中國礦業(yè)大學（北京） 趙怡寧

一、后果分析模式的運行邏輯—裁判后果逆向影響裁判的選擇

（一）后果分析模式的理論基礎(chǔ)

后果分析模式是后果主義這一哲學理論在司法實踐層面的應(yīng)用，其在哲學上的基本觀點是:“一個行為的倫理地位取決于其后果的價值。行為的后果這一概念是這一理論最重要的部分?！盵1]基于此，后果主義可以作為一種行為選擇依據(jù)：若已知選擇行為A’后果為B’，且A’＞B’（即后果A’優(yōu)于后果B’），則應(yīng)當選擇行為A而不是B。

后果主義根據(jù)后果對行為的影響方式分為直接后果主義和間接后果主義，二者在邏輯上為矛盾關(guān)系。直接后果主義認為，行為的優(yōu)劣取決于行為后果的優(yōu)劣，即“一個行為是正確的，當且僅當，與任何其他行為選擇相比，它所導致的結(jié)果至少要比其他選擇所導致的結(jié)果更好”[2]。間接后果主義認為，行為的優(yōu)劣并不直接取決于行為后果的優(yōu)劣，而取決于將行為做“間接化”處理后所形成的“行為集合”的后果優(yōu)劣[3]。

（二）后果主義的司法應(yīng)用模型

正是由于司法裁判的功能在于定紛止爭，在下“定”論的同時，也給了人們行為的指引，后果主義才能在司法中發(fā)揮作用。人們根據(jù)判決結(jié)果紛紛選擇判決指向的行為，這種“紛紛效仿”是對行為的“普遍模仿”[4]，而經(jīng)由普遍模仿的“行為集合”的后果，便是法官參照的依據(jù)。這意味著應(yīng)用到司法層面的后果主義為間接后果主義。需要注意的是，“行為的后果”中的“行為”不能是裁判行為本身。裁判行為無法完成“普遍模仿”，因而無法形成行為集合。

后果主義在處理案件時候的基本邏輯：已知使用后果主義處理案件是在已有的可能裁判中做出選擇，則可能的裁判的個數(shù)一定為兩個及以上。于是暫且假設(shè)在某案件S當中存在兩個可能的判決J1、J2，設(shè)兩種判決分別指向未來的兩種行為A1、A2，則司法裁判者需要通過對比兩種行為產(chǎn)生的兩種結(jié)果C1、C2何者更優(yōu)從而在J1和J2兩個判決中選出一種更優(yōu)解。（見圖1、圖2）

圖1 后果主義的司法應(yīng)用模型（后果更優(yōu)的選擇）

圖2 后果主義的司法應(yīng)用模型（效率更高的選擇）

在模型研究對象的選擇上，基于此模型當中的行為A1、A2是C1、C2產(chǎn)生的原因，同時也是受判決J1、J2影響和指引的行為，我們將可用模型研究的行為A稱作“被指引的行為”?，F(xiàn)討論“被指引的行為”的范圍：

需要首先考慮的行為系舉證行為[5]。本文所指舉證行為是案件當事人對足以影響案件判決的關(guān)鍵事實要素進行舉證的行為，并且要求當事人對此事實均具有一定（相等或不等）的舉證能力。若法官根據(jù)舉證行為做出判決，則需要考慮使某一方承擔舉證不力的責任可能帶來的影響。但倘若案件當事人對案件的關(guān)鍵事實要素非但無法做出有效的舉證，甚至在窮盡所有可能之下都不具有舉證的能力時，模型關(guān)于行為的第一層解決路徑失效。此時則需考慮以下兩種行為：

第一，定性化行為。法官做出不同的判決不再是引導人們在類似情況下如何承擔舉證義務(wù)，而是會指向人們進行性質(zhì)不同、意義不同的相反行為選擇，由于此種行為因判決不同而產(chǎn)生性質(zhì)上的分野，故此得名。第二，定量化行為。分析此種行為的前提是，當法官對案件的判決在性質(zhì)上不會有區(qū)別時，均意味著對某種行為在法律上的肯定或否定，則被指引的行為A1、A2也同樣不具有本質(zhì)的分歧，我們可以將二者合并為A，同時其指向的后果C同樣一致。

疑難案件是司法實踐中數(shù)見不鮮的難題，本文嘗試用以上的模型為疑難案件的解決提供新的思路。

二、舉證行為后果分析模式的目標—解決舉證能力有差異的事實疑難案件

（一）疑難案件的概念和分類

疑難案件，即同一案件事實在同一法律系統(tǒng)內(nèi)，存在兩種或兩種以上沖突的判決可能，且兩種或兩種以上沖突的判決均符合現(xiàn)行法律規(guī)范體系，均能從現(xiàn)行法律規(guī)范體系內(nèi)推導出來的案件。

造成案件“疑難”的因素并不是唯一的。根據(jù)學術(shù)界的主流觀點，疑難案件根據(jù)其疑難點產(chǎn)生的原因可分為“法律疑難”和“事實疑難”。前者是由于法律不清導致的疑難案件，例如法律在語詞的使用上引發(fā)混淆，或者法律的規(guī)定過于籠統(tǒng)等，導致案件事實不能與法律對應(yīng)；后者是由于事實不清導致的疑難案件，足以影響案件判決的關(guān)鍵事實因無確實充分的證據(jù)證實，根據(jù)現(xiàn)有事實可能存在兩個或兩個以上的沖突判決[6]。

（二）疑難案件的解決標準

本文在論證后果分析模式在解決疑難案件的可行性時，須先厘清何種程度的處理可以稱為對案件的“解決”。由于疑難案件存在著數(shù)量不唯一且相互沖突的可能的判決結(jié)果，那么能夠從中擇出其一作為該案的最終判決，便可稱之為解決。故疑難案件解決的標準，是在該案件數(shù)種可能的判決中“選擇”一種。因此做出選擇的標準有二：（1）擇正：被選擇的判決為唯一正確的結(jié)果，而其他可能的判決錯誤；（2）擇優(yōu)：被選擇的判決相較于其他判決更合理。

（三）舉證行為后果分析模式的應(yīng)用范圍

為方便研究，本文將研究范圍限縮至民事領(lǐng)域的事實疑難案件，將研究中的“行為”限制在當事人的“舉證行為”。在此種案件中，當事人雙方對于某一足以影響判決的關(guān)鍵事實均無法給出確實充分的證據(jù)，或當事人雙方舉證強度大體相當。后果分析模式之下，法官可根據(jù)應(yīng)由哪方承擔舉證責任的后果更為有利，產(chǎn)生兩個相互矛盾的判決。這意味著在類似情況下，哪方應(yīng)達到更強的舉證強度。

需要注意的是，后果分析須以雙方舉證能力有差異為前提。換言之，在此種情況下，應(yīng)當有一方當事人本應(yīng)達到更高的舉證強度，也即擁有更高的舉證能力，才有承擔舉證責任的可能。

設(shè)當事人為P1、P2，雙方對于疑難事實的舉證強度大體相當。此時可能的判決J1意為當事人P1敗訴，應(yīng)當承擔舉證責任，判決指引的行為A1是當事人P1應(yīng)負有更大的舉證義務(wù)；相反，判決J2則指引A2，表明當事人P2應(yīng)負有更大的舉證義務(wù)。法官欲在J1、J2中做出定奪，根據(jù)后果分析模式，僅需比對A1、A2產(chǎn)生的后果C1、C2何者正確或孰優(yōu)孰劣即可。

此種模型亦存在一種變體：若C1＝C2，則需考慮后果對行為影響的效率，取效率更高者。由于該變體無法適用于本文的研究范圍，故再不展開討論。

三、民事事實疑難案件舉證行為后果分析模式的判斷標準

法官在對舉證行為使用后果分析模式裁判案件時，需要有確定的標準來確定各個可能的判決孰優(yōu)孰劣。現(xiàn)基于已有的事實疑難案件通過分類討論的方式總結(jié)標準如下：

（一）產(chǎn)品責任案件的判斷標準

案例1：馬某在駕駛由S公司生產(chǎn)的重型汽車時，車輛零部件斷裂，給馬某造成損失。雙方舉證均無法證明車輛故障是由于產(chǎn)品本身質(zhì)量缺陷還是由于馬某的操作存在不當造成的。

圖3 舉證行為后果分析模式圖解

該案的事實疑難點為車輛故障的原因不明。

可能的判決J1為：車輛故障的原因是駕駛者馬某存在操作不當；可能的判決J2為：車輛故障的原因是S公司生產(chǎn)的重型汽車本身存在產(chǎn)品缺陷。如果該案的判決傾向于J1，則表明馬某應(yīng)當額外證明自己駕駛汽車的操作均處在合理范圍；如果該案的判決傾向于J2，則表明S公司應(yīng)當額外證明在正常駕駛情況下，車輛不會發(fā)生故障。顯然，由于S公司對車輛的了解程度更高，具有更強的舉證能力證明車輛的質(zhì)量情況。基于將舉證責任判給S公司有利于生產(chǎn)者注重對產(chǎn)品質(zhì)量的提升和管理，J2是為后果分析模式做出的選擇。

產(chǎn)品責任案件的一般判斷標準為：生產(chǎn)方因?qū)ζ渌a(chǎn)產(chǎn)品的了解程度更高而負有更高標準的舉證義務(wù)。

圖4 疑難案件中可使用后果分析模式的占比及類型

圖5 本文已查閱的案由分類

此類案件存在特殊情況。

案例2：涂某在駕駛由T公司生產(chǎn)但經(jīng)涂某個人改裝過的汽車時，車輛起火，給涂某造成損失。雙方舉證均無法證明車輛故障是由于產(chǎn)品本身質(zhì)量缺陷還是由于涂某的不正當改裝造成的。

該案與案例1基本相同，但結(jié)果可能恰恰相反。涂某對汽車進行改裝，顯然他對汽車的了解程度已經(jīng)大于了生產(chǎn)者，改造后汽車的狀況已不屬于生產(chǎn)者T公司的可控范圍。所以在本案中，涂某負有更高的舉證義務(wù)。

產(chǎn)品責任案件的特殊判斷標準為：購買方因?qū)Ξa(chǎn)品實施改動而對產(chǎn)品的了解程度提高，負有更高程度的舉證義務(wù)。

（二）租賃合同案件的判斷標準

案例3：呂某同馬某2訂立合同，租賃馬某2的房屋一年。呂某于搬入房屋當日委托機構(gòu)進行甲醛檢測發(fā)現(xiàn)超標。馬某2主張，超標甲醛來自呂某個人物品。雙方舉證均無法證明甲醛來源。

該案的事實疑難點為超標甲醛的來源。

可能的判決J1為：超標的甲醛來自呂某的個人物品；可能的判決J2為：超標的甲醛系房屋本身所具有。如果該案的判決傾向于J1，則表明呂某應(yīng)當額外證明自己安置在房中的物品均不含有甲醛；如果該案的判決傾向于J2，則表明馬某2應(yīng)當額外證明自己的房屋在呂某入住前不存在甲醛超標的情況。由于呂某剛搬入房屋不足一日，且當日搬入房屋立即進行了檢測，相比之下，馬某2對房屋的了解程度更高，應(yīng)當具有更強的舉證能力?；趯⒏裢獾呐e證負擔施加給馬某2有利于房屋出租人履行保證房屋空氣質(zhì)量的義務(wù)，J2是為后果分析模式做出的選擇。

租賃合同案件的一般判斷標準為：出租人因?qū)Τ鲎鈽说奈锏牧私獬潭雀叨撚懈邩藴实呐e證義務(wù)。

此類案件存在特殊情況。

案例4：秦某一家租住了B公司出租的房屋后出現(xiàn)甲醛中毒情況，經(jīng)檢測，房屋內(nèi)甲醛超標。秦某進行檢測時，秦某一家已經(jīng)入住8個月。據(jù)悉，B公司曾在出租給秦某兩年前對房屋進行裝修。

本案與案例3的不同之處在于，秦某已經(jīng)在房屋中居住了8個月，即房屋已經(jīng)脫離B公司掌控長達8個月，此時B公司對房屋的了解程度低于秦某，因此秦某對于房屋中自己的物品是否可能成為甲醛來源具有更強的舉證能力。所以在本案中，秦某負有更高的舉證義務(wù)。

租賃合同案件的特殊判斷標準為：租賃人因?qū)ψ赓U標的物實施改動而對物的了解程度提高，負有更高程度的舉證義務(wù)。

（三）安全保障義務(wù)案件的判斷標準

案例5：謝某甲的兒子謝某乙于某一夜晚在T泳池游泳時溺水而死，案發(fā)時泳池的燈光成為影響謝某乙判斷泳池情況的重要因素。雙方舉證均無法證明案發(fā)當晚的燈光條件。

該案的事實疑難點為案發(fā)當晚泳池的燈光照明條件。

可能的判決J1為：泳池燈光照明條件足夠，系謝某乙自己不慎溺水；可能的判決J2為：燈光照明條件不足，T泳池未盡到安全保障義務(wù)，需對謝某乙的死亡承擔責任。如果該案的判決傾向于J1，則表明謝某甲需要證明案發(fā)當晚泳池的照明條件不足以使謝某乙判斷泳池情況；如果該案的判決傾向于J2，則表明T泳池需要證明案發(fā)當晚燈光照明條件足夠。由于燈光屬于泳池設(shè)施，顯然T泳池對燈光設(shè)施的了解程度更高，應(yīng)當具有更強的舉證能力?；趯⒏裢獾呐e證負擔施加給T泳池有利于服務(wù)場所完善設(shè)施，履行安全保障義務(wù)，J2是為后果分析模式做出的選擇。

安全保障義務(wù)案件的一般判斷標準為：提供服務(wù)方因?qū)龅氐牧私獬潭雀叨撚懈邩藴实呐e證義務(wù)。

由于實踐中幾乎不存在接受服務(wù)方對場地的了解程度高于提供服務(wù)方，故此種分類暫時沒有總結(jié)特殊情況。

（四）判斷標準總結(jié)

據(jù)此，根據(jù)本文所涉的案例來看，對標的物了解程度高者，一般地，具有更強的舉證能力。因此在雙方舉證強度相當時，本該做出更強舉證的一方，應(yīng)當承擔舉證不力的責任。

根據(jù)目前的研究，“了解程度”的高低并非一成不變，而是根據(jù)各種因素和案件發(fā)展不斷變化。原則上，標的物的所有人（生產(chǎn)者）對其的了解程度天然較高；例外地，標的物在脫離所有人（生產(chǎn)者）控制、為他人所占有（所有），時間越長，前者對標的物的了解程度就會日漸降低，而后者的了解程度隨之增高；若后者對標的物進行了改動，則此時標的物由于很大程度上脫離了前者的控制范圍，前者的了解程度自然降低。

四、民事事實疑難案件舉證行為后果分析模式的解決力

為驗證后果分析模式的解決力，現(xiàn)從已公布的判決中篩查民事事實疑難案件，并嘗試加以分析。在已查閱的共計612份判決中，涉及侵權(quán)糾紛189件，合同糾紛423件。經(jīng)篩查，可以被認定為事實疑難的案件有18件，符合項目要求被采納的案件一共9件。

其中，事實疑難案件在所有案件當中的占比約為3%，而本文模型可以解決的案件在所有事實案件當中占比為50%。相當于在每兩個事實疑難案件中，就有一個疑難案件能使用本文的后果分析模型解決。即使本文所涉樣本數(shù)量有限，尚不足以得出較為確定的規(guī)律性結(jié)論，但在一定程度上證明了，后果主義對于事實疑難案件的解決能夠補正傳統(tǒng)路徑的不足。至少相較于傳統(tǒng)路徑在解決疑難案件時的困境，后果分析模式已經(jīng)實現(xiàn)了零的突破。（見表1、表2）

表1 疑難案件數(shù)量及在案件總數(shù)中的占比

表2 事實疑難案件中可使用本文模型解決的數(shù)量及占比

對后果分析模式的選擇，來源于對傳統(tǒng)路徑的反思。在解決普通案件時，傳統(tǒng)路徑將認定清楚的事實同含義清晰的法律相對應(yīng)，綜合考量后給出唯一、確定的判決；而疑難案件的事實無法同法律相對應(yīng)，導致傳統(tǒng)的用于解決普通案件的規(guī)則失靈，案件的結(jié)果出現(xiàn)了多種可能。如果說事實不清和法律不清是疑難案件較之于普通案件的“缺陷”，當缺陷無法彌補時，我們就應(yīng)當另辟蹊徑。

經(jīng)過證明和驗證，后果主義在司法領(lǐng)域的運用大有裨益。對于民事事實疑難案件當中的舉證行為，雖然后果分析模式不能解決所有的疑難案件，但也已經(jīng)達到一定程度的解決比例，且已經(jīng)得出初步的判斷標準。故舉證行為的后果分析模式在疑難案件領(lǐng)域具有一定的推廣意義。