曾斌 方榮杰

日本與我國公司法之間在制度與結(jié)構(gòu)的設(shè)計上存在相通性。本文參考日本現(xiàn)行法規(guī)和相關(guān)倡議，從規(guī)則體系、作用和獨立性、履職方式和履職保障、考核和激勵、問責(zé)與免責(zé)這五個方面對日本獨立董事制度進行介紹，以資我國借鑒。

在日本，獨立董事的認(rèn)定需要滿足系列要件，例如《公司法》（2019年12月11日修訂）第15條規(guī)定，獨立董事不能是公司或其子公司的執(zhí)行董事或執(zhí)行官員，并且在任命為獨立董事前10年內(nèi)未曾擔(dān)任過該公司或其子公司的執(zhí)行董事?！豆痉ā返?27條之2要求設(shè)置了監(jiān)察委員會的上市公司（公開會社）和大公司（大會社）必須設(shè)置獨立董事;第400條規(guī)定，提名委員會、監(jiān)察委員會或報酬委員會等各委員會的成員，過半數(shù)以上必須為獨立董事。針對上市公司，東京證券交易所做出了更細致的要求：在主板市場上市的公司應(yīng)任命至少三分之一的董事為獨立董事（如果在其他市場上市，則應(yīng)至少任命兩名獨立董事）。同時，如果在主板市場上市的公司在廣泛考慮所處行業(yè)、公司規(guī)模、商業(yè)模式、組織結(jié)構(gòu)和公司市場環(huán)境等因素的基礎(chǔ)上，認(rèn)為需要任命大多數(shù)董事為獨立董事（如果在其他市場上市，則應(yīng)至少任命三分之一的董事為獨立董事），則公司應(yīng)任命足夠數(shù)量的獨立董事。

獨立董事在日本上市公司中的作用和獨立性

獨立董事的作用和獨立性的保持是上述制度的核心。根據(jù)經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省的《獨立董事實務(wù)指引》，日本獨立董事主要承擔(dān)以下六項作用：一是獨立董事需要監(jiān)督公司管理。獨立董事工作的核心在于對管理層成員進行評估，特別是對總裁或首席執(zhí)行官進行評估，并根據(jù)評估結(jié)果對這些成員的提名、重新提名以及對與薪酬相關(guān)事項做出決策，必要時需要提議替換總裁或首席執(zhí)行官。二是獨立董事應(yīng)努力使自己的立場不受公司所具有的傳統(tǒng)、陳舊觀念的影響，并持有開闊的中長期視野。從該視野出發(fā)，獨立董事須著眼于公司未來，并考慮市場和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的預(yù)期變化，同時為公司的可持續(xù)增長斟酌管理戰(zhàn)略。三是獨立董事應(yīng)努力保持其立場獨立于公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行?；谶@些立場，獨立董事需要對公司的管理層成員，特別是總裁或首席執(zhí)行官及時發(fā)表聲明或采取行動。四是獨立董事應(yīng)努力與公司的管理層成員（包括總裁和首席執(zhí)行官）保持適當(dāng)?shù)木嚯x，但同時又需要與這些成員進行溝通并建立信任關(guān)系。五是獨立董事應(yīng)監(jiān)督公司和管理層、公司和控股股東之間的利益沖突。六是獨立董事應(yīng)及時向董事會反映中小股東和其他利益相關(guān)者的訴求。

此外，東京證券交易所對獨立董事的獨立性提出了具體要求。為了從獨立和客觀的角度出發(fā)，在獨立董事之間應(yīng)形成共識，并有效推動董事會的討論，獨立董事之間應(yīng)積極地交流信息。例如，公司可以組織僅有獨立董事參與的定期會議。同時，董事會應(yīng)在考慮到證券交易所規(guī)定的獨立標(biāo)準(zhǔn)的同時，制定并披露公司自身旨在確保獨立董事有效獨立的標(biāo)準(zhǔn)。董事會應(yīng)謹(jǐn)慎地選擇獨立董事候選人，使他們能在董事會推動坦誠、積極和建設(shè)性的討論。獨立董事應(yīng)努力建立一個與管理層溝通的框架，并積極與監(jiān)事或監(jiān)事會合作，這些溝通和合作可以通過任命首席獨立董事來實現(xiàn)。另外，有控股股東的公司應(yīng)任命至少三分之一的董事（如果在主板市場上市，則為多數(shù)董事）為獨立于控股股東的獨立董事，或者成立一個由包括獨立董事在內(nèi)的獨立人士組成的特別委員會，以商議和審查存在控股股東和中小股東利益沖突的重大交易或行動。

日本獨立董事的履職方式和履職保障

總體而言，經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省提倡獨立董事在兩方面開展履職工作：第一，在勤勉地監(jiān)督公司管理方面，獨立董事需要注意：一是獨立董事需要通過舉行總覽式的討論來對公司管理進行監(jiān)督，為提高董事會的效率發(fā)揮作用。獨立董事應(yīng)要求董事會勤勉地制定議程，并關(guān)注任何重要的擬議議程，例如，企業(yè)管理的中長期戰(zhàn)略和審查商業(yè)組合。獨立董事應(yīng)該要求董事會在最后確定議程之前，對相關(guān)事項進行反復(fù)討論。獨立董事應(yīng)致力于鼓勵出席會議的董事發(fā)表更多的簡明且有價值的意見。獨立董事應(yīng)確立一個討論期，使得出席的董事有充足的時間進行討論，而無須倉促做出決定。對于獨立董事要求管理層采取的行動，獨立董事應(yīng)予以及時跟進和評估。二是獨立董事需要通過提名委員會和薪酬委員會，積極致力于提名和薪酬方面的良性決策。獨立董事應(yīng)有效地監(jiān)督董事會，鼓勵他們適當(dāng)?shù)刂朴嗊x任候選人的計劃。獨立董事應(yīng)該確認(rèn)薪酬設(shè)計是否符合基于企業(yè)理念或特定公司業(yè)務(wù)戰(zhàn)略的中長期關(guān)鍵績效指標(biāo)（KPI）。同時，獨立董事應(yīng)以謙虛的態(tài)度評估自己是否為公司做出了足夠的貢獻，并應(yīng)自主地進行“計劃-執(zhí)行-檢查-行動”（Plan-Do-Check-Act，簡稱PDCA）的循環(huán)以進行自我檢視。獨立董事應(yīng)以提名委員會為軸，自主考慮建立一個中長期的獨立董事的構(gòu)成和候選人計劃框架。第二，在促進與利益相關(guān)者的良好溝通方面，獨立董事應(yīng)主動與投資者進行對話，在這些溝通有助于公司獲得可持續(xù)增長和實現(xiàn)中長期公司價值的情況下，向董事會反映相關(guān)討論;換言之，獨立董事應(yīng)成為投資者的意見窗口。此外，獨立董事應(yīng)向投資者和其他利益相關(guān)者傳達信息和解釋，并努力爭取這些相關(guān)方理解并同意董事會合理有效的決定。

履職保障方面。為協(xié)助獨立董事高效履職，公司需要為其提供相應(yīng)的制度保障，這主要包括向獨立董事提供更暢通的信息獲取路徑，并對獨立董事聘請外部專家提供支持。首先，公司保障獨立董事獲取公司信息渠道的通暢：其一，公司應(yīng)完善獲得公司信息的體系。公司應(yīng)建立完善的信息管理政策，使獨立董事在必要時能夠查閱公司管理會議和董事會會議的材料和記錄。例如，有些公司指派了年輕員工擔(dān)任獨立董事的助理，以便獨立董事能夠通過年輕員工獲得必要的內(nèi)部信息。其二，公司應(yīng)加強董事會秘書的職能。董事會秘書應(yīng)能及時整理董事會議案中的重點，并提前提供給獨立董事，同時在日常工作中幫助獨立董事更順暢地獲得公司信息。其三，公司最好向新任獨立董事解釋他們的職責(zé)、公司內(nèi)部制度、業(yè)務(wù)活動等，并及時向他們更新上述信息。公司還應(yīng)引入專業(yè)機構(gòu)的培訓(xùn)和舉辦研討會，并承擔(dān)獨立董事參會學(xué)習(xí)的費用，以幫助獨立董事提高其履職水平。其四，公司應(yīng)在董事會之前盡早提供材料和解釋。因為獨立董事可能并不完全熟悉公司的內(nèi)部信息，所以公司應(yīng)在董事會召開前提供議案資料（例如，至少在董事會召開三日前提供），并提前進行解釋和說明，這對于有效利用有限的董事會會議時間和確保討論的建設(shè)性至關(guān)重要。另外，鑒于部分獨立董事反映其難以理解行業(yè)術(shù)語和縮寫，公司應(yīng)考慮編寫行業(yè)術(shù)語縮略表，并提供有助于外行人理解的術(shù)語解釋。8B1973CC-7DEA-4B9D-9D07-EADE6BF1D795

其次，公司應(yīng)協(xié)助獨立董事聘請外部專家。當(dāng)獨立董事與管理層存在利益沖突，或者在獨立董事審查商業(yè)組合時，公司應(yīng)允許獨立董事在合適的時候向董事會提出聘請外部專家（如律師或財務(wù)顧問），亦不妨提前在合理的范圍內(nèi)對獨立董事實行聘請進行授權(quán)。例如，在發(fā)生管理層收購或控股股東收購的情況下，可由特別委員會任命法律和財務(wù)顧問，對相關(guān)事項進行戰(zhàn)略審查。

考核和激勵方面。對于如何對獨立董事進行考評，日本亦建立了以下相對完善的評價指標(biāo)：其一，是否具有了解各種項目并從文件和報告中確定事實的能力、識別問題和風(fēng)險的能力、應(yīng)用能力、解釋和說服的能力。其二，是否能在董事會等會議上，于管理層和眾多執(zhí)行董事等人之間，提出建設(shè)性的論點，并澄清問題和爭論點。是否能在保持獨立和公正的前提下，從獨立客觀的角度組織討論，并提出重新審視、繼續(xù)審議和反對提案等的建議。其三，是否持續(xù)努力學(xué)習(xí)必要的知識，以有效地促進公司的可持續(xù)增長，并提高中長期公司價值。這些知識包括資本成本等財務(wù)知識，也包括對公司法、金融商品交易法等法律法規(guī)的理解。其四，是否具備相應(yīng)的專業(yè)知識，例如：會計、財務(wù)、稅務(wù)、人力資源、勞動關(guān)系、信息技術(shù)、法律和其他與公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域相關(guān)的知識（如在藥品生產(chǎn)和銷售公司任職的獨立董事，是否了解制藥或制藥業(yè)）。但是，獨立董事并非公司業(yè)務(wù)的實際執(zhí)行者，他們區(qū)別于律師、會計師、稅務(wù)師或管理顧問，董事會應(yīng)避免完全依賴獨立董事的意見和建議，哪怕相關(guān)議題與獨立董事的專業(yè)有關(guān)。其五，是否能根據(jù)社會公認(rèn)的規(guī)范和常識來進行監(jiān)督。獨立董事不僅應(yīng)該利用專業(yè)知識，當(dāng)會議議題涉及某一專業(yè)領(lǐng)域時，不具備相關(guān)專業(yè)知識的獨立董事應(yīng)努力理解議案，并根據(jù)社會公認(rèn)的規(guī)范和常識來進行提問，以履行其職責(zé)。其六，獨立董事的構(gòu)成是否具有多樣性，這體現(xiàn)在獨立董事的性別、國際性、經(jīng)歷背景等方面。多樣性有助于獨立董事在公司經(jīng)營中提出不同的觀點、體現(xiàn)不同的價值觀，從而給公司帶來管理創(chuàng)新，并能夠使監(jiān)督更有效。

除考評外，如何激勵獨立董事勤勉地履職同樣關(guān)鍵。詳言之，公司可考慮將自身的股份發(fā)放給獨立董事，或者將獨立董事薪酬與公司業(yè)績掛鉤。雖然將薪酬與業(yè)績掛鉤可能導(dǎo)致獨立董事難以從獨立的角度來對業(yè)務(wù)執(zhí)行進行監(jiān)督，但若根據(jù)現(xiàn)實情況不存在此不利影響，就不應(yīng)該一律否定與業(yè)績掛鉤的薪酬。特別是，當(dāng)獨立董事同時擔(dān)任提名委員會、薪酬委員會、審計委員會等主席或委員，或其擔(dān)任首席獨立董事的情況下，其所花費的時間和精力都會有所增加，公司制訂薪酬方案時需要對這些情況予以考慮。

問責(zé)與免責(zé)方面。問責(zé)機制是確保獨立董事勤勉盡責(zé)的關(guān)鍵。根據(jù)《公司法》第330條和《民法》（2021年5月19日修訂）第644條，日本的董事與公司之間成立委任關(guān)系，董事在執(zhí)行事務(wù)時負有善管注意義務(wù)，并且日本法對獨立董事的善管注意義務(wù)要求與普通董事并無實質(zhì)性區(qū)別。另外，獨立董事也應(yīng)承擔(dān)忠實義務(wù)，為公司和股東共同的利益行事。根據(jù)《金融商品交易法》（2021年5月26日修訂）第21條、第22條、第24條之4和《民法》第709條，如果董事違反了善管注意義務(wù)，給公司或第三方造成了損害（例如，若上市公司的證券報告、證券申報表或臨時報告中出現(xiàn)虛假陳述，有關(guān)公司的董事和高級管理人員可能要為投資者的損失負責(zé)），該董事需要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任（《公司法》第423條和第429條）;其中，對于公司的賠償責(zé)任只有在得到全體股東的同意下方可免除（《公司法》第424條）。但是，在非執(zhí)行董事（獨立董事屬于非執(zhí)行董事）已根據(jù)公司章程的規(guī)定，簽訂了限制其責(zé)任的合同的情況下，如果獨立董事是善意的且沒有重大過失，則其可以在一定限度內(nèi)免責(zé)（《公司法》第427條）?；诖?，日本律師協(xié)會提議，獨立董事可在入職時與公司簽訂責(zé)任限定合同，并要求公司允許其自費或由公司出資購買董事和高級管理人員責(zé)任保險。

日本獨立董事制度的治理效果

為促進獨立董事改革，東京證券交易所通過“東交所-日經(jīng)400指數(shù)”來包含并展示那些具有良好治理效果的公司。在多種制度的鼓勵下，許多知名的日本公司已經(jīng)不滿足于最低要求，而在董事會內(nèi)設(shè)置了絕對多數(shù)的獨立董事。但是，日本監(jiān)管者的改革也遭受到了傳統(tǒng)商業(yè)文化的抵制，并且，相比于其他國家和地區(qū)，日本獨立董事制度的強制性要求依然較低。這一方面使得國際上的最佳實踐難以在日本推進，另一方面監(jiān)管者和公司力量的對抗交織也讓日本公司的治理結(jié)構(gòu)趨于復(fù)雜，從而難以讓國內(nèi)外投資者理解。在經(jīng)驗層面上來看，蟻川靖浩等人2016年的論文指出，在公司設(shè)置獨立董事和公司優(yōu)良的表現(xiàn)呈正相關(guān)。但是，兒島幸治等人在2020年的論文卻發(fā)現(xiàn)，在上市公司中占比40%的家族經(jīng)營公司里，獨立董事的設(shè)置或許會導(dǎo)致公司更糟糕的表現(xiàn)，這一相關(guān)性卻未體現(xiàn)在非家族經(jīng)營公司中。

日本獨立董事制度對我國的啟示

目前，我國關(guān)于獨立董事的規(guī)則和倡議日臻完善，在獨立董事的作用、履職方式和保障、問責(zé)和免責(zé)等方面都做出了較為詳細的規(guī)定。例如，《上市公司獨立董事規(guī)則》（下稱“《獨董規(guī)則》”）第5條規(guī)定獨立董事對公司及全體股東負有誠信與勤勉義務(wù)，與日本法上的善管注意義務(wù)和忠實義務(wù)相互對應(yīng)，勾勒出獨立董事的基本義務(wù)框架。《上市公司獨立董事履職指引（2020年修訂）》（下稱“《獨董指引》”）第3章則區(qū)分了獨立董事的一般職權(quán)和特別職權(quán)，第20條要求上市公司相關(guān)人員為獨立董事行使職權(quán)提供保障，這也與日本獨立董事履職保障相似。但是，至少從規(guī)范層面來看，日本獨立董事制度在以下方面或許值得借鑒：

首先，我國《獨董指引》第10條和第33條只是籠統(tǒng)地提及獨立董事需要在監(jiān)督、調(diào)查上市公司相關(guān)主體和審議議案時，關(guān)注“社會公眾利益”和“其他利益相關(guān)方的合法利益”，《獨立董事促進上市公司內(nèi)部控制工作指引》第17條的規(guī)定同樣抽象。同時，效力位階更高的《獨董規(guī)則》則未對其他利益相關(guān)方的權(quán)益予以關(guān)注。這不僅與日本關(guān)于獨立董事需要努力促進與利益相關(guān)者良好溝通的細致規(guī)定有所出入，也與我國公司治理越發(fā)強調(diào)“與利益相關(guān)者進行有效的交流與合作”（《上市公司治理準(zhǔn)則（2018年修訂）》第83條）的趨勢有所不符。因此，如何細化獨立董事在公司與利益相關(guān)方之間的“溝通橋梁”作用，日本法之規(guī)定或值得參考。

其次，在獨立董事考核方面，我國規(guī)范已然涵蓋了獨立性、知識體系、工作經(jīng)驗、日常工作聯(lián)系和最低工作時限、參加培訓(xùn)等方面（《獨董規(guī)則》第9條，《獨董指引》第6條、第7條），可謂周全。但我國對于獨立董事需要“具備上市公司運作的基本知識”的要求仍須具體細化，日本法對會計、財務(wù)、稅務(wù)、人力資源、勞動關(guān)系、信息技術(shù)和與特定公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域相關(guān)的知識之列舉值得借鑒。日本法對獨立董事構(gòu)成的多樣性（性別、國際性、背景）亦提出了要求，我國規(guī)范對此卻未曾著墨，該規(guī)范空白是否應(yīng)被填補，應(yīng)予以更多研究。

最后，董責(zé)險被譽為“將軍的頭盔”，特別是在康美藥業(yè)案后，董責(zé)險得到我國資本市場的廣泛關(guān)注。但有業(yè)內(nèi)人士指出，董責(zé)險保單系歐美的舶來品，進入中國不過十余年，保單條款翻譯和本地化嚴(yán)重不足，而英美法系和中國大陸法系的差別則導(dǎo)致保單語言缺乏適用性。那么，同為大陸法系的日本之董責(zé)險制度，是否能幫助我國克服相關(guān)條款水土不服的問題？日本在引入域外制度時，所遭遇的困難又能否為我們提供參照？這些問題似乎也并未得到實務(wù)界和學(xué)術(shù)界的重視。

（曾斌為南開大學(xué)中國公司治理研究院兼職研究員，浙江天冊（深圳）律師事務(wù)所高級顧問;方榮杰為東京大學(xué)公共政策學(xué)碩士。本文僅代表個人觀點，與所在單位無關(guān)。本文編輯/秦婷）8B1973CC-7DEA-4B9D-9D07-EADE6BF1D795