李偉:根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定,企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)困難期間,有工會(huì)的企業(yè)要先與工會(huì)溝通,沒(méi)工會(huì)的企業(yè)跟員工溝通協(xié)商一致后可以延期支付,延期不超過(guò)一個(gè)月。當(dāng)然,根據(jù)當(dāng)前疫情防控的形勢(shì),這些規(guī)定不會(huì)執(zhí)行得那么嚴(yán)格。只要不是企業(yè)方有錢(qián)不付,就不會(huì)涉及惡意欠薪罪。
李永超:雖然企業(yè)可以要求員工居家隔離并正常支付勞動(dòng)報(bào)酬,但是如果員工就是想上班、想工作,這種情況下,從法律角度來(lái)看,員工可能會(huì)認(rèn)為企業(yè)剝奪了其勞動(dòng)條件,并要求解除勞動(dòng)合同。所以,強(qiáng)制要求員工居家隔離在法律上還是存在一定風(fēng)險(xiǎn)的。
當(dāng)然,還是要具體情況具體分析。比如說(shuō),如果員工出現(xiàn)發(fā)熱癥狀,或者有疫情中高風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)旅居史,在這種情況下公司要求員工居家觀察一段時(shí)間,工資正常發(fā)放,這樣要求本身沒(méi)有惡意,也較為合理。
李偉:居家辦公,員工完成了工作任務(wù),原則上來(lái)講,工資是不能打折的,除非員工同意降低待遇。通常來(lái)說(shuō),基本工資是不能降的,跟績(jī)效掛鉤的部分可以根據(jù)員工的績(jī)效結(jié)果來(lái)綜合確定。我們的建議是,居家辦公原則上雙方可以談,談不攏的情況下,最好別去降,即便要調(diào)整的話也應(yīng)該控制在一個(gè)合理的范圍內(nèi)。
李永超:我這邊也有客戶提到居家辦公是不是交通補(bǔ)貼可以不給了,獎(jiǎng)金是不是可以少發(fā)一點(diǎn),餐補(bǔ)是不是可以不給。當(dāng)時(shí)我就問(wèn)他,員工居家辦公也得吃飯,如果當(dāng)初發(fā)餐補(bǔ)就是為了補(bǔ)貼人家吃飯上的損失,居家辦公為什么不給發(fā)放餐補(bǔ)呢?
李永超:這就看員工如何申請(qǐng)了。如果員工申請(qǐng)病假,就按照病假的待遇去支付;如果員工不想申請(qǐng)病假,雙方協(xié)商后員工也可以申請(qǐng)事假或年假。但是,如果員工不提交病假證明,雙方也沒(méi)就休假方式達(dá)成一致,他又不來(lái)上班,這就只能參照曠工違紀(jì)的方式進(jìn)行處理了。
李永超:加班就是在標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間之外從事企業(yè)安排的工作。這種安排有兩種方式,一種明示的安排,比如領(lǐng)導(dǎo)明確要求這項(xiàng)工作你晚上做一下——這肯定屬于加班。還有一種就是默示的,就是領(lǐng)導(dǎo)安排的事必須用8小時(shí)之外的時(shí)間才能做完——這也屬于加班。
企業(yè)在管控這個(gè)過(guò)程的時(shí)候,其實(shí)工作是一樣的(是否屬于加班也和我們?nèi)粘9芾硪粯?,是否為領(lǐng)導(dǎo)安排,是否履行了加班申請(qǐng)),只是換了一個(gè)地點(diǎn)而已。所以大家要考慮的是今后我們的管理方式是否要升級(jí)。
李偉:安排調(diào)休、年假什么的都可以。我們現(xiàn)在碰到比較多的問(wèn)題,就是可不可以調(diào)班?能否先休假,疫情結(jié)束再去加班行不行?如果說(shuō)是先有加班,后安排調(diào)休問(wèn)題不大。但是先休假然后再上班呢?2020年疫情剛剛出現(xiàn)的時(shí)候,很多地方是允許這么操作的。如果是申請(qǐng)綜合計(jì)算工時(shí)的,在綜合工時(shí)的周期內(nèi),公司肯定可以這么做,但是如果說(shuō)不是綜合工時(shí),而是標(biāo)準(zhǔn)工時(shí),要先休后續(xù)抵以后的加班,在當(dāng)?shù)貨](méi)有地方政策的情況下,就需要事先跟員工去溝通,征得員工的同意才行。
這個(gè)時(shí)候,有工會(huì)的企業(yè)會(huì)好一些,企業(yè)可以直接跟工會(huì)溝通,工會(huì)能理解的話,可以簽訂一個(gè)集體合同之類(lèi)的,這個(gè)方式推行起來(lái)比找每一個(gè)員工要求他們同意要好很多。
李永超:比如在上海,如果員工屬于“2+12”管控人員,公司強(qiáng)制調(diào)休、安排年假,在法律上是沒(méi)有問(wèn)題的,不管員工同不同意,公司都可以單方安排。甚至說(shuō),員工不聽(tīng)話要跑回來(lái)上班,公司可以主張自主進(jìn)行工作安排,并且給予勞動(dòng)紀(jì)律處分,這些在法律邏輯上都是講得通的,是沒(méi)有問(wèn)題的。
但是如果員工真的是確診被帶走隔離了,企業(yè)再?gòu)?qiáng)制調(diào)休的話,在法律邏輯上是不通的。畢竟根據(jù)《傳染病防治法》,被縣級(jí)以上政府部門(mén)隔離的,隔離期間是應(yīng)當(dāng)按照正常出勤支付薪資的。如果不是屬于集中醫(yī)學(xué)隔離而是居家觀察,這種在法律上是有一定操作空間的。
李偉:這就要看當(dāng)?shù)匾咔榈那闆r和政府層面的要求了。
一般來(lái)講,出于疫情防控需要,公司制定相應(yīng)的制度要求在公司辦公場(chǎng)所佩戴口罩、測(cè)溫,這是合理的。畢竟,辦公區(qū)域人員密集,通風(fēng)條件相對(duì)較差,公司提出這樣的要求是完全可行的。但是如果員工不遵守怎么辦?這就要看公司有沒(méi)有相關(guān)的規(guī)章制度和制度的制定流程是否合法有效了,如果制度沒(méi)問(wèn)題,就可以依據(jù)規(guī)章制度進(jìn)行處理。
李偉:如果涉及員工欺騙行為就要看后果了。我們有很多客戶,他們的就業(yè)規(guī)則或者員工手冊(cè)里都有規(guī)定,說(shuō)如果員工有不誠(chéng)信行為的話,一經(jīng)查實(shí)都是要給違紀(jì)處分的,重的可能最后都要有嚴(yán)重違紀(jì)辭退的。如果公司規(guī)章制度是有規(guī)定的,那么一旦發(fā)現(xiàn)在制度層面是可以解除勞動(dòng)關(guān)系的。如果說(shuō)公司知道這事以后,有人去把這個(gè)問(wèn)題就給傳播開(kāi)了,這就相當(dāng)于網(wǎng)上那個(gè)謠言,重的可能最后涉嫌犯罪。所以這種行為發(fā)現(xiàn)之后,公司可以根據(jù)情況來(lái)進(jìn)行處理。
李偉:從法律上講,出現(xiàn)這種情況時(shí),員工應(yīng)該要視情況請(qǐng)假,如年假、事假等,公司批了,就可以不去,否則就可能被認(rèn)定為曠工。
李偉:從防控政策角度來(lái)講,還是得遵循疫情防控的需要。首先看是不是必要,如果確實(shí)必要,目的地又不禁止外省市人員進(jìn)出,只需要提供核酸檢測(cè)陰性證明即可,這種情況下,員工拒不執(zhí)行工作安排,可以給予違紀(jì)處分。當(dāng)然,如果當(dāng)?shù)匾咔椴辉试S外省市人員進(jìn)出,公司還非要員工去出差,這就有風(fēng)險(xiǎn)、有問(wèn)題了。
李永超:在法律層面上認(rèn)定是沒(méi)有障礙的。我們都知道,工傷認(rèn)定有三個(gè)原則:工作時(shí)間、工作地點(diǎn)、工作原因。居家辦公期間,工傷認(rèn)定最大的障礙就是對(duì)于證據(jù)的把握。也就是如何認(rèn)定發(fā)生傷害時(shí),員工是不是在工作時(shí)間,是不是在工作崗位上。在工傷認(rèn)定的問(wèn)題上,企業(yè)的舉證責(zé)任在于舉證不是工傷,如果沒(méi)有證據(jù)證明不是工傷,那么認(rèn)定為工傷的概率就很大。
李偉:疫情防控期間,大家日常的操作都得格外小心,因?yàn)橐?guī)避了《勞動(dòng)法》,還可能繞不開(kāi)《個(gè)人信息保護(hù)法》。從法律角度來(lái)講,如果企業(yè)認(rèn)為是必要的,這個(gè)是沒(méi)問(wèn)題的,只要不會(huì)因此不錄用,就不會(huì)構(gòu)成就業(yè)歧視。那么,對(duì)于員工有沒(méi)有得過(guò)傳染病,如果是跟工作直接相關(guān)的,企業(yè)是可以詢問(wèn)的。否則,就會(huì)構(gòu)成過(guò)度收集個(gè)人信息。特別是在疫情防控期間,最容易出現(xiàn)這種問(wèn)題。
李偉:?jiǎn)T工請(qǐng)病假是因?yàn)榧膊〉脑驅(qū)е聼o(wú)法上班,并非因隔離導(dǎo)致。員工先請(qǐng)了病假,后進(jìn)入疫情管控,員工主動(dòng)要銷(xiāo)假,病假不休了,要開(kāi)始被疫情管控了,這是可以的。等疫情管控解除后,還想繼續(xù)休病假,這時(shí)候就得提交新的病假證明。
李偉:如果單純看《勞動(dòng)法》,得過(guò)新冠肺炎又沒(méi)如實(shí)告知,似乎可以按不誠(chéng)信來(lái)進(jìn)行處理。但是,他得過(guò)新冠肺炎跟公司管理是否存在必要關(guān)聯(lián)呢?如果沒(méi)有關(guān)聯(lián),員工可能就會(huì)提出公司違反了《個(gè)人信息保護(hù)法》的規(guī)定,屬于過(guò)度采集個(gè)人信息。
李永超:不可以。錄用通知相當(dāng)于合同法上的要約和承諾,屬于《民法典》調(diào)整的范圍。如果說(shuō)由于疫情原因不錄用,企業(yè)就要去舉證說(shuō)疫情已經(jīng)給企業(yè)的經(jīng)營(yíng)造成了很大的影響。如果說(shuō)沒(méi)有受到疫情的影響,只不過(guò)是他沒(méi)辦法按時(shí)來(lái)入職,這種情況下還是有風(fēng)險(xiǎn)的。
李偉:我覺(jué)得直接簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單撤銷(xiāo)offer還是有問(wèn)題的。首先,offer的性質(zhì)是要約,如果約定了時(shí)間,員工不來(lái),offer就失效了。如果確實(shí)是因?yàn)闊o(wú)法復(fù)工,或者開(kāi)工的時(shí)間不確定,基于疫情的不可抗力造成了比較大的影響,此時(shí)公司想取消offer是可以的。但是如果說(shuō)這個(gè)崗位確實(shí)是需要的,將來(lái)復(fù)工以后這個(gè)崗位還需要人,就沒(méi)必要取消offer,而是可以考慮跟應(yīng)聘者去溝通,延遲入職。
李偉:在試用期內(nèi),盡量不要用延長(zhǎng)或者延遲之類(lèi)的說(shuō)法。可以參考一下江蘇省的有關(guān)規(guī)定,在《江蘇省勞動(dòng)合同條例》中有一種操作方式叫“試用期中止”,因?yàn)橐咔椤⒉豢煽沽?,企業(yè)本需要對(duì)這個(gè)人進(jìn)行考核,但是現(xiàn)在又沒(méi)法考核,所以可以中止試用期,暫停履行,等這個(gè)不可抗力的中止情形消失了,再繼續(xù)進(jìn)行試用期的考核。
“中止”就是暫停,意思就是這14天就不算在試用期里了;那用“順延”呢,最后就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題,這14天還需要算在試用期里面,那就會(huì)違反法律關(guān)于延長(zhǎng)試用期的規(guī)定了。
所以,從這個(gè)點(diǎn)衍生開(kāi)來(lái),不光是因?yàn)樵囉闷诟綦x14天,請(qǐng)病假請(qǐng)了很長(zhǎng)一段時(shí)間的情況,也可以學(xué)習(xí)江蘇省的規(guī)定,在跟員工的勞動(dòng)合同中事先做好約定,出現(xiàn)不可抗力造成無(wú)法提供勞動(dòng)的,最后企業(yè)可以中止這個(gè)試用期。57BD6BC6-7007-4AEC-93E3-CF2DA012286A