吳國平

（福建江夏學院 國際教育學院，福建 福州 350108）

眾所周知，我國目前已進入老齡社會和長壽時代。專家的研究報告顯示：2021年至2025年是我國老齡化的加速階段。如何應對我國人口老齡化和高齡化（指80歲以上），是大家普遍關注的社會問題。而如何直面老年人的贍養(yǎng)問題，維護老年人贍養(yǎng)權益是我們法律人必須更加重視的問題。進入21世紀后，我國老年人的贍養(yǎng)保障遇到了人口結構、家庭結構、贍養(yǎng)義務人贍養(yǎng)能力等方面的諸多新問題新挑戰(zhàn)。在現(xiàn)實生活中，對老年人晚年生活保障不力，甚至在身體、精神或心理上虐待老人等惡性事件時有發(fā)生。而從法律層面來看，目前我國關于老年人贍養(yǎng)制度的法律規(guī)定還存在內容比較粗略、標準比較模糊、條件比較生硬、在執(zhí)行上彈性比較大的問題，不能適應新時代老年人特別是農村老年人贍養(yǎng)保障的各種需求。本文就贍養(yǎng)協(xié)議制度在實踐中的運行與立法完善問題作個初步探討，希望通過拋磚引玉，引起大家的關注并共同思考與探討，提出解決對策。

一、我國人口與家庭發(fā)展的基本現(xiàn)狀

按照目前國際通行標準來歸類，如果一個國家或地區(qū)年滿65歲及以上人口占比超過7%時，則為進入老齡化；當達到14%時，即為深度老齡化；超過20%，則進入超老齡化社會。第一財經(jīng)網(wǎng)記者根據(jù)第七次全國人口普查數(shù)據(jù)，對除三沙市之外的336個地級及以上城市（包括直轄市、計劃單列市、省會城市、三沙市之外的普通地級市、州、盟，下稱“市”）的人口年齡構成進行梳理后發(fā)現(xiàn)，目前全國有149市已進入到深度老齡化，在東北地區(qū)、成渝城市群、黃河中下游、中部地區(qū)、長三角較為集中。[1]

1.人口數(shù)據(jù)

2020年11月1日，我國開展了第七次全國人口普查，普查標準時點是2020年11月1日0時。2021年5月11日上午10時，國務院新聞辦公室舉行新聞發(fā)布會，介紹第七次全國人口普查主要數(shù)據(jù)結果。第七次全國人口普查結果顯示，我國總人口為141178萬人，與10年前的2010年第六次全國人口普查數(shù)據(jù)相對照，人口增加7206萬人，增長5.38%，而年平均增長率為0.53%。其中，60歲及以上人口為2.64018766億人，占18.70%；而65歲及以上人口已達到1.90635280億人占13.50%。與2010年第六次全國人口普查數(shù)據(jù)相比較，60歲及以上人口所占的比重上升了5.44個百分點，65歲及以上人口的比重上升4.63個百分點。[2]

附表1：我國人口數(shù)據(jù)對照表

2.家庭數(shù)據(jù)

第七次全國人口普查結果顯示，2020年全國共有家庭戶494157423戶，家庭戶人口為1292809300人，戶均人口為2.62人，對比2010年第六次全國人口普查數(shù)據(jù)（3.10人）減少0.48人，這表明我國家庭戶規(guī)模繼續(xù)縮小。[2]2010年第六次全國人口普查時，全國（31個省、自治區(qū)、直轄市）家庭戶總戶數(shù)為401517330戶，家庭戶人口為1244608395人，戶均人口為3.10人，對比2000年第五次全國人口普查數(shù)據(jù)（3.44人），實際減少了0.34人。

附表2：我國家庭數(shù)據(jù)對照表

3.人口平均預期壽命

2016年10月印發(fā)的《“健康中國2030”規(guī)劃綱要》①《“健康中國2030”規(guī)劃綱要》是為推進健康中國建設，提高人民健康水平，根據(jù)黨的十八屆五中全會戰(zhàn)略部署制定，由中共中央、國務院于2016年10月25日印發(fā)并實施。指出，到2030年，人民身體素質須得到增強，2030年人均預期壽命要達到79.0歲，人均健康預期壽命能顯著提高。而第六次人口普查數(shù)據(jù)曾經(jīng)顯示：2010年中國人均預期壽命為74.9歲。北京和上海地區(qū)人均預期壽命均已超過80歲；而人均預期壽命超過70歲的有26?。ㄊ?、區(qū)）；云南、青海、西藏三地人均預期壽命則相對低一些，處在68至70歲區(qū)間。[3]

附表3：各省市人口平均預期壽命排行榜（2010年）

從以上數(shù)據(jù)，我們可以直觀地發(fā)現(xiàn)，近20年來我國大陸人口發(fā)展變化的基本軌跡，感受到我們國家已邁入到老年型國家和人口長壽時代。尤其是在邁入“十四五”期間以后，我國大陸人口將邁進中度老齡化階段。到2035年前后，又將邁進重度老齡化階段。[4]同時，我國的綜合國力和人口“未富先老”“未備先老”的獨有特點，又決定了目前老年人的贍養(yǎng)還得依靠家庭與子女，即通常所稱的“家庭養(yǎng)老”。

對此，我國已從基本法的層面有了基本的規(guī)定，具體體現(xiàn)在《民法典》的相關規(guī)定中①我國《民法典》總則編第二十六條第二款規(guī)定：“成年子女對父母負有贍養(yǎng)、扶助和保護的義務。”《民法典》婚姻家庭編第一千零六十七條第二款規(guī)定：“成年子女不履行贍養(yǎng)義務的，缺乏勞動能力或者生活困難的父母，有要求成年子女給付贍養(yǎng)費的權利?！薄睹穹ǖ洹坊橐黾彝ゾ幍谝磺Я懔艞l規(guī)定：“……子女對父母的贍養(yǎng)義務，不因父母的婚姻關系變化而終止。”《民法典》婚姻家庭編第一千零七十四條第一、二款規(guī)定：“有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經(jīng)死亡或者父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務。”“有負擔能力的孫子女、外孫子女，對于子女已經(jīng)死亡或者子女無力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母，有贍養(yǎng)的義務?！?，其具體內容，本文將在下文結合相關內容分而述之。

二、目前贍養(yǎng)協(xié)議制度存在的問題與不足

（一）簽訂贍養(yǎng)協(xié)議的法律依據(jù)

1.贍養(yǎng)協(xié)議的法律特征

所謂家庭贍養(yǎng)協(xié)議，是指贍養(yǎng)人之間以及贍養(yǎng)人與被贍養(yǎng)人之間就贍養(yǎng)義務的履行達成合意而簽訂的民事合同。協(xié)議的內容主要涉及對被贍養(yǎng)人的經(jīng)濟供養(yǎng)、生活照料、醫(yī)療護理和精神慰藉等。贍養(yǎng)人即為贍養(yǎng)義務人。

家庭贍養(yǎng)協(xié)議具有以下特征：

（1）協(xié)議主體為被贍養(yǎng)人與負有法定贍養(yǎng)義務的子女和親屬。家庭贍養(yǎng)協(xié)議是親屬間的一種民事合意，具有非常鮮明的身份性特征。被贍養(yǎng)人為父母，贍養(yǎng)人是子女和其他依法負有贍養(yǎng)義務的人（《老年人權益保障法》第十四條第二款規(guī)定）。具體分為2種：一種是贍養(yǎng)人與被贍養(yǎng)人之間簽訂的協(xié)議，包括父母與子女之間、祖孫之間或者其他親屬之間；二是各贍養(yǎng)人之間簽訂的協(xié)議。而各贍養(yǎng)人之間通常為兄弟姐妹關系。

（2）協(xié)議內容為贍養(yǎng)義務的具體內容、分擔與履行。贍養(yǎng)內容主要涉及對被贍養(yǎng)人的經(jīng)濟供養(yǎng)、生活照料、醫(yī)療護理和精神慰藉等（《老年人權益保障法》第十四條第一款未提及醫(yī)療護理）。實踐中，該義務的分擔與履行方式多種多樣。從分擔方式看，有的約定每個贍養(yǎng)人每個月（季、年）分別向被贍養(yǎng)人提供一定數(shù)額的錢（糧、油、煤等），有的根據(jù)各贍養(yǎng)人的經(jīng)濟、身體和生活實際，分別采用或經(jīng)濟供養(yǎng)，或日常照料，或共同居住等方式（因有的子女在外地、國外生活）。從履行方式看，有的采用“輪流值養(yǎng)”方式，即各贍養(yǎng)人以固定期限（月、季、年）互相輪流、各自承擔贍養(yǎng)義務；老人的醫(yī)療費、喪葬費等由各贍養(yǎng)人分攤。有的采用“分包贍養(yǎng)”方式，即各贍養(yǎng)人分別承包對父或者母一方的贍養(yǎng)義務，俗稱“各包一個”，父母分別在不同的子女家中生活。有的采用“繼承贍養(yǎng)”方式，即贍養(yǎng)人約定被贍養(yǎng)人由某個或者某幾個繼承人贍養(yǎng)，該被贍養(yǎng)人的全部或者部分遺產(chǎn)歸承擔贍養(yǎng)義務的繼承人繼承。此類協(xié)議屬于附條件的家庭贍養(yǎng)協(xié)議，由各方當事人自行協(xié)商而訂立。

（3）協(xié)議性質為一種單務、無償?shù)拿袷聟f(xié)議。協(xié)議生效后，所有贍養(yǎng)人均為義務主體，所盡義務均為單方、無償義務；而被贍養(yǎng)人則依照法律規(guī)定和協(xié)議約定只享有接受被贍養(yǎng)的權利，而不負有支付對價的義務。[5]

2.簽訂協(xié)議應遵循的主要法律依據(jù)

我國《民法典》和《老年人權益保障法》的相關條款規(guī)定是當事人簽訂家庭贍養(yǎng)協(xié)議的主要法律依據(jù)。我國首部以法典形式出現(xiàn)的《民法典》已于2020年5月28日經(jīng)十三屆全國人大第三次會議審議通過，自2021年1月1日起施行。我國《老年人權益保障法》于1996年8月29日頒布后先后修正修訂過4次，即于2009年8月27日、2015年4月24日、2018年12月29日三次修正（與其他法律一批），2012年12月28日一次修訂（《老年人權益保障法》單獨），幾乎每3年修訂一次，且日臻完善。

涉及的法律條款主要有：第一，在國家法律層面，《民法典》總則編第二十六條第二款規(guī)定：“成年子女對父母負有贍養(yǎng)、扶助和保護的義務。”《民法典》婚姻家庭編第一千零六十七條第二款規(guī)定：“成年子女不履行贍養(yǎng)義務的，缺乏勞動能力或者生活困難的父母，有要求成年子女給付贍養(yǎng)費的權利?！薄睹穹ǖ洹坊橐黾彝ゾ幍谝磺Я懔艞l規(guī)定：“……子女對父母的贍養(yǎng)義務，不因父母的婚姻關系變化而終止。”第一千零七十四條第一、二款規(guī)定：“有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經(jīng)死亡或者父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務。”“有負擔能力的孫子女、外孫子女，對于子女已經(jīng)死亡或者子女無力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母，有贍養(yǎng)的義務?！薄独夏耆藱嘁姹Ｕ戏ā返谑艞l第二款規(guī)定：“贍養(yǎng)人不履行贍養(yǎng)義務，老年人有要求贍養(yǎng)人付給贍養(yǎng)費等權利。”第二十條規(guī)定：“經(jīng)老年人同意，贍養(yǎng)人之間可以就履行贍養(yǎng)義務簽訂協(xié)議。贍養(yǎng)協(xié)議的內容不得違反法律的規(guī)定和老年人的意愿?！薄盎鶎尤罕娦宰灾谓M織、老年人組織或者贍養(yǎng)人所在單位監(jiān)督協(xié)議的履行。”第二十四條規(guī)定：“贍養(yǎng)人、扶養(yǎng)人不履行贍養(yǎng)、扶養(yǎng)義務的，基層群眾性自治組織、老年人組織或者贍養(yǎng)人、扶養(yǎng)人所在單位應當督促其履行。”第二，在部委規(guī)章層面，司法部早在1991年4月頒布的《贍養(yǎng)協(xié)議公證細則》中對贍養(yǎng)協(xié)議的概念、內容和公證程序等內容作出了詳細的規(guī)定。

通過對法律依據(jù)的分析梳理，我們發(fā)現(xiàn)，關于家庭贍養(yǎng)協(xié)議問題，我國《老年人權益保障法》第二十條①《老年人權益保障法》第二十條規(guī)定：“經(jīng)老年人同意，贍養(yǎng)人之間可以就履行贍養(yǎng)義務簽訂協(xié)議。贍養(yǎng)協(xié)議的內容不得違反法律的規(guī)定和老年人的意愿?！薄盎鶎尤罕娦宰灾谓M織、老年人組織或者贍養(yǎng)人所在單位監(jiān)督協(xié)議的履行?！焙偷诙臈l②《老年人權益保障法》第二十四條規(guī)定：“贍養(yǎng)人、扶養(yǎng)人不履行贍養(yǎng)、扶養(yǎng)義務的，基層群眾性自治組織、老年人組織或者贍養(yǎng)人、扶養(yǎng)人所在單位應當督促其履行。”從法律層面上規(guī)定了對家庭贍養(yǎng)協(xié)議的認可、老年人的同意權、協(xié)議的有效條件以及負責監(jiān)督協(xié)議履行的監(jiān)督機關等問題。在部委規(guī)章層面，司法部1991年4月頒布的《贍養(yǎng)協(xié)議公證細則》對贍養(yǎng)協(xié)議的概念、內容和公證程序等內容作出了規(guī)定。這些都是當事人簽訂贍養(yǎng)協(xié)議的法律依據(jù)。而當事人通過簽訂協(xié)議，能夠將法定贍養(yǎng)義務的內容、分擔與履行加以具體化，更好地保障被贍養(yǎng)人的權益。因此，家庭贍養(yǎng)協(xié)議本質上是對法定贍養(yǎng)義務的具體化和義務分擔、履行方式和履行標準的協(xié)商確定。協(xié)議本身并沒有產(chǎn)生新的義務，也沒有改變贍養(yǎng)義務是法定義務的根本屬性。[5]234

（二）我國贍養(yǎng)協(xié)議制度存在的主要問題

就家庭贍養(yǎng)協(xié)議制度的整體而言，現(xiàn)有的法律規(guī)定還是比較簡略籠統(tǒng)的，不能適應新時代我國老年人家庭養(yǎng)老的實際需要，體現(xiàn)在：

1.贍養(yǎng)協(xié)議的主體范圍過于狹窄

我們認真研究我國1996年8月29日頒布的《老年人權益保障法》第十七條、2012年12月28日修訂（老年法單獨）和2018年12月29日修正（與《勞動法》《職業(yè)病防治法》等7部法律一批）的《老年人權益保障法》第二十條規(guī)定的內容，就不難發(fā)現(xiàn)：這前后三部《老年人權益保障法》只明確了贍養(yǎng)人是家庭贍養(yǎng)協(xié)議簽訂的主體，但對于被贍養(yǎng)人是否可以與贍養(yǎng)人簽訂贍養(yǎng)協(xié)議的問題沒有給出答案。而司法部《贍養(yǎng)協(xié)議工作細則》第二條第一款規(guī)定：“贍養(yǎng)協(xié)議是贍養(yǎng)人就履行贍養(yǎng)義務與被贍養(yǎng)人訂立的協(xié)議，或贍養(yǎng)人相互間為分擔贍養(yǎng)義務訂立的協(xié)議?！痹摗都殑t》對贍養(yǎng)協(xié)議簽訂的主體進行了具體劃分。而在實踐中，被贍養(yǎng)人與贍養(yǎng)人之間簽訂贍養(yǎng)協(xié)議的情況早已屢見不鮮。這樣一來，就造成了法律與行政規(guī)章的不一致，產(chǎn)生了法律和規(guī)范性文件規(guī)定與實踐脫節(jié)、被贍養(yǎng)人與贍養(yǎng)人簽訂的贍養(yǎng)協(xié)議是否具有法律效力的問題，被贍養(yǎng)人能否成為贍養(yǎng)協(xié)議簽訂的主體，需要從立法層面加以解決。

2.贍養(yǎng)協(xié)議的必備內容不夠明確具體

1996年頒布的《老年人權益保障法》第十七條規(guī)定僅涉及立法對贍養(yǎng)協(xié)議的承認、老年人的同意權和協(xié)議履行的監(jiān)督機關，但贍養(yǎng)協(xié)議應當明確哪些問題在立法上沒有作出規(guī)定。2012年修訂和2018年修正的《老年人權益保障法》第二十條增加了有關贍養(yǎng)協(xié)議內容的要求，特別強調了“贍養(yǎng)協(xié)議的內容不得違反法律的規(guī)定和老年人的意愿”，但內容還不夠具體完善，且缺乏配套的禁止性規(guī)定。首先，“老年人意愿”本身就帶有主觀性，在實踐中很可能會出現(xiàn)符合老年人意愿但卻不符合法律要求或者損害老年人權益的贍養(yǎng)協(xié)議。例如老年人偏愛某個子女，同意該子女不履行贍養(yǎng)義務或者以放棄繼承權為條件而不履行贍養(yǎng)義務。其次，我國法律關于贍養(yǎng)義務的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《民法典》第一千零六十七條第二款和一千零七十四條第二款、《老年人權益保障法》第十四條和第十九條的規(guī)定中，但這些規(guī)定都比較原則，可操作性不強。由于立法上缺乏統(tǒng)一明確的規(guī)定，導致實踐中贍養(yǎng)協(xié)議的內容“五花八門”，有的協(xié)議規(guī)定了“一次性買斷”的條款；有的協(xié)議中老年人同意某個子女以不繼承遺產(chǎn)為條件而不盡贍養(yǎng)義務；有的協(xié)議約定接受贍養(yǎng)的老年人在喪偶或者離婚后不得再婚等，這些條款或者約定嚴重侵害了老年人享有的權益。此外，法律現(xiàn)行規(guī)定中，對于贍養(yǎng)協(xié)議的法律效力、違反贍養(yǎng)協(xié)議的法律后果、贍養(yǎng)協(xié)議是否適用《民法典》規(guī)定的違約責任等內容沒有作出規(guī)定，這些問題，都需要進一步探討與明確。

3.贍養(yǎng)協(xié)議的適用情形限制過嚴

當事人在什么情況下可以簽訂贍養(yǎng)協(xié)議？這是幾次修訂《老年人權益保障法》過程中一直有爭議的問題。我國第一部《老年人權益保障法》（1996年8月29日發(fā)布）第十七條規(guī)定：“贍養(yǎng)人之間可以就履行贍養(yǎng)義務簽訂協(xié)議，并征得老年人同意。居民委員會、村民委員會或者贍養(yǎng)人所在組織監(jiān)督協(xié)議的履行?！?008年1月6日公布的《老年人權益保障法修訂草案》（征求意見稿）第二十三條規(guī)定：“贍養(yǎng)人之間就履行贍養(yǎng)義務有爭議或者老年人有要求的，應當簽訂贍養(yǎng)協(xié)議，并征得老年人同意?！迸c1996年《老年人權益保障法》第十七條的規(guī)定相比，該草案第二十三條增加了贍養(yǎng)人之間就贍養(yǎng)義務的履行有爭議或者老年人有要求這一內容，作為“應當”簽訂贍養(yǎng)協(xié)議的法定情形。這一規(guī)定可以避免一刀切地推行贍養(yǎng)協(xié)議，但縮小了贍養(yǎng)協(xié)議的適用范圍（即必須“有爭議”或者“有要求”）。[5]250

2012年7月5日公布的《老年人權益保障法（修訂草案）》曾有過這樣一條規(guī)定，即該（修訂草案）第十九條：“贍養(yǎng)人之間可以就履行贍養(yǎng)義務簽訂協(xié)議，并征得老年人同意?！边@一規(guī)定與1996年的《老年人權益保障法》第十七條規(guī)定是一樣的，又回到了起點狀態(tài)（即2008年修訂草案的這一內容未獲得認可）。2012年和2018年出臺的《老年人權益保障法》第二十條規(guī)定：“經(jīng)老年人同意，贍養(yǎng)人之間可以就履行贍養(yǎng)義務簽訂協(xié)議。贍養(yǎng)協(xié)議的內容不得違反法律的規(guī)定和老年人的意愿?！薄盎鶎尤罕娦宰灾谓M織、老年人組織或者贍養(yǎng)人所在單位監(jiān)督協(xié)議的履行。”與2012年修訂相比，我們可以發(fā)現(xiàn)，新規(guī)定將老年人的同意權前置于贍養(yǎng)協(xié)議簽訂之前，增強了老年人在協(xié)議簽訂問題上的主導權與參與權。根據(jù)這一規(guī)定，可以推定出贍養(yǎng)人之間簽訂贍養(yǎng)協(xié)議須經(jīng)過老年人同意這一結論。這在老年人具有民事行為能力時自然沒有問題，但是，當老年人喪失民事行為能力時，其自然無法行使同意權，此時如果贍養(yǎng)人之間欲簽訂贍養(yǎng)協(xié)議時應如何處理？如果因未經(jīng)過老年人同意而認定為無效，則對維護老年人權益顯然是十分不利的。實踐證明，在此種情況下，更需要通過簽訂贍養(yǎng)協(xié)議將各贍養(yǎng)人的贍養(yǎng)義務加以明確和落實。

4.贍養(yǎng)協(xié)議履行監(jiān)督乏力

1996年的《老年人權益保障法》第十七條規(guī)定負責監(jiān)督贍養(yǎng)協(xié)議履行的主體只限于村民委員會、居民委員會或者贍養(yǎng)人所在組織。2012年修訂《老年人權益保障法》時增加了“老年人組織”這一監(jiān)督主體。但由于沒有規(guī)定明確的監(jiān)督措施與權限，導致在實踐操作上往往效果不佳。[5]252

三、簽訂家庭贍養(yǎng)協(xié)議時須特別注意的問題

根據(jù)我國《老年人權益保障法》第五條第二款的規(guī)定，目前我國的社會養(yǎng)老服務體系實行“三位一體”模式，即居家養(yǎng)老是基礎，社區(qū)養(yǎng)老是依托，機構養(yǎng)老是支撐，三者缺一不可。在實踐中，由于國家財力有限，政府服務體系還不完善，養(yǎng)老保障工作還缺乏配套性、專門性、銜接性的具體規(guī)定等原因，幾十年來，我國老年人養(yǎng)老問題主要還是以居家養(yǎng)老為主，特別是農村老年人，絕大多數(shù)都是采用居家養(yǎng)老的方式，贍養(yǎng)協(xié)議也由此而應運而生。簽訂贍養(yǎng)協(xié)議是在我國廣大農村養(yǎng)老實踐中逐漸形成并在立法上得到確認的一種養(yǎng)老方式。

（一）應遵循的原則和有效條件

1.簽訂贍養(yǎng)協(xié)議應遵循的原則

（1）尊重被贍養(yǎng)人意愿?！独夏耆藱嘁姹Ｕ戏ā返诙畻l規(guī)定：“……贍養(yǎng)協(xié)議的內容不得違反法律的規(guī)定和老年人的意愿?！碑斒氯撕炗喖彝ベ狆B(yǎng)協(xié)議的目的是為了解決好老年人的養(yǎng)老問題，是否簽訂該協(xié)議，協(xié)議的權利義務內容如何確定，都應當以有利于老年人利益為出發(fā)點與落腳點，因此，確定家庭贍養(yǎng)協(xié)議必須尊重老年人的意愿。

（2）有利于被贍養(yǎng)人權益的實現(xiàn)。即協(xié)議應當滿足被贍養(yǎng)人的日常生活基本需要，且確保被贍養(yǎng)人的生活水平不低于贍養(yǎng)人的生活水平，將老有所養(yǎng)落到實處。

（3）內容符合法律規(guī)定。即協(xié)議的內容不得違反我國法律有關贍養(yǎng)義務的規(guī)定，不得違反公序良俗。需要指出的是，贍養(yǎng)義務是法定義務，禁止當事人附加條件侵害被贍養(yǎng)人權益。當事人不得通過協(xié)議約定免除具有獨立生活能力的成年子女（包括養(yǎng)子女、形成撫養(yǎng)教育關系的繼子女）對父母（包括養(yǎng)父母、形成撫養(yǎng)教育關系的繼父母）的法定贍養(yǎng)義務，也不得通過協(xié)議約定以放棄繼承權為條件而不履行贍養(yǎng)義務。否則，該條款無效。

2.家庭贍養(yǎng)協(xié)議的有效條件

我國《民法典》第四百六十四條第二款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用有關該身份關系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質參照適用本編規(guī)定?！倍彝ベ狆B(yǎng)協(xié)議是負有負擔贍養(yǎng)義務的贍養(yǎng)人之間以及贍養(yǎng)人與被贍養(yǎng)人之間就贍養(yǎng)義務的履行達成合意而簽訂的民事協(xié)議，該協(xié)議其具有鮮明的身份性特征。此類協(xié)議是具有特定的親屬身份關系的當事人之間所簽訂的，它應適用《民法典》婚姻家庭編、《老年人權益保障法》和司法部《贍養(yǎng)協(xié)議公證規(guī)則》的有關規(guī)定。其有效條件包括實質要件和形式要件。實質要件包括以下三項：

（1）當事人須具有完全民事行為能力。這是當事人的主體資格要件。如果被贍養(yǎng)人不具有完全民事行為能力，則可贍養(yǎng)人簽訂家庭贍養(yǎng)協(xié)議，并經(jīng)過居民委員會、村民委員會或者老年人組織，或者被贍養(yǎng)人所在單位的認可，或者經(jīng)過公證機關的公證。[5]239

（2）意思表示真實自愿。簽訂家庭贍養(yǎng)協(xié)議是當事人協(xié)商一致的結果，凡是被贍養(yǎng)人與贍養(yǎng)人自己簽訂的協(xié)議，應當充分尊重被贍養(yǎng)人的意愿，不得強迫被贍養(yǎng)人接受損害其利益的任何條款。凡是贍養(yǎng)人之間簽訂的協(xié)議，須征得被收養(yǎng)人的同意。禁止一方以欺詐、脅迫手段使對方在違背真實意思而簽訂家庭贍養(yǎng)協(xié)議。

（3）內容合法明確。即協(xié)議的內容必須符合國家法律法規(guī)的要求，且不違反公序良俗。同時，協(xié)議的內容應當明確具體，能夠量化的盡量量化，以便于履行與監(jiān)督。

就形式要件而言，目前法律沒有具體規(guī)定。對于實踐中存在的口頭形式的家庭贍養(yǎng)協(xié)議，應從中國國情（特別是廣大農村地區(qū)）的實際出發(fā)予以認定。如果當事人之間不存在爭議，或者有2個以上沒有利害關系的見證人證明的，應當確認其效力。但從有利于履行和避免日后糾紛出發(fā)，提倡當事人應當采用書面形式，同時，可以一式多份，贍養(yǎng)人、被贍養(yǎng)人各執(zhí)一份，并報居委會、村委會或者老年人組織或者贍養(yǎng)人所在單位存檔一份。必要時，也可辦理公證手續(xù)。

（二）家庭贍養(yǎng)協(xié)議的功能與監(jiān)督

1.家庭贍養(yǎng)協(xié)議的功能

目前我國老年人口有2.64億人，而農村老年人口約占48%[6]，家庭贍養(yǎng)協(xié)議在我國廣大農村地區(qū)已存在多年并普遍適用，它的產(chǎn)生有其深刻的社會背景與歷史必然，我們應當注意把握其在預防和解決家庭贍養(yǎng)特別是農村家庭贍養(yǎng)問題方面優(yōu)勢和作用，進一步完善我國農村家庭養(yǎng)老機制。

（1）有利于確保老有所養(yǎng)。我國自上個世紀七十年代初起推行計劃生育政策，至2016年1月1日起實施全面二孩政策，在長達近45年中推行“一對夫妻只生一個孩子”的計劃生育政策。①我國于1971年就開始推行計劃生育政策，但把計劃生育確定為基本國策并寫入憲法是1982年。2013年11月，《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出“啟動實施一方是獨生子女的夫婦可生育兩個孩子的政策”。2015年12月27日，全國人大常委會表決通過了人口與計劃生育法修正案，全面二孩政策將于2016年1月1日起正式實施。2021年8月20日，全國人大常委會會議表決通過了關于修改人口與計劃生育法的決定。修改后的人口計生法規(guī)定，國家提倡適齡婚育、優(yōu)生優(yōu)育，一對夫妻可以生育三個子女。國家采取財政、稅收、保險、住房、教育、就業(yè)等支持措施，減輕家庭生育、養(yǎng)育、教育負擔。[7]但在我國廣大農村，“多子多福”思想還比較盛行，多數(shù)家庭都生有2個以上的子女。在雙子女或者多子女家庭中，往往容易出現(xiàn)子女之間因贍養(yǎng)老人問題而互相推諉扯皮現(xiàn)象。簽訂家庭贍養(yǎng)協(xié)議可以將贍養(yǎng)義務具體化、責任化，確保老人晚年生活有所保障，切實維護老年人權益。

（2）有利于減少家庭矛盾。中國老齡科研中心“中國城鄉(xiāng)老年人口狀況一次性抽樣調查”成果反映出一個現(xiàn)象，即當父母子女間因贍養(yǎng)問題產(chǎn)生糾紛時，多數(shù)人不會選擇訴訟途徑，有86.4%的農村老年婦女明確表示不會考慮通過“打官司”的途徑來解決，原因就在于“打官司”容易產(chǎn)生敵對情緒和仇恨心理，老年人更容易在心理上和精神上遭受“二次傷害”。[5]247因此，如果通過訴訟方式解決贍養(yǎng)糾紛，就可能產(chǎn)生贏了官司，輸了感情的問題。而家庭贍養(yǎng)協(xié)議是贍養(yǎng)人之間、贍養(yǎng)人與被贍養(yǎng)人之間對贍養(yǎng)問題達成的一種合意，它是當事人心平氣和所達成的“君子協(xié)定”，它有利于當事人之間和睦與協(xié)議的履行，能夠預防、減少或者避免當事人之間可能產(chǎn)生的矛盾與糾紛。

（3）有利于優(yōu)化家庭養(yǎng)老功能。實踐表明，現(xiàn)階段和未來相當長的時期內，我國老年人的養(yǎng)老問題還是要以家庭養(yǎng)老（也稱為“反哺”式養(yǎng)老）這種傳統(tǒng)方式為主，但由于時代發(fā)展變化，子女贍養(yǎng)老人觀念和家庭贍養(yǎng)功能有所弱化，家庭養(yǎng)老的道德基礎面臨解體，家庭贍養(yǎng)正面臨新的困境。而通過簽訂家庭贍養(yǎng)協(xié)議，可以將贍養(yǎng)法定義務個性化具體化，并規(guī)范和約束義務人的贍養(yǎng)行為，從而落實家庭養(yǎng)老方案，提高家庭成員的法治觀念，進一步完善家庭養(yǎng)老機制。

2.家庭贍養(yǎng)協(xié)議的監(jiān)督

根據(jù)《老年人權益保障法》第二十條第一款和第二十四條的授權，基層群眾性自治組織、老年人組織或者贍養(yǎng)人所在單位依法成為家庭贍養(yǎng)協(xié)議履行的監(jiān)督主體。在實踐中，一般是由被贍養(yǎng)人居住地的村民委員會、居民委員會、老年工作委員會或者老年人協(xié)會等老年人組織會同民政、司法、婦聯(lián)等基層組織，負責家庭贍養(yǎng)協(xié)議的簽訂、履行和管理監(jiān)督。監(jiān)督組織負責建立老年人贍養(yǎng)檔案資料或者數(shù)據(jù)庫，內容包括老年人基本情況、家庭贍養(yǎng)協(xié)議書簽訂和履行等相關情況的資料；負責指導雙方當事人及時修訂協(xié)議內容和協(xié)議的續(xù)簽等事宜。村民委員會、居民委員會負責在每年底對家庭贍養(yǎng)協(xié)議的履行情況進行檢查，并將檢查結果通過適當方式予以公布；民政等部門和老年人組織負責定期對家庭贍養(yǎng)協(xié)議履行情況進行抽查，對發(fā)現(xiàn)的問題及時進行協(xié)調處理。

四、完善我國贍養(yǎng)協(xié)議制度立法的思考

如何有效應對人口老齡化問題，關乎全體中國老百姓的晚年幸福。[8]42016年2月23日新華社發(fā)布了習總書記“關于加強老齡工作的重要指示”。其中，有二句話非常重要，一句是“有效應對人口老齡化，事關國家發(fā)展全局”，另一句是“事關億萬百姓福祉”。我們現(xiàn)在處于已經(jīng)離開年輕社會邁入老齡社會的初級階段，許多重大老齡法律問題亟待解決。而完善我國贍養(yǎng)協(xié)議制度是一項非常重要的內容。建議國家立法機關在適當?shù)臅r候，再次修訂我國《老年人權益保障法》。各地方立法機關制定的《老年人權益保障實施條例》也應作出相應修改。具體建議如下：

（一）擴大贍養(yǎng)協(xié)議簽訂的主體范圍

鑒于在實踐中被贍養(yǎng)人與贍養(yǎng)人直接簽訂贍養(yǎng)協(xié)議的情況非常普遍的實際，為滿足贍養(yǎng)協(xié)議個性化的需求，充分尊重被贍養(yǎng)人的意思自治，建議未來立法應當擴大贍養(yǎng)協(xié)議簽訂的主體范圍，明確規(guī)定被贍養(yǎng)人也是贍養(yǎng)協(xié)議的簽訂主體。因為每個被贍養(yǎng)人的具體情況與需求都不一樣，只有他們自己最清楚自己的需求與愿望，我們應當保護與尊重其需求與愿望，使他們能夠參與協(xié)議的簽訂，自主充分表達自己的要求和意愿，使協(xié)議的內容更符合意愿，貼近生活，滿足需求。筆者認為，當事人之間簽訂的贍養(yǎng)協(xié)議，既沒有也不能改變贍養(yǎng)義務是法定義務的根本屬性[5]254，恰恰相反，它是對贍養(yǎng)法定義務內容的具體化和對贍養(yǎng)方式的明細化，對保護老年人的贍養(yǎng)權益有利。同時，建議對只有部分贍養(yǎng)人參與簽訂的贍養(yǎng)協(xié)議的法律效力應根據(jù)實際情況予以認定。從理論上說，贍養(yǎng)協(xié)議的簽訂原則上須所有贍養(yǎng)人共同參與，但在實踐中，由于中國傳統(tǒng)家庭觀念的影響，往往只有兒子作為贍養(yǎng)人參加協(xié)議的簽訂，而女兒不參加或者很少參加。這在農村地區(qū)尤為明顯。女兒出嫁后既不負責贍養(yǎng)父母，也不繼承父母的遺產(chǎn)，這成為很多農村地區(qū)民眾普遍認可與遵守的習慣與規(guī)則。我們應當以《民法典》第八條和第十條的規(guī)定為依據(jù)①我國《民法典》第八條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗?！钡谑畻l規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”，從尊重民風民俗和維護被贍養(yǎng)人利益出發(fā)，應當根據(jù)具體情況區(qū)別對待。

1.對于部分贍養(yǎng)人之間簽訂的贍養(yǎng)協(xié)議，只要是經(jīng)過老年人同意，且贍養(yǎng)人之間經(jīng)過協(xié)商一致的，且內容沒有違反法律規(guī)定，就應當承認其法律效力。

2.贍養(yǎng)協(xié)議中若約定免除某個或者某些贍養(yǎng)人的贍養(yǎng)義務的，則該約定條款無效。因為贍養(yǎng)義務是法定義務，贍養(yǎng)協(xié)議只是為了更好地履行贍養(yǎng)義務而作的具體化的安排，不能違反“法定義務不得約定排除”的原則，即不能通過當事人之間的約定而免除贍養(yǎng)人的法定義務。

3.未參與簽訂贍養(yǎng)協(xié)議的贍養(yǎng)人并不能因此而免除贍養(yǎng)義務。如果被贍養(yǎng)人在協(xié)議之外向未參與簽訂贍養(yǎng)協(xié)議的贍養(yǎng)人提出贍養(yǎng)要求時，贍養(yǎng)人不得以贍養(yǎng)協(xié)議已免除其贍養(yǎng)義務為由而拒絕聯(lián)系老年人提出的贍養(yǎng)要求。

歸納起來，贍養(yǎng)協(xié)議通常是由被贍養(yǎng)人與贍養(yǎng)人作為協(xié)議雙方主體而簽訂的；當然，這種協(xié)議既可以是全體贍養(yǎng)人與被贍養(yǎng)人簽訂，也可以由被贍養(yǎng)人與其滿意的部分贍養(yǎng)人簽訂，選擇權交給當事人自己。換言之，與誰簽訂贍養(yǎng)協(xié)議，可以由當事人根據(jù)自己的需求來自由選擇。

（二）明晰贍養(yǎng)協(xié)議的必備要素

我國現(xiàn)行《老年人權益保障法》第二十條規(guī)定了簽訂贍養(yǎng)協(xié)議必須遵循的原則，即“……贍養(yǎng)協(xié)議的內容不得違反法律的規(guī)定和老年人的意愿?！边@從立法上明確了簽訂贍養(yǎng)協(xié)議須遵守內容合法原則。但僅僅這樣規(guī)定，對于廣大民眾而言還是比較抽象。建議適當增加一些禁止性規(guī)定，以增強法律條款對贍養(yǎng)人贍養(yǎng)行為的導向指引與有效規(guī)范[5]256，預防與減少糾紛發(fā)生。

1.明確贍養(yǎng)協(xié)議的主要條款。簽約雙方當事人、贍養(yǎng)內容（權利義務）、贍養(yǎng)方式、贍養(yǎng)期限、不履行贍養(yǎng)義務時的法律責任、贍養(yǎng)監(jiān)督人及其監(jiān)督方式，發(fā)生糾紛時的處理方式等內容是贍養(yǎng)協(xié)議不可或缺的主要內容。同時，贍養(yǎng)協(xié)議必須采用書面形式，并由雙方當事人在協(xié)議上簽名，注明年月日。

2.明確當事人之間違反法律規(guī)定而約定的條款為無效條款。

（1）約定免除贍養(yǎng)人贍養(yǎng)義務的條款為無效條款。贍養(yǎng)義務是一項法定義務，任何人無權通過約定而免除。包括以不繼承遺產(chǎn)或者放棄繼承權為條件而作的免除義務的約定均是無效的。

（2）約定“分包贍養(yǎng)”的協(xié)議為無效協(xié)議。所謂“分包贍養(yǎng)”是指二個以上的贍養(yǎng)人共同約定，將父親和母親分別交給各贍養(yǎng)人各自贍養(yǎng)，贍養(yǎng)人只承擔自己負責贍養(yǎng)的父親或者母親的贍養(yǎng)義務的贍養(yǎng)方式。這種贍養(yǎng)方式從表面上看似乎很好，但實際上違反了有利于被贍養(yǎng)人權益實現(xiàn)的原則，不符合《民法典》《老年人權益保障法》的立法宗旨。首先，通過協(xié)議人為地將父母拆開分別贍養(yǎng)，造成父母分居生活而無法共同生活與相互照顧，損害了老年人的合法權益。其次，“分包贍養(yǎng)”人為地免除了贍養(yǎng)父方的子女對其母方的贍養(yǎng)義務以及贍養(yǎng)母方的子女對其父方的贍養(yǎng)義務，違背了“法定義務不得約定排除”的原則（“約定不能排除法定”），屬于違法約定。再次，由于各贍養(yǎng)人的家庭條件、經(jīng)濟基礎和履行能力以及被贍養(yǎng)人的健康狀況、壽命長短各不相同，需要承擔的贍養(yǎng)費用（包括生活費、醫(yī)療費、護理費等）也各不相同，時間一長，很容易因不平衡而產(chǎn)生矛盾與糾紛，反而不利于老人的贍養(yǎng)。因此，建議今后立法上（包括地方立法層面）應禁止簽訂“分包贍養(yǎng)”協(xié)議。經(jīng)過老年人同意或者父母已經(jīng)分居或者離婚的除外。例如《廣西壯族自治區(qū)實施〈中華人民共和國老年人權益保障法〉辦法》第十一條第二款就明確規(guī)定：“對共同生活的老年人夫婦，需要分開贍養(yǎng)的，贍養(yǎng)人應當征得老年人夫婦的同意?！薄栋吧绞修r村簽訂家庭贍養(yǎng)協(xié)議辦法》第五條規(guī)定：“不得強行將有配偶的老年人分開贍養(yǎng)”。

（3）約定“一次性買斷”的贍養(yǎng)協(xié)議無效。贍養(yǎng)義務是法定義務，有經(jīng)濟能力的子女，對喪失勞動能力的或生活困難的父母，都應盡贍養(yǎng)扶助的義務[9]160，且這種義務是沒有具體期限的，應贍養(yǎng)至被贍養(yǎng)人死亡完成喪葬為止。[5]259而簽訂“一次性買斷”贍養(yǎng)協(xié)議實際上是置被贍養(yǎng)人死活于不顧、逃避贍養(yǎng)義務履行的違法行為，也有悖于倫理道德，并違反“法定義務不得約定排除”的原則。因此，建議未來立法上應明確規(guī)定禁止此類行為。

（4）約定附有損害被贍養(yǎng)人權益條件的協(xié)議無效。子女對父母的贍養(yǎng)義務在法律上是不得附加任何條件的。司法部頒布的《贍養(yǎng)協(xié)議公證細則》第九條規(guī)定：“協(xié)議中不得有處分被贍養(yǎng)人財產(chǎn)或以放棄繼承權為條件不盡贍養(yǎng)義務等侵害被贍養(yǎng)人合法權益的違反法律、政策的內容”。歸納起來說，凡是當事人在協(xié)議中約定以被贍養(yǎng)人全部或者部分財產(chǎn)指定由某個或者某幾個贍養(yǎng)人繼承、以不繼承遺產(chǎn)為條件而不盡贍養(yǎng)義務、以被贍養(yǎng)的老年人不再婚等附加條件的，均屬于違反法律并侵害被贍養(yǎng)人權益的條款，這些條款均為無效條款。建議未來立法應規(guī)定禁止贍養(yǎng)協(xié)議中約定“一次性買斷”、以不繼承遺產(chǎn)為條件而不盡贍養(yǎng)義務、不得再婚等違法條款。

（三）細化贍養(yǎng)協(xié)議的適用情形

簽訂贍養(yǎng)協(xié)議，事關老年人之切身利益，在一般情況下，必須經(jīng)過老年人同意，這是毋庸置疑的。但老年人是一個特殊群體，在其不具有完全民事行為能力而無法行使同意權時，則不應當“一刀切”地予以否定。筆者建議，從維護老年人利益，防止贍養(yǎng)人之間互相推諉的實際出發(fā)，應當允許贍養(yǎng)人之間簽訂贍養(yǎng)協(xié)議，并取得協(xié)議監(jiān)督機關的認可，或者經(jīng)過公證機關的公證[5]253，以確保協(xié)議內容的合法有效。

（四）強化贍養(yǎng)協(xié)議的履行監(jiān)督

1.增設監(jiān)督主體。司法部頒發(fā)的《贍養(yǎng)協(xié)議公證細則》第九條規(guī)定了“協(xié)議監(jiān)督人”制度，除了目前《老年人權益保障法》規(guī)定的四種監(jiān)督主體外（即居委會、村委會、老年人組織或者贍養(yǎng)人所在單位外），還可以根據(jù)我國農村實際和民風民俗，吸收在當事人家族中輩分比較高或者親戚中威望比較高的人士（例如“老娘舅”）或者當?shù)赜忻臋嗤耸縼頁伪O(jiān)督人，提高監(jiān)督實效。

2.完善監(jiān)督方式。要通過完善立法，建立贍養(yǎng)協(xié)議履行的評價與監(jiān)督制度。老年人居住地的法定監(jiān)督人（例如村委會、居委會、老年工作委員會，或者老年人協(xié)會等老年人組織或者贍養(yǎng)人所在單位），或者其他協(xié)議監(jiān)督人應定期上門調查訪問，了解情況，作出客觀評價，提出整改意見；也可以將調查訪問結果向老年工作委員會或者老年人協(xié)會等老年人維權機構反饋，由老年人維權機構出面進行維權行動。[10]236

3.完善監(jiān)督措施?？梢酝ㄟ^立法途徑規(guī)定下列監(jiān)督措施：（1）批評教育。對于不認真積極履行贍養(yǎng)協(xié)議約定義務的贍養(yǎng)人，在了解實情的前提下予以批評教育。（2）責令整改。對于經(jīng)批評教育仍無改正的，應發(fā)出整改通知書，令其限期整改。（3）接受投訴?？梢栽诒O(jiān)督機關中設置投訴電話、投訴信箱或投訴郵箱等，指定專人受理與處置。贍養(yǎng)人不履行義務時，被贍養(yǎng)人、其他贍養(yǎng)人、被贍養(yǎng)人親戚或者村民等均可以向監(jiān)督機關進行投訴。監(jiān)督機構也可以結合自己調查訪問的情況，采取相應的救濟措施。必要時，可以引導并協(xié)助被贍養(yǎng)人通過訴訟程序進行維權。（4）建立臨時照護制度。這幾年，在我國一些經(jīng)濟不發(fā)達的農村地區(qū)，老年人自殺現(xiàn)象頻發(fā)，有的地方情況非常嚴重。[11]對于因贍養(yǎng)人不履行贍養(yǎng)協(xié)議而導致被贍養(yǎng)人無家可歸、饑寒交迫甚至身體不佳的，監(jiān)督機關應予以及時妥善的處理。例如，與民政部門聯(lián)系，將被贍養(yǎng)人送到居住地附近的養(yǎng)（敬）老院、社會福利院等，也可以請專人代為照顧護理，以避免因工作不到位而造成嚴重后果。至于由此所產(chǎn)生的必要的費用，監(jiān)督機關有權向各贍養(yǎng)人收取并轉交給臨時照護的機構或者個人。[5]260

（五）允許解除贍養(yǎng)協(xié)議

在實踐中，由于情況變化或者贍養(yǎng)人與被贍養(yǎng)人之間發(fā)生矛盾等原因，被贍養(yǎng)人一方提出解除贍養(yǎng)協(xié)議是否允許？筆者認為，贍養(yǎng)協(xié)議是為了使被贍養(yǎng)人老有所養(yǎng)而簽訂的，該協(xié)議具有人身屬性，依法不具有強制履行的可能性，因此，此種協(xié)議是否繼續(xù)履行，應充分尊重被贍養(yǎng)人的意愿與選擇。如繼續(xù)履行該協(xié)議會對被贍養(yǎng)人身心健康造成損害，則雙方簽訂贍養(yǎng)協(xié)議的目的就無法實現(xiàn)，該協(xié)議也無繼續(xù)履行的意義。當事人雙方可以通過協(xié)商予以解除；如果發(fā)生糾紛，則可訴請人民法院依法裁判。

此外，我們還可以積極探索建立贍養(yǎng)激勵機制，對于自覺遵守法律，積極履行義務，為老年人養(yǎng)老送終的贍養(yǎng)義務人給予一定的經(jīng)濟激勵與精神鼓勵，進一步弘揚以“孝”為核心的家庭養(yǎng)老傳統(tǒng)觀念與悠久習俗，使家庭（個人）作為贍養(yǎng)老年人的道德與法律的雙重責任主體能夠心中有法，臉上有光，行動有力，使老人們晚年生活更有尊嚴，更加體面，更為幸福，使我們的社會與家庭更加和諧和善和睦。