造成幾乎無法真正給“數(shù)量較大”劃定一個標準的結果。

如表一所示，司法審判人員對于涉案食品的數(shù)量的真實數(shù)字是否需要查明往往存在“避難就易”的傾向，即使能夠得出食品的真實數(shù)量，法院判決也不一定愿意做出是否達到“數(shù)量較大”程度的判斷。在下表周建、李華玉生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案一審刑事判決書中，①法院經(jīng)審理查明被告人生產(chǎn)、銷售金額為16.57萬元，高于10萬元但不足20萬元，根據(jù)《食品犯罪解釋》不能以單一金額情節(jié)認定為“具有其他嚴重情節(jié)”，故應引入對其他規(guī)范性要素的考察，本案偵查機關無法對全部涉案保健食品膠囊進行追溯，故食品數(shù)量僅包括當場查獲的97142枚膠囊，如果該97142枚膠囊足以被認定為“數(shù)量較大”，則可以適用《食品犯罪解釋》第六條第（二）項認定具有“其他嚴重情節(jié)”，反之則不然。法院判決卻回避了至關重要的對涉案食品數(shù)量的認定，直接作出具有“其他嚴重情節(jié)”的判決。而實際司法審判中，如下表郭亮生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪案一審刑事判決書②，法院描述涉案食品時使用了袋、盒、件、顆等多種量詞，卻并沒有進行單位的統(tǒng)一或者總體數(shù)量的查明的情況更是比比皆是。總而言之，涉案食品數(shù)量情節(jié)在實際運用中存在難以查明具體數(shù)量、難以有統(tǒng)一標準衡量數(shù)量的多少、法院判決認定隨意或者回避該情節(jié)的認定的問題，該情節(jié)的判斷很大程度上還是依賴于法官的審判經(jīng)驗和主觀認知，審判邏輯極易走上“訴諸常識”的道路。

2.劃定“持續(xù)時間較長”的界限模糊

對于被告生產(chǎn)、銷售有毒有害食品的持續(xù)時間要素的適用，在本文樣本庫中也比較少展現(xiàn)明確的態(tài)度。如下表中馬潔、張雯、鄭麗生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪案中，①被告人于2017年10月至2018年11月共計一年零一個月對的時間內(nèi)從事有毒、有害的減肥膠囊的銷售，檢察機關的公訴意見中，認定被告人生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品達到了“持續(xù)時間較長”的標準，但是法院判決則作出了否定，進而否認被告人具有“其他嚴重情節(jié)”，最終被告人獲刑二年九個月。而在劉春菊、陳傳金、李朝安生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪一案，②被告使用地溝油經(jīng)營火鍋店的持續(xù)時間為兩年零三個月，法院判決認為持續(xù)時間較長，并進一步認定被告具有“其他嚴重情節(jié)”，作出了有期徒刑五年的判決。

從本文樣本庫中大概可以看出，在被告以長期穩(wěn)定盈利為目的將生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品作為自己的職業(yè)的案件中，當持續(xù)時間處于一年左右時，法院普遍傾向不認定“持續(xù)時間較長”，而當持續(xù)時間超過兩年時，法院則更傾向于認定“持續(xù)時間較長”，但是當持續(xù)時間處于一年至兩年之間時劃定“持續(xù)時間較長”的界限仍然模糊。在本文第一部分筆者提出的第（2）個疑問中，關于是否存在幾次生產(chǎn)、銷售行為之間間隔較長但認定為持續(xù)的時間段，在本文樣本庫中并不存在這種情況，當幾次犯罪行為之間存在間隔時間較長的情況時，法院則從涉案金額或食品數(shù)量出發(fā)進行判定。

值得注意的是，如果《食品犯罪解釋》第六條第（二）項規(guī)定進行文義解釋，要適用這一條所經(jīng)歷的審查思路應是，先認定涉案金額是否多于10萬元而少于20萬，再根據(jù)實際情況選擇適用食品數(shù)量情節(jié)或者持續(xù)時間情節(jié)，也就是說，金額認定是進入數(shù)量和時間判斷的前提，且食品數(shù)量和持續(xù)時間是以“或者”連接的選擇適用關系。但如表二中李德仕、李英生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案中，③法院在并沒有對生產(chǎn)、銷售金額查明的前提下，直接認定被告“生產(chǎn)、銷售持續(xù)時間較長”并作出判決。更典型的還有陳兵書生產(chǎn)、銷售有毒有害食品案一審判決書，④法院否定了檢察院提出的“涉案金額達三十余萬元”的意見，也沒有查明真實涉案金額，并且在沒有查明生產(chǎn)、銷售的有毒、有害豆芽的具體數(shù)量，僅查明持續(xù)時間為兩年左右的情況下，作出了“銷售金額、數(shù)量均較大，且從2011年11月國家明令禁止食品生產(chǎn)企業(yè)使用4—氯苯氧乙酸鈉等添加劑到其案發(fā)時，企業(yè)已非法使用該添加劑長達兩年的時間，生產(chǎn)、銷售持續(xù)的時間也較長，該情形依法應認定為‘其他嚴重情節(jié)’”的判決，看似對情節(jié)進行了綜合認定，實則并沒有先后的邏輯順序和清晰的認定標準。

（三）非食品原料毒害性與含量要素被忽視

筆者認為，《食品犯罪解釋》第六條第（五）項的規(guī)定作為本條中除兜底條款外唯一一項沒有涉案金額限制的加重情節(jié)，是本條中最能體現(xiàn)對不特定多數(shù)人的生命健康法益保護的情節(jié)設置。非食品原料的毒害性高低和含量高低是直接與本罪最基本的條件之一——有毒、有害性緊密連接的情節(jié)要素，對該項規(guī)定應予以極高的重視。目前學界對于本罪中非食品原料的“有毒”與“有害”在危害性上達成應當作相當?shù)睦斫獾墓沧R，〔5〕應對“有害”進行限制解釋，使之與“有毒”相匹配?！?〕《食品犯罪解釋》第二十條對認定“有毒、有害的非食品原料”列明了三種依據(jù)，并設置了兜底條款，⑤在無條文依據(jù)或案情復雜時，法院判決需要通過司法鑒定意見作出有毒、有害性的判斷?！?〕

遺憾的是，司法實踐中，法院判決在有毒、有害性的認定上顯得非常不足。有152份判決書沒有對有毒、有害性進行認定和說理，占比72.8%，這其中，部分判決僅對檢出的非食品原料的名稱進行說明，部分則根本沒有對認定的依據(jù)和過程進行任何說明;有2份判決書以法律、法規(guī)作為有毒有害性認定依據(jù)，該2份判決均為被告人均以“地溝油”經(jīng)營餐飲，法院判決援引《食品安全法》判斷;①有21份判決書以《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》和《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》為認定依據(jù)，占比10.1%;17份判決書以國務院有關部門的公告為依據(jù)認定有毒、有害性，占比8.1%;有17份判決書通過司法鑒定機構出具的鑒定意見確認非食品原料的有毒、有害性，占比8.1%。但即使是以鑒定意見作為判斷依據(jù)，判決書也普遍沒有對有毒、有害性的說理。

本文樣本庫中僅有一份判決書適用“有毒、有害非食品原料毒害性強”情節(jié)認定“具有其他嚴重情節(jié)”，即被告人沙魯魯犯生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪一審刑事判決書，②該案中，被告在明知是有毒的羊肉或中毒的死羊的情況下，仍以4500元收買了3只未屠宰死羊和5只已屠宰未剔骨的羊，拉到陜西省大荔縣予以銷售。山西醫(yī)科大學司法鑒定中心對羊肉進行了鑒定，認定檢出的氟乙酰胺為高毒農(nóng)藥，并進行了毒害性的說明：“口服中毒除消化道癥狀外，主要表現(xiàn)中樞神經(jīng)系統(tǒng)過度興奮，煩躁不安，肌肉震顫，反復全身陣發(fā)性和強直性抽搐，該藥易損壞心肌?！狈ㄔ河谑且勒砧b定意見作出該非食品原料毒性大，進而確定被告具有其他特別嚴重情節(jié)。

該判決書對于毒害性的說理詳盡、充分，適用情節(jié)明確，但是正如上所述，大多數(shù)判決書往往只點明涉案食品中的有毒、有害非食品原料名稱，一不說明其有毒、有害性的認定依據(jù)，二不說明其毒害性多大、三不對檢出含量的濃度進行判斷，閱讀者難免一頭霧水，法官最后的判決似乎也建立在虛無縹緲的事實認定的基礎之上。對毒害性認定的忽略，是在有毒、有害性認定環(huán)節(jié)對專業(yè)司法鑒定意見效力忽視的延續(xù)，很有可能使法院判決在確認量刑起點時就發(fā)生偏差，進而影響量刑結果。

將以上司法實踐中解釋和適用“其他嚴重情節(jié)”中規(guī)范性要素遇到的問題進行梳理，不難得出問題根結在于如何使得這些規(guī)范性表達的情節(jié)能夠真正地具有實踐中適用的可操作性，也就是說，我們應給這些規(guī)范性表達的條文賦予清晰化的標準和界限。

（一）建立分類計算的食品數(shù)量計算標準

結合《食品犯罪解釋》第二十條及筆者實證過程中的發(fā)現(xiàn)，涉案被告所生產(chǎn)、銷售的食品大致可以分為：（1）“保健食品”，包括減肥膠囊、養(yǎng)生膠囊、“奶片”等;（2）普遍意義上的“食品”，常見的有火鍋、豆芽等蔬菜、牲畜肉、貝類等。前者出現(xiàn)在判決書中的計量單位一般為“片”“粒”“盒”“袋”，而后者的計量單位一般為“千克”“市斤”“條”“只”等，這兩者的性質(zhì)差異之大，使得如果強求兩者采取統(tǒng)一的計算方式會顯失公平，筆者認為，可以參考我國對于食品犯罪量刑的分類討論標準，建立起分類計算的食品數(shù)量計算標準。具體操作為，針對“保健食品”類，統(tǒng)一以“?！被蛘摺懊丁钡仁称返淖钚—毩€體單位作為計量單位，即如果是以膠囊的形式出現(xiàn)，則以最小的單位“粒”作為計量單位，如果是口服液的形式，則以最小的單位“瓶”作為計量單位，再由相關行業(yè)或者部門制定數(shù)量標準。針對“普通食品”，在同等毒害性的前提下，全部以重量為標準進行比較。如果存在包含有毒、有害物質(zhì)的毒害性和含量差異巨大的情況，則應當優(yōu)先認定毒害性的強弱，如果能夠達到“毒害性強或者含量較大”的條件，則無須再計算整體重量，直接作出具有“其他嚴重情節(jié)”的結論。即筆者認為，雖然在篇幅上和條文結構上，金額、數(shù)量和時間情節(jié)排在毒害性和含量情節(jié)之前，但在司法實務中，后者的認定是具有一定優(yōu)先性的。

（二）以一年劃定“持續(xù)時間較長”的界限

如前文所述，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的持續(xù)時間事實上是比較容易形成明確的可量化的標準的，雖然現(xiàn)在沒有司法解釋等相關法律文件劃分標準，但經(jīng)過實證可知，在司法實踐中法院判決偏向不認定一年以下的時間為“持續(xù)時間較長”，兩年以上則偏向認定“持續(xù)時間較長”，故問題在于一年至兩年之間的這段時間。筆者認為，可以確立“營業(yè)犯+持續(xù)時間一年以上”的量化標準。之所以首先以“營業(yè)犯”作為限定，是因為持續(xù)時間要素的設立本身是為了從被告從事生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的時間中反映出法益侵害性的大小，比如某些添加了毒性較弱的非食品原料的“保健食品”，被告正是通過長期的、穩(wěn)定的銷售才使得消費者的身體健康產(chǎn)生較大的損害，也只有穩(wěn)定的銷售行為才會持續(xù)地對正常的市場經(jīng)濟秩序產(chǎn)生有效的沖擊。

其次，對于設置“一年以上”的門檻的論證，由于缺乏任何成文法律文件的規(guī)定和參考，筆者于是從相關食品犯罪及其他本罪同一章節(jié)的罪名的權威案件出發(fā)尋找參考標準。2015年12月4日，最高人民法院公布14起打擊危害食品、藥品安全違法犯罪典型案例，該批案例之十“姚揚業(yè)生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案”中，〔8〕被告人使用過氧化氫水浸泡豬皮、魷魚并銷售，至案發(fā)時已持續(xù)一年零四個月，法院判決認定被告人生產(chǎn)、銷售持續(xù)時間達到較長的標準。2020年11月6日，最高檢、證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布12起證券違法犯罪典型案例，該批案例之五“胡某夫利用未公開信息交易案”中，〔9〕被告人利用其職務便利獲取證券市場內(nèi)部信息并違背規(guī)定私下進行股票交易，至案發(fā)時已持續(xù)一年零二個月，法院判決認定被告人實施犯罪行為持續(xù)時間較長。綜上，在以上經(jīng)濟犯罪典型案例中，持續(xù)時間一年零四個月、一年零二個月均可被認定為“持續(xù)時間較長”，將本罪“持續(xù)時間較長”的門檻設為一年具有合理性，也符合我國對食品犯罪的打擊“從嚴從重”的刑事司法政策精神?！?0〕

（三）重視“毒害性”認定，強化司法鑒定意見作用

“非食品原料毒害性強或者含量高”情節(jié)在“其他嚴重情節(jié)”中有著舉足輕重的地位，其不僅是銜接非食品原料的毒害性與“對人體造成嚴重危害”的結果的橋梁，也是“其他嚴重情節(jié)”對本罪所保護的公民生命健康法益最直接的回應。針對案件中涉及到的非食品原料的有毒、有害性的認定，司法鑒定意見的地位應當是毋庸置疑的。從現(xiàn)實語境出發(fā)，風險社會語境下，食品犯罪領域呈現(xiàn)出的態(tài)勢是新物質(zhì)、新形式層出不窮，《食品犯罪解釋》雖然列舉了法律法規(guī)、國務院有關部門公布的名單、公告作為評判有毒、有害性非食品原料的依據(jù)，但以上文件顯然不可能涵蓋所有的有毒、有害非食品原料，如果不通過專業(yè)司法鑒定意見的輔助，要求法官對案件中涉及的化學物質(zhì)擁有準確的認知顯然是強人所難。從司法解釋出發(fā)，《食品犯罪解釋》第二十一條確認了司法鑒定機構和專家意見對于毒害性認定的作用，我國也已有學者對鑒定意見的必要性進行了論證，只有強化鑒定意見和專家學者的作用，才能現(xiàn)實地將定性的法律條文與定量的科學知識進行結合。

在具體案件中，應當更加注重司法鑒定意見的作用，鑒定意見的作用應不僅限于檢測出具體的非食品原料的名稱，審判人員應關注具體原料的含量以及鑒定意見中對該原料毒害性的論述，必要時應積極尋求專家的意見。對于常見的有毒、有害非食品原料，應形成量化的毒害性評判標準，通過含量大小即可判斷涉案食品的毒害性強弱，對于不常見的及新出現(xiàn)的有毒、有害物質(zhì)，則應將專家論證作為常態(tài)化的認定方式，保證在“從嚴從重”的整體精神指導下，每一個案件都在準確認定毒害性的前提下做出判決結果。

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〔責任編輯：包 闊〕