何國勝
“看守所關(guān)著33個人,有9個人是涉嫌‘幫信罪?!苯衲?月份,湖南人和律所律師石伏龍在湖南老家看守所會見自己表弟時,從他那里了解了這個情況。
石伏龍表弟原以修電腦為生,后來在網(wǎng)絡(luò)論壇中看到 “跑分”的兼職,說是一日至少有300元的收入,心便動了。所謂“跑分”,就是用自己的支付賬戶幫別人收款轉(zhuǎn)賬,獲取傭金。半年后,有人因電信詐騙報案,警方追蹤被騙資金時發(fā)現(xiàn)經(jīng)過他表弟的支付賬戶。最后,他表弟錢沒掙到多少,反而因涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪(下稱“幫信罪”)被警方帶走,面臨刑事審判。
表弟出事后,石伏龍系統(tǒng)地了解了“幫信罪”,才知道這個名字拗口的罪名,竟然在2021年刑事起訴罪名中排名第三,僅次于危險駕駛罪和盜竊罪。
從“年齡”來說,“幫信罪”還很年輕。2015年的刑法修正案中,新增了此罪,從當(dāng)年11月1日開始施行。其指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪,為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持,或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助,情節(jié)嚴(yán)重的行為。
在實際中多表現(xiàn)為租售銀行卡、電話卡;跑分;開發(fā)違規(guī)App;為相關(guān)電信詐騙App進(jìn)行廣告推廣等行為。他們構(gòu)成了電信詐騙鏈條中重要一環(huán),被稱為電詐“工具人”。根據(jù)《刑法》第二百八十七條之二,“幫信罪”處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。
“幫信罪”在設(shè)立之初少被人知,但從2020年開始激增后,一時間讓不少人不知所以,不知“幫信”為何罪。短時間內(nèi)該罪名的起訴案件猛增,也讓一些法學(xué)專家擔(dān)心,是否存在打擊面過廣的問題?
此外,大量的“幫信罪”案件表明,參與者以青年、低收入、無固定工作人員為主,甚至出現(xiàn)了不少在校生涉案的情形。因而,如何謹(jǐn)慎、妥善處理這類人,使得他們的未來人生不因此斷送,也成了司法機(jī)關(guān)需要面對的問題。
“幫信罪”在設(shè)立之初一直很“安靜”。裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示,2019年之前,“幫信罪”文書不足百份,2019年有所增多,達(dá)到百份?!暗螅咀镞m用迅速擴(kuò)大,2021年全國檢察機(jī)關(guān)共起訴涉嫌幫信罪犯罪嫌疑人12.93萬人,同比上升8.43倍?!闭憬」舱哐芯吭貉芯繂T高艷東告訴記者。
隨之的一個問題是:為何2020年作為一個“幫信罪”節(jié)點,數(shù)量陡增,并在2021年達(dá)到高峰?
有學(xué)者撰文表示,“幫信罪”在2020年突然猛增,原因在于2019年10月最高法、最高檢發(fā)布的《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下稱“解釋一”)徹底激活了這一新罪名。
在“解釋一”發(fā)布之前,刑法關(guān)于“幫信罪”的表述較為模糊。表現(xiàn)為既不好確定“明知”的情形,也無法明確何為“情節(jié)嚴(yán)重”,而這兩者是確認(rèn)“幫信罪”的要件。 “解釋一”列出了 “幫信罪”中“明知”和“情節(jié)嚴(yán)重”的七種情形,給公安機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的辦案審判提供了具體的指導(dǎo),從而使得效率提高。
深圳某區(qū)的一位反詐民警告訴記者,他們的確是在“解釋一”發(fā)布后開始大量破獲“幫信罪”案件。
2021年全國檢察機(jī)關(guān)共起訴涉嫌幫信罪犯罪嫌疑人12.93萬人,同比上升8.43倍。
高艷東表示,“解釋一”的出臺是導(dǎo)致“幫信罪”爆發(fā)的其中一個原因。此外,當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪本身呈現(xiàn)的高發(fā)態(tài)勢,導(dǎo)致相應(yīng)幫助行為數(shù)量龐大。而且,“幫信罪”幫助手段較為集中,多表現(xiàn)為幫助上游詐騙團(tuán)伙“跑分”洗錢、為詐騙團(tuán)伙提供收發(fā)短信驗證碼“服務(wù)”、為詐騙團(tuán)伙非法獲取并提供批量社交媒體賬號等行為,由此催生了大量從業(yè)群體。
另外,“幫信罪”表現(xiàn)為串并案多發(fā)。以販賣銀行卡為例,行為人收售的銀行卡由于實名認(rèn)證限制,往往需要在全國范圍內(nèi)大量購買,導(dǎo)致涉案地區(qū)廣、人數(shù)多。再加之2020年10月,公安部、工信部在全國范圍內(nèi)開展“斷卡行動”,集中嚴(yán)厲打擊租售“兩卡”(行為)。
犯罪人數(shù)多和打擊力度大這兩點的匯合,便導(dǎo)致了“幫信罪”人員數(shù)量的井噴出現(xiàn)。
而還有一個不怎么被關(guān)注,但現(xiàn)實的原因是—“幫信人員”是整個電信詐騙鏈條中最容易到案的人員。上述深圳反詐民警告訴記者,電信詐騙中,處于上游的詐騙分子多盤踞在境外,如東南亞、中東等地?!跋窬挼榈耐甙?、果敢那些地方,它原來就是金三角那一塊區(qū)域,是專門販毒制毒的區(qū)域?!边@導(dǎo)致電詐中最危險的詐騙人員常常無法抓獲。同時,幫信人員大都在境內(nèi),而且其身份通過銀行卡可以快速查詢鎖定,很容易到案。
但這并非是因為抓不到電詐的主犯而抓這些幫信人員頂罪。上述反詐民警跟記者強調(diào),幫信行為在整個電詐過程中起著關(guān)鍵作用。“這些人想要騙錢,總要有兩個東西,一個是交流的工具,另一個就是收錢的工具,最重要的是收錢的工具?!痹p騙分子在境外無法也不敢直接轉(zhuǎn)移騙來的資金,必須經(jīng)過境內(nèi)賬戶的轉(zhuǎn)移接力洗白后再進(jìn)入詐騙分子賬戶。因而,如果沒有境內(nèi)賬戶的參與,被騙資金很難流出。這也是《刑法》新增“幫信罪”罪名和公安部門嚴(yán)厲打擊“幫信”行為的原因所在。
“幫信罪”起訴人數(shù)激增后,也有法學(xué)專家擔(dān)心此罪名打擊過廣。高艷東告訴記者,當(dāng)前“幫信罪”打擊范圍確有些過寬。具體有三個原因:
一是幫信罪設(shè)立之時,僅針對“六類”犯罪,即為犯罪提供聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持或提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助。但這六種行為模式實際上有非常大的解釋空間。如提供互聯(lián)網(wǎng)接入可解釋為安裝貓池設(shè)備(基于電話的一種擴(kuò)充裝備,可以同時接受多個用戶撥號連接的設(shè)備),用于遠(yuǎn)程控制進(jìn)行電信詐騙、使用虛假身份購買SIM卡或辦理寬帶等行為。更不用提“幫信罪”構(gòu)成要件中還有“其他技術(shù)支持”“其他幫助行為”等表述,這無疑擴(kuò)大了本罪的適用范圍。296316A6-7C7D-4D7E-9600-0C620BA1DEFB
二是司法實踐中對“幫信罪”具體行為類型的認(rèn)定存在一定的隨意性,是否嚴(yán)格符合以上行為模式均未得到嚴(yán)格論證。
如最高法、最高檢和公安部出臺的另一司法解釋認(rèn)為,收購、出售、出租他人手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的也屬于幫助行為。但是否適用本罪,不僅要看犯罪行為是否符合以上六種行為模式或有相當(dāng)?shù)纳鐣:π?,還要從違法性方面考察是否具備刑事違法性,從行為人的罪責(zé)方面考察其處罰必要性。
但在從嚴(yán)從重打擊涉網(wǎng)犯罪、“兩卡”犯罪、電信詐騙犯罪的背景下,“幫信罪”成為兜底罪名。即在沒有明確具體罪名能用的條件下,幫信罪就扮演了重要的“替補”角色。如當(dāng)前存在一種行為,即電信詐騙分子提供自己被封的微信賬號給不知情的大學(xué)生,這些學(xué)生用自己的賬號幫助其解封。一些法院就將這種行為判處為“幫信罪”,這種判罰的論證就值得商榷。
三是由于“幫信罪”與其他罪名之間存在競合(一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個法條規(guī)定的罪名),其界限劃分不明確,“幫信罪”也因而成為新“口袋罪”。
“幫信罪”的第3款明文規(guī)定,“有前兩款行為(即文初提到的“明知”和“情節(jié)嚴(yán)重”),同時構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。因此,立法者看到了幫信罪與詐騙、盜竊、開設(shè)賭場等罪可能存在共犯情形,此時處罰相對較重罪即可,但實際上,“幫信罪”跟其他犯罪的共犯界限并不明確,其原因主要在于對“明知”的認(rèn)定存在偏差。
“幫信罪”起訴人數(shù)激增后,也有法學(xué)專家擔(dān)心此罪名打擊過廣。
比如,當(dāng)前司法實踐中流行觀點認(rèn)為,在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中,將幫助者認(rèn)定為共同犯罪而以幫助犯論處的,主要局限在幫助者與被幫助者存在事前或者事中“通謀”的情形。但假如行為人主觀上只知道提供的幫助行為用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的,但并沒參與“通謀”的,一般認(rèn)定為“幫信罪”。但也有學(xué)者認(rèn)為,應(yīng)采取概括的犯罪故意理論,只要行為人主觀上認(rèn)識到自己提供的幫助行為被用作犯罪仍提供的,應(yīng)以被幫助人的實際所犯罪行確定其為幫助犯。
在其他犯罪中,“明知”屬于犯罪的“故意”認(rèn)識因素之一,但在幫信罪中,“明知”升格為“構(gòu)成要件”(即只要符合“明知”不管情節(jié)嚴(yán)重與否都可定罪),對明知的不同解讀也導(dǎo)致了本罪與其他犯罪界限混淆,成為本罪容易變成“口袋罪”的原因。
“銀行卡借給朋友了或者賣給了別人,但我哪知道別人用來干啥了?”這樣的情況能否避免被認(rèn)定為“幫信罪”?
司法實踐中,常有人以自己不知情辯解,對該罪的要件之一“明知”產(chǎn)生挑戰(zhàn)。石伏龍告訴記者,有些“幫信”人員的確不知道自己的卡被用于電信詐騙中,而且對“幫信”這種行為的違法性知之甚少?!翱ㄉ獭被颉翱^”在租購卡時,不會說卡的具體用途,而是想方設(shè)法打消當(dāng)事人的疑慮。
但是,“就算你不知道對方是否用自己的卡實施違法行為,但你這個卡和賬戶是不能借出去的,一旦借出去,就已經(jīng)具備了一定的違規(guī)性”。石伏龍表示,單純以不知情來辯解,在實際中很難有效。
高艷東說:“法律上的‘明知由于是一種主觀認(rèn)識狀態(tài),除行為人外難以為外人所知,故明知的范圍可認(rèn)為是明確知道以及應(yīng)當(dāng)知道。后者需要進(jìn)行司法推定,由法官結(jié)合行為人認(rèn)知能力與水平、是否逃避監(jiān)管、是否符合常理等因素進(jìn)行判斷?!北热鐚y行卡借給或賣給他人,既不符合銀行的規(guī)定,也不符合常理,行為人應(yīng)當(dāng)知道該行為有違法風(fēng)險。
最高檢在“解釋一”重難點問題解讀中也曾提到,“幫信罪”的“明知”在實踐中存在兩種情形:一種是行為人確實不知道,只是疏于管理;另一種則是行為人雖然明知,但放任或者允許他人的犯罪行為,而司法機(jī)關(guān)又難以獲得其明知的證據(jù),導(dǎo)致刑事打擊遇到障礙。
出于此,“解釋一”細(xì)化了“明知”的七種情形,包括經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關(guān)行為的;接到舉報后不履行法定管理職責(zé)的;交易價格或者方式明顯異常的;提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的等。其中,交易價格或方式明顯異常這一情形,就足以讓不少“不知情”的辯解理由失效。
此外,在“斷卡行動”開展后,銀行、電信公司等非常重視銀行卡、手機(jī)卡不外借、不出售的告知和提醒工作。中國銀行一工作人員告訴記者,“斷卡行動”以后,銀行如果出現(xiàn)涉案賬戶會遭到行政處罰,如果數(shù)量較多,甚至?xí)媾R停業(yè)整頓的處罰。
“有些銀行不敢開新戶,個人開戶需要單位開介紹信,無單位的需要社區(qū)或村委開介紹信?!鄙鲜鲢y行人員說,開戶前銀行會再三強調(diào)開戶須知,告知司法風(fēng)險。
因而,在原則上,所有持卡人員都應(yīng)知道,外借或出售“兩卡”具有違法風(fēng)險。
石伏龍表示,就他接觸的“幫信罪”嫌疑人來看,多數(shù)人并非是全然不知情的無辜者,而是抱著一種僥幸心理圖小便宜,覺得卡反正不在我手里,錢也不是自己轉(zhuǎn)的。而實際中,“幫信”行為不只是把卡賣給別人這么簡單。
上述反詐民警向記者解釋,多數(shù)售卡的“幫信”人員,不但把卡賣給了別人,還參與了后期轉(zhuǎn)賬時的短信或人臉識別驗證。石伏龍也稱,除了賣卡、跑分的人以外,那些設(shè)計賭博或色情App的人,盡管也會以不知情辯解,但他們在設(shè)計之初就知道,這類App的用途是違法的。
由此可知,目前在“幫信罪”的處理中,很難以不知情脫罪,說自己“不知道”。
在沒跟刑偵的同事交流前,上述反詐民警覺得,涉及“幫信”行為尤其是賣卡行為的,應(yīng)該多是一些上了年紀(jì)的人。因為在他的印象里,這類人容易被哄騙。但讓他驚訝的是,刑偵的同事告訴他,“幫信罪”嫌疑人幾乎清一色是年輕人。同時,他們還多是外來務(wù)工者,沒有固定工作,也沒有固定住所,集中在勞務(wù)市場和城中村。
石伏龍有同樣的總結(jié)。他接觸的“當(dāng)事人”,也多是一些年輕工人和剛畢業(yè)的學(xué)生,收入不高,想著掙點快錢。但由于社會經(jīng)驗不足或文化程度不高,被卡商或卡頭以兼職外衣哄騙,成為電信詐騙的“工具人”。296316A6-7C7D-4D7E-9600-0C620BA1DEFB
按照“解釋一”關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定,這些“工具人”為三個以上對象提供幫助的;支付結(jié)算金額二十萬元以上的;以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的;違法所得一萬元以上的;二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動、危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全受過行政處罰,又幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的等行為,均構(gòu)成“幫信罪”,面臨刑事處罰。
目前在“幫信罪”的處理中,很難以不知情脫罪,說自己“不知道”。
“幫信罪”雖起訴人數(shù)不少,但在處罰力度上,在刑事罪名中屬量刑較輕者?!巴ǔG闆r下一般是一年以下或一年左右,除非那種卡商、卡頭,或者情節(jié)很嚴(yán)重的。”石伏龍說,有些涉案金額不多,能認(rèn)罪認(rèn)罰且賠償受害人損失的,可以判緩刑或不起訴。“但對于那些經(jīng)濟(jì)條件不太好的家庭來講,他認(rèn)為坐幾個月牢算了,花幾萬塊錢去賠償?shù)脑?,劃不來。?/p>
另一值得關(guān)注的是,“幫信罪”涉案年輕人中,出現(xiàn)了不少在校學(xué)生。他們多由學(xué)長學(xué)姐介紹,因兼職入坑,消費欲強而經(jīng)濟(jì)來源少,社會經(jīng)驗缺乏,一度被卡商或卡頭瞄準(zhǔn)。他們一旦涉案服刑,就會給人生留下污點,在還未出校之際就可能葬送未來。
但從目前來看,司法機(jī)關(guān)對涉“幫信罪”的在校學(xué)生會酌情“網(wǎng)開一面”。
2021年6月,最高檢和教育部聯(lián)合公布了一批在校生涉“兩卡”犯罪典型案例。5個典型案例中,吳某豪等9人掩飾、隱瞞犯罪所得案,由于考慮到吳某豪等9人均系在校學(xué)生,檢方會同相關(guān)學(xué)校和教育部門,對涉案學(xué)生的行為危害、悔罪表現(xiàn)、能否繼續(xù)接受教育等進(jìn)行評估。在征得教育部門同意后,所在學(xué)校對其中7名涉案學(xué)生保留學(xué)籍,檢方依法提出適用緩刑建議。
2022年3月2日,最高檢表示,堅持將懲治重點放在犯罪集團(tuán)、犯罪團(tuán)伙的組織者、策劃者、指揮者和骨干分子、販卡團(tuán)伙、職業(yè)卡商、行業(yè)內(nèi)鬼上。針對年輕人,尤其是在校學(xué)生淪為“工具人”、詐騙犯罪幫兇的情況,堅持以教育、挽救、懲戒、警示為主,落實“少捕慎訴慎押”刑事司法政策。
石伏龍通過梳理已有的“幫信罪”文書總結(jié)了多種不起訴的情形,其中之一就是“在校大學(xué)生,積極賠償并取得諒解”。
但這種出于為在校學(xué)生未來考慮的酌情“網(wǎng)開一面”,并非是“免死”金牌。要想達(dá)致這種結(jié)果,也得是初犯偶犯,滿足造成后果不嚴(yán)重、獲利不多且積極賠償?shù)臈l件。所以,其他人不能因此而再生僥幸心理,以為司法機(jī)關(guān)對在校學(xué)生處理相對較輕,就冒險為之。296316A6-7C7D-4D7E-9600-0C620BA1DEFB