殷花

不久前，為切實保障勞動者合法權(quán)益，北京市人力資源和社會保障局發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步做好工時和休息休假權(quán)益維護(hù)工作的通知》，計劃在3月15日至5月15日期間，在全市組織開展工時和休息休假權(quán)益維護(hù)集中排查整治，聚焦重點行業(yè)企業(yè)，集中排查整治超時加班問題，依法保障職工工時和休息休假權(quán)益，營造和諧的勞動關(guān)系。集中排查整治內(nèi)容主要包括五個方面：

（1）用人單位制定工時、休息休假內(nèi)部規(guī)章制度情況；

（2）用人單位實行特殊工時制度情況；

（3）用人單位安排加班情況以及依法與工會和勞動者協(xié)商情況；

（4）用人單位落實職工休息休假制度情況；

（5）用人單位支付加班費、未休年休假工資報酬情況等。

對于北京地區(qū)的企業(yè)而言，如何應(yīng)對此次排查整治成為重點，本文梳理了重點排查環(huán)節(jié)重點關(guān)注的五個方面涉及的典型問題，以期幫助大家規(guī)范用工、防范風(fēng)險。

用人單位制定工時、休息休假內(nèi)部規(guī)章制度情況

首先，《勞動合同法》第四條“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)”的規(guī)定，表明建立工時休息休假制度屬于用人單位的法定義務(wù)，當(dāng)行政部門組織開展工時和休息休假權(quán)益維護(hù)集中排查整治活動的時候，盤查企業(yè)關(guān)于工時、休息休假的制度是必然的，如果企業(yè)沒有相關(guān)制度，可能面臨行政部門的處罰。

其次，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，工時休息休假制度屬于關(guān)系員工切身利益的重大事項，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善?？梢娪萌藛挝恢贫ǖ墓r休息休假制度應(yīng)當(dāng)履行民主流程，行政部門在專項盤查的過程中有可能審查企業(yè)的工時休息休假制度是否履行了民主流程，并審查用人單位是否將工時休息休假制度進(jìn)行公示，或者告知勞動者。所以提醒用人單位工時休息休假制度應(yīng)當(dāng)履行民主流程并保存相關(guān)的證據(jù)，便于應(yīng)對訴訟、仲裁以及各級行政部門的檢查。

最后，關(guān)于工時和休假制度另一個層面就是內(nèi)容是否合法，是否違反了勞動法律法規(guī)的規(guī)定，沒有違反法律法規(guī)的情況下是否違背社會主義核心價值觀，是否違反公序良俗行業(yè)慣例等行為，以上內(nèi)容屬于實質(zhì)審查的范疇，目前行政機(jī)關(guān)重點審查是否違反法律的規(guī)定，如果有類似行為將面臨整改或處罰。后兩類的審查重點出現(xiàn)在仲裁和法院階段，情節(jié)嚴(yán)重的，行政部門也會進(jìn)行審查并給予相應(yīng)處理。

綜上，對于用人單位而言，在企業(yè)內(nèi)部實行的工時和休假制度必須滿足這三個要件：一是內(nèi)容合法合理，避免出現(xiàn)違法規(guī)定或者不合理規(guī)定；二是民主制定，經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定；三是向勞動者履行公告公示程序。同時，應(yīng)當(dāng)留存規(guī)章制度在制定、討論、通過、修改、公示等程序上的原始記錄。

用人單位實行特殊工時制度有哪些特殊要求

第一，實行特殊工時制必須經(jīng)過行政部門審批，經(jīng)審批通過后用人單位應(yīng)當(dāng)將實行特殊工時制度的批復(fù)決定以及實行特殊工時制度的崗位，在本單位顯著位置進(jìn)行公示告知。對批準(zhǔn)實行特殊工時制度已經(jīng)超過期限的用人單位，應(yīng)重新申請，經(jīng)批準(zhǔn)后才能重新實行特殊工時制度。

第二，用人單位經(jīng)批準(zhǔn)實行特殊工時制度的，應(yīng)當(dāng)于審批決定之日起1個月內(nèi)對涉及勞動者的勞動合同進(jìn)行變更，在勞動合同中對勞動者的工作崗位、實行的工時制度以及休息休假、勞動報酬等事項予以明確。批準(zhǔn)實行特殊工時制度后，對于新招聘或者新調(diào)整到特殊工時崗位上的勞動者，應(yīng)當(dāng)在上崗前告知崗位性質(zhì)、工時制度、休息休假及勞動報酬等，與勞動者協(xié)商一致后再安排上崗。

第三，用人單位經(jīng)批準(zhǔn)實行特殊工時制度的，應(yīng)當(dāng)建立特殊工時登記存檔制度。登記存檔內(nèi)容包括實行特殊工時的崗位、人員、實行期限、實行起止日期、綜合計算工時周期等。要通過合理確定勞動定額，采取集中工作、集中休息、輪休調(diào)休等適當(dāng)方式，保障職工的休息休假和身體健康；同時要隨時聽取并采納工會組織和職工提出的合理化意見和建議。

第四，用人單位對批準(zhǔn)實行特殊工時制度的崗位，不得混崗混員，不得擅自變更或者擴(kuò)大實行范圍。更不得以實行特殊工時制度為名，隨意延長職工工作時間、不支付職工加班費等。

第五，勞動者的勞動合同在綜合計算周期內(nèi)期滿終止或提前解除的，用人單位應(yīng)當(dāng)對這部分勞動者的超時勞動支付相應(yīng)的勞動報酬。綜合計算工作時間的結(jié)算周期與終止、解除職工勞動合同的時間不一致的，以終止、解除時間作為結(jié)算周期的時間。

用人單位安排加班情況以及依法與工會和勞動者協(xié)商情況

第一，由于用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營需要，確實需要延長工作時間的。生產(chǎn)經(jīng)營需要主要是指生產(chǎn)任務(wù)緊急，必須連續(xù)生產(chǎn)、運(yùn)輸或者經(jīng)營的。

第二，必須與工會協(xié)商，經(jīng)工會同意。用人單位決定安排勞動者加班的，應(yīng)把安排加班的理由、涉及人數(shù)、時間長短等情況向工會說明，征得工會同意后，方可延長工作時間。如果工會不同意，不可以強(qiáng)令勞動者加班。

第三，必須與勞動者協(xié)商。用人單位決定安排勞動者加班的，應(yīng)進(jìn)一步與勞動者協(xié)商，因為加班需要占用勞動者的休息時間，只有在勞動者自愿的情況下才可以安排。如果勞動者不同意，亦不可強(qiáng)令其加班。因為勞動者的休息權(quán)是法定權(quán)利，任何人非依法定程序不可剝奪。

第四，用人單位安排加班的時間長度必須符合勞動法的限制性規(guī)定。根據(jù)勞動法的規(guī)定，用人單位安排勞動者加班應(yīng)嚴(yán)格控制延長工作時間的限度，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。1E665D89-E42F-44F7-995E-C56C59F6F7DE

第五，正常情況下，用人單位是不得隨意要求員工加班的，但在出現(xiàn)緊急事件，危害公共安全和公眾利益的情況下，法律允許用人單位適當(dāng)突破上述規(guī)定延長勞動者工作時間。根據(jù)勞動法和有關(guān)國家規(guī)定，只有在下列情形時，用人單位安排加班才不受上述條件的限制：發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，使人民生命安全健康和財產(chǎn)安全遭到嚴(yán)重威脅，需要緊急處理的；生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修的；必須利用法定節(jié)假日或者公休日的停產(chǎn)期間進(jìn)行設(shè)備檢修、保養(yǎng)的；為完成國防緊急任務(wù)，或者完成國家在計劃外安排的其他緊急生產(chǎn)任務(wù)，以及商業(yè)、供銷企業(yè)在完成收購、運(yùn)輸、加工農(nóng)副產(chǎn)品緊急任務(wù)的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

用人單位落實職工休息休假制度情況

關(guān)于排查落實職工休息休假制度重點應(yīng)當(dāng)在于法律規(guī)定的假期單位是否執(zhí)行，執(zhí)行過程中是否存在違法行為。目前法律規(guī)定的假期大致包括法定節(jié)假日，年休假、婚喪假、探親假、女職工的產(chǎn)檢假、產(chǎn)假、陪產(chǎn)假、計劃生育假、育兒假、護(hù)理假，少數(shù)民族假期，如開齋節(jié)等。

其中重點假期除了法定節(jié)假日外，近年來對年休假的執(zhí)行最為嚴(yán)格，也是這次執(zhí)行盤查的重點，基于此筆者認(rèn)為以下幾個點需要大家重點關(guān)注：

第一，是否規(guī)定了連續(xù)工作滿一年的勞動者可以享受年休假。很多企業(yè)對于試用期員工、非全日制員工、以一定任務(wù)為期限的員工、勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包人員區(qū)別對待，這樣的做法也是違反法律規(guī)定的，間接侵害了勞動者的合法權(quán)利。只要勞動者符合法律規(guī)定的要求，無論采用何種用工模式，勞動合同類型如何都應(yīng)當(dāng)依法保障勞動者的休息休假權(quán)利。

第二，是否主動安排員工休年休假。雖然大多數(shù)企業(yè)都規(guī)定了員工休年休假應(yīng)當(dāng)主動申請，未在規(guī)定期限內(nèi)申請的視為員工主動放棄休假的權(quán)利，但類似的條款是無效的。年休假的安排義務(wù)屬于用人單位，不管員工是否申請，在員工沒有書面放棄的情況下，只要單位沒有安排員工休年休假，都應(yīng)當(dāng)支付帶薪年休假的工資。

第三，未安排員工休年休假的，是否支付了未休年休假的三倍工資。制度能否執(zhí)行主要看后果是否嚴(yán)重，執(zhí)法是否嚴(yán)格。對于未休年休假的工資糾紛，大多數(shù)員工都會去申請勞動仲裁，但勞動監(jiān)察部門仍然是有權(quán)監(jiān)察的，若在專項盤查期間，勞動者直接向監(jiān)察部門投訴，要求支付未休年休假的三倍工資，企業(yè)面臨的處罰風(fēng)險仍然比較大。

用人單位支付加班費、未休年休假工資報酬情況

關(guān)于第五個方面的問題主要審查單位安排員工加班，未安排帶薪年休假兩種情況下未支付勞動者加班工資和年休假工資的行為，關(guān)于這部分內(nèi)容，實踐中，一部分企業(yè)為了規(guī)避支付法定工資，會采取五花八門的應(yīng)對方法，這些做法是否合法有效呢？

●能否通過調(diào)休沖抵加班費

用人單位安排員工加班會有三種不同的情況，一般而言：

對于延時加班，一般認(rèn)為另行支付150%的加班費屬于法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，不能以補(bǔ)休代替支付加班費，但在員工主動提出申請要求補(bǔ)休的情況下，司法實踐中亦有支持的可能。

對于休息日加班，用人單位可以優(yōu)先安排補(bǔ)休，不能補(bǔ)休的額外支付200%的加班費。

對于法定節(jié)假日加班，一般認(rèn)為另行支付300%的加班費屬于法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，不能以補(bǔ)休代替支付加班費，用人單位即便給予勞動者補(bǔ)休，亦不能因此而免除支付加班費的義務(wù)。個別地區(qū)的法律規(guī)定允許在員工主動申請的情況下支持補(bǔ)休，但補(bǔ)休時間應(yīng)當(dāng)對應(yīng)加班時間的三倍。

鑒于此，筆者認(rèn)為如果企業(yè)安排員工加班了，延時加班和法定節(jié)假日加班應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定支付加班費，雙方同意進(jìn)行沖抵的，單位應(yīng)留存更為完備的書面文件，例如：

員工明確知曉并自愿放棄可以獲得150%加班工資的權(quán)利；

員工主動要求通過補(bǔ)休的方式?jīng)_抵加班時間；

員工不再向單位主張相對應(yīng)的加班費。

綜上，工作日加班可以通過補(bǔ)休沖抵，但應(yīng)由員工主動提出申請。

●調(diào)休“過期作廢”嗎

《勞動法》第四十四條第二項規(guī)定，休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，用人單位應(yīng)支付不低于工資的百分之二百的工資報酬。從該條規(guī)定來看，用人單位在安排勞動者休息日加班之后，應(yīng)當(dāng)及時安排勞動者補(bǔ)休，未安排補(bǔ)休的，則應(yīng)支付相應(yīng)的加班費，而非勞動者不“申請”補(bǔ)休則“過期作廢”。

此外，《勞動合同法》第二十六條第一款第二項規(guī)定，用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的，該勞動合同無效或部分無效。同理，用人單位利用規(guī)章制度的規(guī)定，免除自身法定責(zé)任，排除勞動者權(quán)利的，即使該制度已向勞動者公示或告知，亦因顯失公平而對勞動者不具有約束力。上海地區(qū)部分法院認(rèn)為除非用人單位在向勞動者進(jìn)行特別釋明且勞動者在知悉此情況后仍明確表示同意，否則該項規(guī)定不能當(dāng)然適用，但北京地區(qū)沒有類似的判決。

綜上，單位通過制度規(guī)定加班倒休周期，并規(guī)定逾期未倒休，視為放棄相應(yīng)權(quán)利，單位將不予支付加班費的做法是無效的。

●員工拒絕補(bǔ)休能否不支付加班費

對于單位是否還需要支付加班費的問題，目前，實務(wù)中存在爭議：

第一種觀點認(rèn)為，接受補(bǔ)休/獲得加班費的決定應(yīng)由員工一方作出。如果員工拒絕補(bǔ)休安排，單位仍有義務(wù)支付加班工資。

如江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院在（2017）蘇0402民初5090號案中對此問題進(jìn)行了專門論述：本案中，石某某主張2011年1月至2017年1月期間的加班未能得到補(bǔ)休而主張加班費?！秳趧臃ā返谒氖臈l規(guī)定的本意是多渠道、多層次保護(hù)勞動者因加班后可獲得的相關(guān)利益，一種是補(bǔ)休，一種是支付加班費。究其本質(zhì)應(yīng)屬勞動者權(quán)利范疇，即勞動者在休息日加班后，既可以享受補(bǔ)休待遇，也可以選擇不休息而要求加班費。勞動者作為權(quán)利人對如何實現(xiàn)自己的利益享有選擇權(quán)。當(dāng)勞動者不要求或拒絕補(bǔ)休而主張加班費時，用人單位仍有義務(wù)支付其加班費。

第二種觀點認(rèn)為，員工休息日加班后，單位應(yīng)優(yōu)先安排補(bǔ)休；單位不能安排補(bǔ)休的，才需要支付200%的休息日加班工資。也就是說，用人單位做出補(bǔ)休安排，其法定義務(wù)已經(jīng)履行完畢，不論員工是否同意并實際休息。

筆者傾向于第二種觀點，但此時單位需要證明自己已安排員工調(diào)休，若沒有相關(guān)證據(jù)證明自己的主張，仍然視為單位沒有安排員工調(diào)休，加班費還是需要支付的。

●約定工資包含所有加班費，該約定有效嗎

該問題從國家法律層面并沒有明確的規(guī)定。根據(jù)《北京市高級人民法院關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會紀(jì)要》第二十三條：用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認(rèn)定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

可見，不是說在勞動合同中不可以約定“工資已包含加班費”，但是籠統(tǒng)回答“加班費包含在工資中”的約定一定是無效的，且合同中的條款不能顯失公平。同時，用人單位應(yīng)有充分的證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資。

因此，用人單位在納入此類條款時要注意以下幾個問題：

第一，勞資雙方約定的加班工資數(shù)目和加班時間必須明確，簡單地規(guī)定“月工資包含加班費”過于籠統(tǒng)。

第二，約定“工資已包含加班費”的加班時間最多不可超過《勞動法》規(guī)定的每月 36 小時的限額。如果約定的加班時間超過每月 36 小時，超出部分應(yīng)視為違法超時加班， 應(yīng)當(dāng)另行計算加班費。

第三，折算后正常工作時間工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。如果折算出來的時薪低于法定最低工資標(biāo)準(zhǔn)，超過法定工作時間為加班時間，加班工資以最低工資標(biāo)準(zhǔn)按法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)計算。

作者 勞達(dá)laboroot咨詢顧問1E665D89-E42F-44F7-995E-C56C59F6F7DE