劉鐵華

方法四：超級投票權(quán)——A/B雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)

該種方式主要適用於允許「同股不同權(quán)」的一些境外市場。企業(yè)可以發(fā)行具有不同程度表決權(quán)的兩類股票，一類為一股一權(quán)，一類為一股多權(quán)，由此創(chuàng)始人和管理層可以獲得比「同股同權(quán)」結(jié)構(gòu)下更多的表決權(quán)，從而使其他機(jī)構(gòu)投資和投資者更難掌管公司決策權(quán)。

谷歌在上市時就是採用AB股模式，佩吉、布林、施密特等公司創(chuàng)始人和高管持有B類股票，每股表決權(quán)等於A類股票10股的表決權(quán)。2012年，谷歌又增加了不含投票權(quán)的C類股用於增發(fā)新股。這樣，即使總股本繼續(xù)擴(kuò)大，創(chuàng)始人減持了股票，他們也不會喪失對公司的控制力。到2015年，佩吉、布林、施密特持有谷歌股票低於總股本的20%，但仍擁有近60%的投票權(quán)。

目前看來，採用雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)的多為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、科技企業(yè)、傳媒企業(yè)，這與該類企業(yè)獲得外部投資較多或有關(guān)聯(lián)。中概股中，百度、唯品會就是採取了這種股權(quán)結(jié)構(gòu)防止被外資控制。

方法五：修訂公司章程

我們查詢到這樣一個案例：2014年，上海新梅公司為應(yīng)對蘭州鴻祥建築裝飾材料公司的持續(xù)增持而採取修改公司章程的舉措。我們將主要的修改情況呈現(xiàn)如下：

目的一：限制新增股東的提案權(quán)與投票權(quán)

修改前：單獨(dú)或者合計持有公司3%以上股份股東；採用累積投票制進(jìn)行董事、監(jiān)事選舉。

修改後：新增條件「連續(xù)12個月」持有股份；限制為「須有連續(xù)持股超過12個月有提案權(quán)股東書面提出，經(jīng)董事會審議通過後實(shí)施」。

目的二：增加上海新梅董事會被接管的時間與難度

大幅縮小董事會換屆選舉董事更換比例：董事會換屆選舉時，更換董事不得超過全體董事的三分之一；每一提案所提候選人不得超過全體董事的三分之一；非董事會換屆選舉時，選舉或更換（不包括確認(rèn)董事辭職）董事人數(shù)不得超過現(xiàn)任董事的四分之一

取消了副董事長的職務(wù)，並將董事長由董事會以全體董事的「過半數(shù)選舉產(chǎn)生」改為「三分之二以上多數(shù)選舉產(chǎn)生」

但是，根據(jù)《公司法》第一百零三條的規(guī)定：「單獨(dú)或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案並書面提交董事會；董事會應(yīng)當(dāng)在收到提案後二日內(nèi)通知其他股東，並將該臨時提案提交股東大會審議?！箵Q言之，《公司法》中並不要求相關(guān)股東還要連續(xù)持股超過12個月，新梅公司的章程修訂有對法定的股東權(quán)利進(jìn)行人為設(shè)限的嫌疑，最終會否成立還值得商榷。

因此，在符合《公司法》規(guī)定的前提下通過合理修改章程的方式來保護(hù)管理層的控制力確為可行的方式，但章程到底怎麼改，還需要企業(yè)和律師共同研究探討。

二、非上市公司管理層與其控制力

方法一：掌握控股權(quán)是王道

誰擁有的股權(quán)越多，誰掌握的控制權(quán)就越牢固，這是每一位商界人士都深諳於心的常識。那麼，管理層的股權(quán)要把握到什麼程度才能帶來「安全感」呢？通常，我們把持有67%以上的股權(quán)稱為「絕對控制權(quán)」，因為這代表著管理層擁有了三分之二的表決權(quán)。根據(jù)《公司法》的規(guī)定：「股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合並、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過?！褂纱丝梢姡溉种沟谋頉Q權(quán)，是一個極具誘惑力的比例，它代表著管理層難以撼動的決策地位。

方法二：表決權(quán)帶來控制權(quán)

在法律層面上，我們可以給出的建議是——?dú)w集表決權(quán)。歸集表決權(quán)的方式有許多種，例如表決權(quán)委托、簽署一致行動人協(xié)議、構(gòu)建持股實(shí)體等。

通過構(gòu)建持股實(shí)體，以間接加強(qiáng)管理層的控制力，是三種方式中最為複雜但也更為穩(wěn)定可靠的方式。常見的操作方式是：管理層設(shè)立一家有限責(zé)任公司或有限合夥企業(yè)作為目標(biāo)公司的持股實(shí)體，同時成為該公司的法定代表人、唯一的董事、唯一的普通合夥人或執(zhí)行事務(wù)合夥人，最後達(dá)成掌握目標(biāo)公司表決權(quán)的效果。需要注意的是：若持股實(shí)體是有限合夥企業(yè)，那麼管理層的地位必須是普通合夥人而非有限合夥人，因為根據(jù)《合夥企業(yè)法》的規(guī)定，有限合夥企業(yè)是由普通合夥人來控制的，有限合夥人並不能參與企業(yè)的經(jīng)營管理和決策。

方法三：設(shè)定限制性條款

設(shè)定限制性條款並不能對管理層的控制權(quán)起到「強(qiáng)化」效果，但可以起到防禦性作用。

限制性條款大多體現(xiàn)在公司章程之中。一方面，限制性條款可以賦予管理層「一票否決權(quán)」，例如針對公司的一些重大事項——合並、分立、解散、公司融資、公司上市、公司的年度預(yù)算結(jié)算、重大人事任免、董事會變更等等。管理層，尤其是企業(yè)的創(chuàng)始人可以要求沒有他的同意表決不通過。如此一來，即便管理層的股權(quán)被稀釋得較為嚴(yán)重，也不會導(dǎo)致被「掃地出門」的結(jié)局。

另一方面，為了拿下董事會的「戰(zhàn)略高地」，在公司章程中，還可以直接規(guī)定董事會一定數(shù)量的董事（一般過半數(shù)）由核心管理層委派。需要注意的是，《公司法》對章程的法定、議定事項的範(fàn)圍有所限制，在設(shè)立限制性條款時，必須時刻避免觸犯法律制度的框架。

方法四：其他

原則上，根據(jù)《公司法》第三十七條的規(guī)定，股東會有權(quán)選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事；因此，股東會是有權(quán)按照自己的判斷罷免董事成員的。但如前文所述，對於有限公司的管理層而言，依然可以在策略上有所爭取。

此外，如果有限責(zé)任公司設(shè)有職工代表董事，則該職工代表董事不能隨意被股東會罷免?！豆痉ā返谒氖臈l規(guī)定，兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。第六十七條規(guī)定，國有獨(dú)資公司設(shè)董事會，依照本法第四十六條、第六十六條的規(guī)定行使職權(quán)。董事每屆任期不得超過三年。董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。

而且需要注意的是，只有當(dāng)罷免董事的決議方式與選舉董事時的決議方式相同時，才可以形成有效的罷免董事會的決議?！豆痉ā返谝话倭阄鍡l規(guī)定，公司可以採取直接投票制或累積投票制選舉董事，若採取直接投票制選舉出的董事，應(yīng)當(dāng)通過直接投票制的方式予以罷免。相同地，若採取累積投票制選舉出的董事，應(yīng)當(dāng)通過累積投票制的方式予以罷免。若投票方式不吻合，則不能隨意罷免。當(dāng)然，外商獨(dú)資、中外合資、中外合營等外資企業(yè)不受此約束。

三、馬雲(yún)的經(jīng)驗

說到管理層的控制力就不得不提及「阿里巴巴」這個明星企業(yè)。馬雲(yún)作為阿里巴巴的創(chuàng)始人，在其持有的阿里巴巴股份比例不到10%的情況下，依然穩(wěn)固的保持著對集團(tuán)的控制，可以說是管理層持股比例較低情況下保持控制力的代表。那麼他到底是怎麼做的呢？

（一） 董事會直接管理公司

董事會是公司的執(zhí)行者，在阿里的內(nèi)部，董事會擁有極高的權(quán)利，而且董事的換選也不是件容易的事情。

首先，阿里50%的董事由阿里合夥人提名，股東大會投票從提名董事候選人中選舉出董事。

其次，馬雲(yún)、蔡崇信以及軟銀、雅虎就投票達(dá)成一致，使阿里合夥人所提名的董事能夠被選入董事會。

最後，如果要修改章程中關(guān)於合夥人的董事提名權(quán)和相關(guān)條款，該修改事項必須要在股東大會上得到出席股東大會的股東所持表決票數(shù)95%以上的同意（阿里集團(tuán)上市主體的注冊地在開曼，開曼的公司法對公司特別事項的表決沒有具體持股比例的限制，因此阿里的股東能夠?qū)咎貏e事項的通過約定一個較高的持股比例）。根據(jù)阿里上市時的披露，馬雲(yún)、蔡崇信所持有的阿里股份合計不低於10%，因此在馬雲(yún)、蔡崇信不同意的情況下，修改合夥人的董事提名權(quán)也無從實(shí)現(xiàn)。

（二） 「合夥人」決定董事會

如上所述，合夥人有權(quán)提名董事，而合夥人提名的董事又總能在董事會占有一席位置。那麼阿里是如何實(shí)現(xiàn)合夥人提名的董事能夠入選董事會的呢？

首先，合夥人享有提名董事會簡單多數(shù)（50%以上）成員候選人的專有權(quán)。而合夥人中有一種類型為永久合夥人，永久合夥人除非退休或者離職、喪失行為能力、被合夥人會議50%以上投票除名，否則一直享有董事提名權(quán)，馬雲(yún)、蔡崇信便為阿里的永久合夥人，因此可以說馬雲(yún)始終有權(quán)提名董事。

其次，被合夥人提名的董事成為董事會成員的，需在年度股東大會上經(jīng)持有二分之一以上表決權(quán)的股東通過。馬雲(yún)、蔡崇信與軟銀、雅虎通過投票協(xié)議約定，軟銀（在持有阿里不低於15%的股份的情況下）、雅虎在股東大會上為合夥人所提名的董事投贊成票。由於馬雲(yún)、蔡崇信、雅虎、軟銀持有的阿里股份比例達(dá)69.5%，因此合夥人所提名的董事候選人被選為董事沒有懸念。

不僅如此，合夥人制度在保證合夥人控制權(quán)上可謂是萬無一失，因為，即使阿里合夥人提名的候選人沒有被股東選中作為董事，或選中後因任何原因離開董事會，那麼阿里合夥人有權(quán)指定臨時過渡董事填補(bǔ)空缺，直到下屆年度股東大會召開。而且，在任何時間，不論因任何原因，當(dāng)董事會成員人數(shù)少於阿里合夥人所提名的簡單多數(shù)時，阿里合夥人都有權(quán)指定不足數(shù)量的董事會成員，以保證董事會成員中簡單多數(shù)是由合夥人提名。

可以說，合夥人總能讓自己人行使董事的權(quán)利，馬雲(yún)在內(nèi)的合夥人便是通過這樣的程序?qū)嶋H控制了公司半數(shù)以上的董事，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)通過董事會管理公司。

（三）高準(zhǔn)入門檻保障合夥人的一致

一系列心思縝密的制度設(shè)計無非是為了保證合夥人對阿里的控制權(quán)，那麼合夥人之間是否總是一致呢，難道其他合夥人和馬雲(yún)在提名董事時不會有利益沖突嗎？

阿里合夥人的入夥有著嚴(yán)格的條件限制，不僅要持有公司的股份，而且要對公司發(fā)展有積極貢獻(xiàn)；對公司的文化高度認(rèn)可，願意為公司使命、願景和價值觀竭盡全力。在程序上，需要經(jīng)過合夥人向合夥人委員會提名、75%以上的合夥人投票通過，層層的嚴(yán)格篩選。如此門檻所篩選出的合夥人基本對公司的運(yùn)營、發(fā)展的認(rèn)可是一致的。

雖然人的變數(shù)是無法完全避免的，但相比股權(quán)至上、直接與資本掛鉤的控制權(quán)決定標(biāo)準(zhǔn)，通過合夥人制度，在確定公司的控制主體時融入對人這一因素的考量，加之嚴(yán)格的入選條件，使得與馬雲(yún)一同領(lǐng)導(dǎo)公司發(fā)展的核心團(tuán)隊目標(biāo)一致，公司的控制主體穩(wěn)定。