俞海濤

（上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，上海 200020）

《中華人民共和國立法法》（以下簡稱：《立法法》）第99 條第2 款對(duì)立法“審查建議”進(jìn)行了最為典型的規(guī)定：“公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的建議，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時(shí)，送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見”。該款規(guī)定了“立法審查”〔1〕通常所說“合憲性審查”“違憲審查”“合法性審查”“合規(guī)性審查”是以審查標(biāo)準(zhǔn)命名的，“司法審查”則是以審查主體即司法機(jī)關(guān)命名的。筆者于本文中所稱“立法審查”系最廣義的概念，是以審查對(duì)象命名的，凡能審查、糾正“所立之法”的程序、途徑、方法都包含在內(nèi)，其中“所立之法”包含但不限于《立法法》第99 條第2 款規(guī)定的“法規(guī)”，審查主體包含但不限于立法機(jī)關(guān)，審查標(biāo)準(zhǔn)包含但不限于憲法法律，筆者于本文中對(duì)“立法審查建議”的分析具有較普遍的意義。中被動(dòng)審查的一種“柔性”啟動(dòng)形式，與《立法法》第99 條第1 款規(guī)定的另一種剛性啟動(dòng)形式即特定國家機(jī)關(guān)的“審查要求”相比，它并不必然啟動(dòng)正式審查，是否啟動(dòng)由全國人大常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)研究決定。然而，“審查建議”顯然比“審查要求”的動(dòng)力要足。據(jù)統(tǒng)計(jì)，《立法法》實(shí)施以來，幾乎從未出現(xiàn)特定國家機(jī)關(guān)向全國人大常委會(huì)提出立法審查要求的個(gè)案，國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院和各省級(jí)人大常委會(huì)這五大機(jī)關(guān)本身擁有一定的立法權(quán)限，加之國家機(jī)構(gòu)內(nèi)部存在一種非對(duì)抗性合作的運(yùn)行規(guī)則，導(dǎo)致它們根本不愿冒政治風(fēng)險(xiǎn)去行使審查要求權(quán)?！?〕參見林來梵：《合憲性審查的憲法政策論思考》，載《法律科學(xué)》2018 年第2 期。這就導(dǎo)致了主體不適或主體錯(cuò)位的悖論〔3〕參見林彥：《法規(guī)審查制度運(yùn)行的雙重悖論》，載《中外法學(xué)》2018 年第4 期。：動(dòng)力足的審查建議并不必然啟動(dòng)正式審查，必然啟動(dòng)正式審查的審查要求動(dòng)力不足。相比而言，從完善立法審查建議制度著手，更容易推進(jìn)立法審查工作。然而，立法審查建議制度在實(shí)踐中也遇到了困境。不可否認(rèn)，近年來全國人大常委會(huì)加快了推進(jìn)備案審查具體工作機(jī)制建設(shè)的步伐。2019 年全國人大常委會(huì)委員長會(huì)議通過了《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》，明確了備案程序、審查職責(zé)、審查程序、審查標(biāo)準(zhǔn)、處理方式、反饋公開、工作報(bào)告等，立法審查建議制度取得了長足進(jìn)步。然而，立法審查建議制度的根本理論難題還未解決，學(xué)界仍需深入探討立法審查建議的理論基礎(chǔ)，并在此基礎(chǔ)上推動(dòng)立法審查建議制度的完善。

一、《立法法》第99 條第2 款的實(shí)踐困境與理論爭議

《立法法》第99 條第2 款在實(shí)踐過程中遇到了困境。

首先是數(shù)量難題?！?〕導(dǎo)致審查建議制度幾乎形同虛設(shè)的原因很復(fù)雜，有人認(rèn)為是建議內(nèi)容在政治上敏感，“原因并不在于上書的數(shù)量太多，而是上書涉及的政治和法律問題太多，全國人大常委會(huì)事實(shí)上無法對(duì)很多具有政治敏感性的規(guī)范性法律文件的合法性直接作出判斷……這絕對(duì)不僅僅涉及到對(duì)合法性的法律判斷問題，而且還涉及到維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和體制改革的政治問題”。黃金榮：《“公益上書”的行動(dòng)邏輯》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2010 年第4 期。也有人認(rèn)為是議會(huì)監(jiān)督方式存在問題，“由權(quán)力機(jī)關(guān)追究違法行政規(guī)范性文件之責(zé)任不符合國家權(quán)力運(yùn)行的規(guī)律”，“議會(huì)監(jiān)督政府應(yīng)當(dāng)有自己獨(dú)特的方式，……而不能事無巨細(xì)，事必躬親，對(duì)政府的行為一一檢查，否則就有‘管理’政府乃至‘管理’法院之嫌了”。劉松山：《違法行政規(guī)范性文件之責(zé)任追究》，載《法學(xué)研究》2002 年第4 期。《立法法》將審查建議權(quán)賦予了廣泛的主體。有學(xué)者認(rèn)為，如果任何社會(huì)主體都有資格啟動(dòng)合憲性審查程序，則必然演變成為任何社會(huì)主體都不可以啟動(dòng)的結(jié)局?！?〕參見胡錦光：《論推進(jìn)合憲性審查工作的體系化》，載《法律科學(xué)》2018 年第2 期。因?yàn)檫@一機(jī)制一旦啟動(dòng)，大量信訪以及其他多年積累的問題都會(huì)涌向全國人大常委會(huì)，僅僅是案件數(shù)量這一技術(shù)性因素，就足以讓全國人大常委會(huì)不敢啟動(dòng)?！?〕參見張翔：《憲法案件的篩選機(jī)制——我國啟動(dòng)憲法解釋的技術(shù)障礙的排除》，載許崇德、韓大元主編：《中國憲法年刊（2012）》，法律出版社2013 年版，第98 頁。與以上判斷一致，自2000 年《立法法》寫入審查建議權(quán)以來，公眾上書雖層出不窮，效果卻不容樂觀，審查建議得不到回應(yīng)的現(xiàn)象影響了公眾的積極性，審查建議案例數(shù)減少，大大削弱了其對(duì)立法審查原本應(yīng)有的動(dòng)力機(jī)制?！?〕參見林來梵：《合憲性審查的憲法政策論思考》，載《法律科學(xué)》2018 年第2 期。

其次是救濟(jì)難題。救濟(jì)難題在“潘洪斌案”中得到了集中體現(xiàn)。2015 年10 月，潘洪斌騎行的一輛電動(dòng)自行車被杭州交警依據(jù)《杭州市道路交通安全管理?xiàng)l例》扣留，潘洪斌不服交警處罰提起訴訟，并認(rèn)為該條例違法增設(shè)“扣留非機(jī)動(dòng)車并托運(yùn)回原籍”的行政強(qiáng)制手段。在兩審均敗訴的情況下，潘洪斌向全國人大常委會(huì)提出對(duì)該條例的審查建議。全國人大常委會(huì)法工委研究后認(rèn)為，該條例的規(guī)定確實(shí)違反了上位法，隨即與其制定機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，后者表示將修改該條例。全國人大法工委向潘洪斌予以了書面反饋?！?〕參見新華社：《一輛電動(dòng)自行車牽動(dòng)全國人大常委會(huì)》，http://www.xinhuanet.com/2017-02/26/c_1120531540.htm，2021 年12 月15 日訪問。然而，事情至此并未結(jié)束，地方性法規(guī)修改后如何對(duì)待法院已生效判決？換言之，立法審查結(jié)果是否有溯及力？潘洪斌收到復(fù)函后，向杭州市人民檢察院提起監(jiān)督申請(qǐng)，但杭州市人民檢察院認(rèn)為規(guī)范性文件的修改對(duì)法院裁判沒有溯及力，作出了不予監(jiān)督的決定書，潘洪斌的權(quán)利最終未能得到保護(hù)?！芭撕楸蟀副┞冻鑫覈鴤浒笇彶橹贫仍O(shè)計(jì)的缺憾，即只能保證客觀法秩序的統(tǒng)一，無法保障由于法律沖突導(dǎo)致的公民具體權(quán)利的侵害?！薄?〕梁洪霞：《備案審查的人權(quán)保障功能及其實(shí)現(xiàn)路徑——潘洪斌案的再思考》，載《人權(quán)》2020 年第2 期。

實(shí)踐困境引發(fā)了學(xué)界對(duì)審查建議的理論爭議。一部分學(xué)者建議從限制建議主體資格的角度來解決數(shù)量難題。如胡錦光教授認(rèn)為公民啟動(dòng)立法審查程序要受到“案件性原則”約束，〔10〕參見胡錦光：《論公民啟動(dòng)違憲審查程序的原則》，載《法商研究》2003 年第5 期。將主體資格限制為受到立法侵權(quán)的案件當(dāng)事人。也有人認(rèn)為需在堅(jiān)持“案件性原則”的前提下稍稍擴(kuò)大主體范圍，“建議人必須是因規(guī)范性法律文件的適用而權(quán)利受到實(shí)際損害，以及認(rèn)為規(guī)范性法律文件的適用已經(jīng)給他人造成實(shí)際損害的人”〔11〕王禎軍：《論我國公民違憲審查建議權(quán)的意義及其完善》，載《河北法學(xué)》2009 年第11 期。。這種思路與西方的司法審查、憲法救濟(jì)制度相近，他們認(rèn)為違憲審查機(jī)制本質(zhì)上并非一種民主表達(dá)機(jī)制，而應(yīng)該被塑造為一種權(quán)益保障機(jī)制，〔12〕參見張翔：《憲法案件的篩選機(jī)制——我國啟動(dòng)憲法解釋的技術(shù)障礙的排除》，載許崇德、韓大元主編：《中國憲法年刊（2012）》，法律出版社2013 年版，第111 頁。并且，“《立法法》的出臺(tái)，明確規(guī)定了公民在認(rèn)為自己憲法權(quán)利受到規(guī)范性文件侵害時(shí)，可以自己名義向最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)提出違憲審查請(qǐng)求，為公民的憲法權(quán)利設(shè)置了憲法救濟(jì)制度?！薄?3〕楊薇：《試論公民違憲審查建議權(quán)》，載《廣州社會(huì)主義學(xué)院學(xué)報(bào)》2015 年第2 期。這派觀點(diǎn)的優(yōu)點(diǎn)是在解決數(shù)量難題的同時(shí)，也解決了權(quán)利救濟(jì)難題，缺點(diǎn)是對(duì)《立法法》第99 條第2 款的理解并不準(zhǔn)確。另一部分學(xué)者反對(duì)上述思路，認(rèn)為限制主體資格不符合《立法法》的原意?！读⒎ǚā芬?guī)定的審查建議“屬于政治監(jiān)督范疇，適用于所有公民而非特定的公民”?！?4〕莊曉春：《試論公民啟動(dòng)違憲審查程序的性質(zhì)》，載《中共四川省委省級(jí)機(jī)關(guān)黨校學(xué)報(bào)》2007 年第2 期。他們肯定《立法法》 第99 條第2 款對(duì)廣泛主體的規(guī)定是“非常優(yōu)越的”，〔15〕翟小波：《走向憲政的決斷——解讀2004 年的憲法修改》，載《月旦民商法雜志》2006 年第12 期。實(shí)現(xiàn)了《中華人民共和國憲法》（以下簡稱：《憲法》）序言所言全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都負(fù)有維護(hù)憲法序言、保證憲法實(shí)施的職責(zé)，而上述限制主體資格的觀點(diǎn)放棄了這種優(yōu)越性?！读⒎ǚā返囊?guī)定本質(zhì)上是一種民主立法機(jī)制，立法后的審查建議與立法過程中的公眾參與具有相同的性質(zhì)，立法需要實(shí)現(xiàn)全過程人民民主〔16〕參見陳慧娟：《落實(shí)全過程人民民主健全法律體系保障——“全過程人民民主與人權(quán)保障”研討會(huì)召開》，載《光明日?qǐng)?bào)》2021 年12月12 日，第2 版。。這派觀點(diǎn)的優(yōu)點(diǎn)是準(zhǔn)確還原了《立法法》制定者的意圖，缺點(diǎn)是仍然沒有解決數(shù)量難題和救濟(jì)難題。

筆者試圖表明，這兩種觀點(diǎn)均有失偏頗。它們混淆了不同類型立法審查建議背后的人民主權(quán)邏輯和公民權(quán)利邏輯，不是用公民權(quán)利邏輯取代人民主權(quán)邏輯，就是用人民主權(quán)邏輯吞并公民權(quán)利邏輯。建立在人民主權(quán)邏輯上的不限制主體資格的觀點(diǎn)，難以解決案件數(shù)量的實(shí)踐難題和特定公民的權(quán)利救濟(jì)；建立在公民權(quán)利邏輯上的限制主體資格的觀點(diǎn)，忽略了公眾參與立法監(jiān)督的意義。正是基于這樣的反思，筆者提出不同類型之審查建議應(yīng)以不同審查程序?qū)Υ?，即完善和發(fā)展建立在審查建議類型化基礎(chǔ)上的“雙軌制”。

二、審查建議的類型化及其邏輯基礎(chǔ)

立法審查建議是一種公民啟動(dòng)立法審查的方式。大多數(shù)人只注意到區(qū)分立法審查的類型（如抽象審查和具體審查），很少人在立法審查程序的開端上區(qū)分審查建議的類型。事實(shí)上，可以根據(jù)公民提出審查建議的不同理由（可歸納為不同的權(quán)利性質(zhì)和功能定位），對(duì)立法審查建議進(jìn)行類型化。季衛(wèi)東教授早就指出，從中國已存之涉及合憲性監(jiān)督的法律現(xiàn)象、訴訟活動(dòng)和輿論要求中可以看到，公民個(gè)人啟動(dòng)合憲性審查程序的兩種基本模式已隱約成型：一種是“公序式”合憲性審查的請(qǐng)?jiān)富蚝粲?，另一種是“私權(quán)式”合憲性審查的提訴?！?7〕參見季衛(wèi)東：《再論合憲性審查——權(quán)力關(guān)系網(wǎng)的拓?fù)渑c制度變遷的博弈》，載《開放時(shí)代》2003 年第5 期。

（一）政治監(jiān)督權(quán)和權(quán)利救濟(jì)權(quán)的權(quán)利分離

《憲法》第41 條被認(rèn)為是《立法法》第99 條第2 款的憲法依據(jù)，后者被視為前者的具體化?？梢詮膶?duì)《憲法》第41 條的解釋中得到立法審查建議類型化的一個(gè)理論依據(jù)，即不同類型的立法審查建議權(quán)所導(dǎo)源的基本權(quán)利不同，一個(gè)是政治監(jiān)督權(quán)，另一個(gè)是權(quán)利救濟(jì)權(quán)。

《憲法》第41 條規(guī)定：“公民對(duì)于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利；對(duì)于任何國家機(jī)關(guān)和工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利；對(duì)于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國家機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，負(fù)責(zé)處理；由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利?！比藗円话悴簧罹俊芭u(píng)”“建議”“檢舉”和“申訴”“控告”之間的區(qū)別?！?8〕如有以下說法：“社會(huì)團(tuán)體和公民個(gè)人有權(quán)對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章提出意見，向有審查權(quán)的人大常委會(huì)、人民政府反映，也可稱為控告?！标愌討c：《論我國立法監(jiān)督的權(quán)限和程序》，載《中國法學(xué)》1995 年第3 期。該說法沒有區(qū)分“建議”和“控告”。林來梵教授認(rèn)為這是一個(gè)“拼盤式條款”：其中批評(píng)、建議和檢舉權(quán)是政治性的“監(jiān)督權(quán)”，國家賠償請(qǐng)求權(quán)是非政治性的“獲得權(quán)利救濟(jì)的權(quán)利”（簡稱“權(quán)利救濟(jì)權(quán)”或“救濟(jì)權(quán)”），申訴權(quán)和控告權(quán)則既有非政治性權(quán)利的一面，也有政治性權(quán)利的一面?！?9〕因?yàn)樯暝V和控告既可以基于個(gè)人法益受到國家行為的侵害而提起，也可以基于非批評(píng)性或非建議性的純屬個(gè)人疑問、主張等非為救濟(jì)個(gè)人受到侵害之權(quán)利而提起。參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，商務(wù)印書館2017 年版，第154-159 頁。

筆者認(rèn)為可以將“批評(píng)”“建議”“檢舉”權(quán)劃分至“政治監(jiān)督權(quán)”的范疇，將“申訴”“控告”權(quán)劃分至“權(quán)利救濟(jì)權(quán)”的范疇。因?yàn)椤吧暝V”和“控告”都是公民基于權(quán)利受到侵害而提起——正如蔡定劍教授所指出的：“申訴權(quán)是指公民因國家機(jī)關(guān)的違法失職行為而受到侵害，或公民的合法權(quán)益因行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)作出錯(cuò)誤的、違法的決定或判決而受到侵害，而向有關(guān)機(jī)關(guān)申訴理由，要求重新處理的權(quán)利；控告權(quán)是指公民對(duì)任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為對(duì)自己造成損害時(shí)，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)進(jìn)行揭發(fā)和指控的權(quán)利?！薄?0〕蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2006 年第2 版，第268 頁。控告與檢舉的區(qū)別在于，控告人是國家機(jī)關(guān)或工作人員的違法失職行為的受害者，控告一般出于保護(hù)自己的權(quán)利的目的；檢舉人與檢舉事件通常沒有關(guān)系，檢舉一般出于正義或公共利益的目的?！?1〕參見蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2006 年第2 版，第268 頁。簡單地說，控告者與控告對(duì)象有直接利害關(guān)系，其權(quán)利已受到侵害，而檢舉者與檢舉對(duì)象無直接利害關(guān)系，一般僅出于正義感或公共利益的考慮。這里對(duì)控告與檢舉之區(qū)別的描述同樣適用于“監(jiān)督權(quán)”與“救濟(jì)權(quán)”。公民行使立法監(jiān)督權(quán)往往基于公共利益和社會(huì)責(zé)任感，與立法沒有直接的利害關(guān)系，公民行使立法救濟(jì)權(quán)則是權(quán)利受到了立法的現(xiàn)實(shí)侵害。相比較而言，監(jiān)督權(quán)是一種政治權(quán)利，“具有能動(dòng)的性質(zhì)，屬于一種積極的權(quán)利”，〔22〕林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，商務(wù)印書館2017 年版，第131 頁。救濟(jì)權(quán)則具有被動(dòng)的性質(zhì)，是對(duì)侵權(quán)作出的反應(yīng)，屬于消極的權(quán)利。

那么《立法法》規(guī)定的立法審查建議權(quán)是哪種基本權(quán)利的具體化？從表述上看，該條款的字眼“建議”直接脫胎于《憲法》第41 條中的“建議”?！稇椃ā返?7 條第2 款也規(guī)定“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)”，其中同樣使用了“建議”和“監(jiān)督”的概念。通過這樣的體系解釋，再結(jié)合以下的歷史或原意解釋即可知道，《立法法》規(guī)定的立法審查建議權(quán)只是政治監(jiān)督權(quán)，而不是憲法救濟(jì)權(quán)?！?3〕參見莊曉春：《試論公民啟動(dòng)違憲審查程序的性質(zhì)》，載《中共四川省委省級(jí)機(jī)關(guān)黨校學(xué)報(bào)》2007 年第2 期。正如《立法法》釋義指出的，社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)組織和公民是法律最廣泛的運(yùn)用者，賦予其審查建議權(quán)，一方面，是考慮到保證其參與對(duì)國家的管理，保證其行使批評(píng)建議權(quán)；另一方面，是為了拓寬全國人大常委會(huì)的監(jiān)督渠道，保證全國人大常委會(huì)監(jiān)督工作的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。〔24〕參見張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000 年版，第258 頁。

因此，嚴(yán)格地說，有直接利害關(guān)系之公民（即已受立法侵害的“特定”公民）對(duì)所立之法提出審查請(qǐng)求、尋求權(quán)利救濟(jì)的，應(yīng)稱之為“立法申訴”或“立法控告”，這與附隨性審查制度或憲法訴愿制度的功能相當(dāng)；無直接利害關(guān)系之公民（即“廣泛”公民）對(duì)所立之法提出審查意見、進(jìn)行立法監(jiān)督的，應(yīng)稱之為“立法批評(píng)”“立法建議”“立法檢舉”，這是一種民主表達(dá)機(jī)制。廣義的立法審查建議包括立法監(jiān)督和立法救濟(jì)兩種類型，狹義的立法審查建議只是立法監(jiān)督，為《立法法》第99 條第2 款所規(guī)定。

（二）維護(hù)法制統(tǒng)一和救濟(jì)公民權(quán)利的功能并立

通過歷史或原意解釋，還可以得到審查建議類型化的另一個(gè)理論依據(jù)，即審查建議有兩類并立的功能定位：維護(hù)法制統(tǒng)一和救濟(jì)公民權(quán)利。

2000 年《立法法》制定的目的從根本上說是為了維護(hù)國家法制統(tǒng)一。〔25〕參見喬曉陽：《制定立法法，促進(jìn)依法治國——在“立法法”起草工作研討會(huì)上的講話》，載《行政法學(xué)研究》1997 年第3 期。自十一屆三中全會(huì)以來，由于權(quán)限不清、部門利益法律化、社會(huì)發(fā)展與法律滯后等原因，中央和地方的大規(guī)模立法不可避免地出現(xiàn)了無序現(xiàn)象。因此亟需一個(gè)消除法律沖突、維護(hù)法制統(tǒng)一的機(jī)制。從另一個(gè)角度看，法律間的沖突實(shí)質(zhì)上是權(quán)力間的沖突，立法審查最初是為了解決權(quán)力沖突。事實(shí)上，美國1789 年頒布《司法法》和法國1958 年設(shè)立憲法委員會(huì)，“并不是為了處理國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系，而是為了重新協(xié)調(diào)與合理配置權(quán)力——權(quán)力關(guān)系”。〔26〕吳天昊：《法國違憲審查制度》，中國政法大學(xué)出版社2011 年版，第59 頁。與之類似，正因?yàn)槠涮幚淼氖菄覚C(jī)關(guān)之間、權(quán)力之間的關(guān)系問題，所以在2000 年《立法法》賦予公民審查建議權(quán)之前，除了《憲法》有籠統(tǒng)的批評(píng)建議權(quán)規(guī)定，在整個(gè)立法審查制度中都看不見公民的參與，更遑論救濟(jì)受立法侵害的公民。因此，有學(xué)者指出：“我國規(guī)范審查權(quán)在整體上是國家機(jī)關(guān)相互協(xié)調(diào)的自組織權(quán)力，作為私方的公民、法人和其他組織很少有權(quán)參與……規(guī)范審查制度雖然發(fā)揮著保障憲法和法律尊嚴(yán)、維護(hù)國家法制統(tǒng)一的功能，但其實(shí)現(xiàn)公民監(jiān)督國家權(quán)力、保障基本權(quán)利的功能基本缺失?！薄?7〕袁勇：《我國規(guī)范審查權(quán)的構(gòu)成結(jié)構(gòu)及其運(yùn)作機(jī)制》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2012 年第3 期。

從嚴(yán)格的意義上說，《立法法》規(guī)定的立法審查建議制度，“充其量還只能算是一種‘準(zhǔn)憲法訴愿’制度，而不可與真正意義上的憲法訴愿制度同日而語。這是因?yàn)槠湓O(shè)立的直接目的本來就并非在于權(quán)利救濟(jì)，而在于解決法律體系之內(nèi)的法律沖突?！薄?8〕林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，商務(wù)印書館2017 年版，第377-378 頁。立法審查程序本沒有公民的置喙之地，但“維護(hù)法制統(tǒng)一”的目標(biāo)和“人民當(dāng)家作主”的政治理念的結(jié)合，使立法者加入了“公民”的參與——公眾參與立法是指權(quán)力機(jī)關(guān)在立法時(shí)，由權(quán)力機(jī)關(guān)通過開放的途徑從公眾和利害相關(guān)的個(gè)人或組織獲取信息，聽取意見，并通過反饋互動(dòng)對(duì)立法產(chǎn)生影響的行為?！?9〕參見蔡定劍：《公眾參與及其在中國的發(fā)展》，載《團(tuán)結(jié)》2009 年第4 期。

將《立法法》第99 條第2 款定性為憲法訴愿與其說是“錯(cuò)誤”不如說是“愿景”。人們不希望該條款賦予公民審查建議權(quán)的良好開端就此定格，而希望具體的、權(quán)利被侵害的“公民”從抽象的“人民”中分離，發(fā)展出我國的憲法訴愿制度，從而實(shí)現(xiàn)立法監(jiān)督和權(quán)利救濟(jì)的雙重目的。我國旨在救濟(jì)公民權(quán)利的具體審查機(jī)關(guān)沒有權(quán)力審查規(guī)章以上的法律文件，規(guī)章以上法律文件的審查只能通過抽象審查程序完成，而抽象審查機(jī)關(guān)并不直接回應(yīng)公民的具體權(quán)利訴求，有局限性。我國合憲性審查機(jī)制的功能定位于法制統(tǒng)一，規(guī)范層面的客觀法秩序倚重與實(shí)踐運(yùn)行中的主觀權(quán)利訴求呈現(xiàn)出內(nèi)在的緊張關(guān)系?！?0〕參見王蔚：《客觀法秩序與主觀利益之協(xié)調(diào)——我國合憲性審查機(jī)制之完善》，載《中國法律評(píng)論》2018 年第1 期。因此，考慮到該款在功能上與憲法訴愿制度最為接近，其被認(rèn)為是邁向后者的重要一步。

這兩種功能定位是直接與間接的層次關(guān)系或并立交融關(guān)系。法制統(tǒng)一必然能更好地保障公民權(quán)利，公民在為自己尋求救濟(jì)的同時(shí)附帶提出的立法審查建議，有助于國家發(fā)現(xiàn)違憲違法的法律，并將其從法律體系中剔除。法國和德國的實(shí)踐說明這兩種功能定位都不可或缺。法國之前采取一種事先審查制度，普通公民無權(quán)向憲法委員會(huì)提出違憲審查的申請(qǐng)。為了彌補(bǔ)其不足，2008 年法國修憲在第61 條增加了以下內(nèi)容：“當(dāng)法院在審理案件時(shí)，一方當(dāng)事人認(rèn)為案件涉及的法律條款侵犯了憲法所保障的公民權(quán)利和自由，憲法委員會(huì)可以受理由最高行政法院或者最高法院在規(guī)定的期限內(nèi)移送的案件。”所以，法國通過引入事后審查，擴(kuò)大了對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，實(shí)現(xiàn)了兩種價(jià)值的并立交融?！?1〕參見吳天昊：《從事先審查到事后審查：法國違憲審查的改革與實(shí)踐》，載《比較法研究》2013 年第2 期。德國聯(lián)邦憲法法院通過1972 年的一份判詞指出了憲法訴愿制度的兩種功能：其一，它是公民捍衛(wèi)其基本權(quán)利的一種特別的司法救濟(jì)途徑；其二，聯(lián)邦憲法法院還借此擔(dān)負(fù)著保障客觀憲法秩序的使命?！?2〕參見劉義：《德國憲法訴愿的雙階受理程序及其法理——兼論對(duì)我國立法法第90 條第2 款的啟示》，載《浙江學(xué)刊》2012 年第4 期?？梢?，法國憲法審查制度由最初的維護(hù)法制統(tǒng)一走向救濟(jì)公民權(quán)利，而德國憲法訴愿制度由最初的救濟(jì)公民權(quán)利走向維護(hù)法制統(tǒng)一，最終都實(shí)現(xiàn)了兩種價(jià)值的并立交融。

（三）“人民主權(quán)”和“公民權(quán)利”的二元邏輯

立法審查建議的類型化基于政治監(jiān)督權(quán)和權(quán)利救濟(jì)權(quán)的區(qū)分，也基于維護(hù)法制統(tǒng)一和救濟(jì)公民權(quán)利的雙重功能定位的區(qū)分，最終可歸屬于人民主權(quán)和公民權(quán)利的不同邏輯?？梢钥吹?，主張限制主體資格的研究者，認(rèn)為審查建議權(quán)的性質(zhì)是權(quán)利救濟(jì)權(quán)，強(qiáng)調(diào)其救濟(jì)公民權(quán)利的功能；主張不能限制主體資格的研究者，認(rèn)為審查建議權(quán)的性質(zhì)是政治監(jiān)督權(quán)，強(qiáng)調(diào)其維護(hù)法制統(tǒng)一的功能。主體之爭混淆了兩種邏輯，不是用人民主權(quán)邏輯吞并公民權(quán)利邏輯，就是用公民權(quán)利邏輯取代人民主權(quán)邏輯?！读⒎ǚā芬?guī)定的立法審查建議是人民主權(quán)邏輯的展開，西方的違憲審查或憲法訴愿制度則是公民權(quán)利邏輯的展開。“人民”基于主權(quán)邏輯對(duì)國家進(jìn)行監(jiān)督，而“公民”基于權(quán)利邏輯向國家尋求救濟(jì)。這兩種邏輯的混淆，在我國造成了諸多理論與實(shí)踐的困境?！?3〕如政府信息公開制度，參見秦小建：《政府信息公開的憲法邏輯》，載《中國法學(xué)》2016 年第3 期。本文的“兩種邏輯”受該文“主權(quán)邏輯”和“治理邏輯”啟發(fā)，該文主張通過人大監(jiān)督的途徑，以免無直接利害關(guān)系之公民直接申請(qǐng)政府信息公開導(dǎo)致無序與混亂。其根源是民主社會(huì)中的主體——作為主權(quán)者的“人民”和被治理者的“公民”兩種身份的重合（如圖1 所示）。立法審查建議的提起既可能基于主權(quán)邏輯，以“人民”的名義進(jìn)行“監(jiān)督”，也可能基于權(quán)利邏輯，以“公民”的名義尋求“救濟(jì)”。

圖1 立法審查建議的二元邏輯

我們可以從不同角度描繪“人民”和“公民”的區(qū)別。首先，“人民”對(duì)應(yīng)“主權(quán)”，“公民”對(duì)應(yīng)“權(quán)利”。人民當(dāng)家作主意味著人民是國家權(quán)力的主體，公民是具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主體。其次，“人民”構(gòu)成“主權(quán)者”，“公民”是“被統(tǒng)治者”。“作為政治參與者的人，一是‘主權(quán)者’的構(gòu)成，是整體的存在，亦是抽象的存在……二是作為‘被統(tǒng)治者’的具體個(gè)人，是具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的豐滿個(gè)體，其權(quán)利義務(wù)與政府職權(quán)行使密切相關(guān)?！薄?4〕秦小建：《政府信息公開的憲法邏輯》，載《中國法學(xué)》2016 年第3 期。再次，“人民”代表公共利益，“公民”追求個(gè)人利益。“公民”與“人民”分別對(duì)應(yīng)“公眾”的兩個(gè)層面：其一，與相關(guān)立法具有過程和結(jié)果上利害關(guān)系的個(gè)體或組織；其二，對(duì)公共政策和社會(huì)正義存在心理需求、期待和責(zé)任感的一般公眾，他們與所欲制定之法并無實(shí)際上的直接利害關(guān)系，但基于責(zé)任感、多樣化的價(jià)值偏好或良知而希望影響立法。〔35〕參見張帆：《多元化、分歧與公眾參與立法的難題》，載《法律科學(xué)》2013 年第4 期。另外，盧梭曾區(qū)分過社會(huì)主體的雙重身份：一是作為主權(quán)參與者的存在，二是作為自然人的存在，相應(yīng)地產(chǎn)生兩種意志，即公意和私意，公意以共同利益為基礎(chǔ)、著眼于共同的善，私意力求促進(jìn)和實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益?！?6〕盧梭稱公意的主體為“公民”，私意的主體為“自然人”，筆者于本文中則分別稱為“人民”和“公民”。參見戴木茅：《從眾意到公意：民主的進(jìn)路——以盧梭的公意論為視角》，載《哲學(xué)動(dòng)態(tài)》2019 年第12 期。美國學(xué)者阿克曼區(qū)分立憲時(shí)刻的“積極公民”與日常生活中作為私人利益主體的“消極公民”?！?7〕參見［美］布魯斯·阿克曼：《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ淖兏铩?，孫文愷譯，法律出版社2009 年版，第5-7 頁。可以將其“積極公民”等同于本文的“人民”，“消極公民”等同于本文的“公民”，只是“立憲時(shí)刻”不一定是某個(gè)驚天動(dòng)地的時(shí)刻，日常生活中也有人出于公共利益和正義感等比具體權(quán)利受侵害更為抽象的理由，以“人民”的名義積極參與政治意志和立法的形成過程。綜上，可以通過表1顯示兩者的區(qū)分。

表1 “人民”和“公民”的區(qū)分

總之，筆者將“人民”和“公民”看作是個(gè)人的“身份”或個(gè)人借以行事的“名義”，它附著于血肉之軀的個(gè)人之上，或者說“人民”和“公民”是提出立法審查建議的不同理由的“人格化擬制”。個(gè)人既可以以“人民”的名義或身份提出審查建議，也可以以“公民”的名義或身份提出審查建議，而人們往往在“國家—公民”的理論框架下，基于國家的立場，將公眾視為一個(gè)整體而忽略其內(nèi)在的多元性，忽略個(gè)體行事的不同理由和邏輯。在區(qū)分“人民”與“公民”后，還需注意兩者的范圍。在人民民主專政的語境中，人民的范圍要比公民小，人民是具有政治權(quán)利的公民，由此可以引申出以下結(jié)論：被剝奪了政治權(quán)利的“公民”不再是“人民”，因而喪失立法批評(píng)、建議、檢舉等立法監(jiān)督的權(quán)力，但仍享有“公民”的其他基本權(quán)利，當(dāng)其受到立法侵害時(shí)仍享有立法申訴、控告等救濟(jì)的權(quán)利。兩者的范圍可用圖2 表示。

圖2 人民民主專政語境下的公民構(gòu)成

三、由抽象審查和復(fù)合審查構(gòu)成的“雙軌制”

人民主權(quán)邏輯和公民權(quán)利邏輯是立法審查建議類型化的底層邏輯，二元邏輯的闡明為立法審查建議“雙軌制”奠定了基礎(chǔ)。“雙軌制”的基本含義是不同類型之立法審查建議應(yīng)待之以不同審查程序。立法審查建議制度的建構(gòu)需要以立法審查建議的類型化為原點(diǎn)。

兩種類型的立法審查建議都需要重視、不可偏廢。將建議主體資格限定為法院和案件當(dāng)事人，〔38〕參見胡錦光：《論推進(jìn)合憲性審查工作的體系化》，載《法律科學(xué)》2018 年第2 期。試圖完全割舍無直接利害關(guān)系之個(gè)人的主張，其實(shí)是希望從《立法法》第99 條第2 款延伸、發(fā)展出旨在救濟(jì)公民權(quán)利的我國的憲法訴愿制度。然而，這確實(shí)有違《立法法》的立法意圖，我國的立法審查不可與西方的違憲審查同日而語。自2000 年《立法法》寫入審查建議權(quán)以來，無直接利害關(guān)系之公民發(fā)揮了重大作用，尤其是有社會(huì)責(zé)任感的專家學(xué)者們利用自己的專業(yè)知識(shí)，影響了多部法規(guī)規(guī)章的修改和廢止。全國人大常委會(huì)也一直在積極探索篩選和反饋機(jī)制、推進(jìn)立法審查工作，要立即否定這些已取得的有益經(jīng)驗(yàn)和成果是不合適的。當(dāng)然，單單站在國家的立場，只進(jìn)行抽象審查，不顧公民的具體權(quán)利訴求，也不妥當(dāng)。

不同類型之審查建議應(yīng)以不同審查程序?qū)Υ＜扔醒芯勘砻?，“功能定位與審查方式存在著一種大致的對(duì)應(yīng)關(guān)系：在抽象審查中，更為關(guān)注的主要是法制統(tǒng)合之目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而在具體審查中，通過個(gè)案進(jìn)行人權(quán)保障則更受偏重”。〔39〕林來梵主編：《憲法審查的原理與技術(shù)》，法律出版社2009 年版，第453 頁。日本著名憲法學(xué)家蘆部信喜也曾區(qū)分兩種類型的立法審查：“附隨性審查制度，乃立足于傳統(tǒng)司法觀念的制度，以保障個(gè)人的權(quán)利為首要目的（又稱為私權(quán)保障型）。與此相反，抽象性審查制度的目的，則是排除違憲的法秩序以確保以憲法為頂點(diǎn)的法體系的整合性（又稱為憲法保障型）。這兩者是本質(zhì)上不同的兩種類型，彼此所發(fā)揮的功能也曾大為不同?！薄?0〕［日］蘆部信喜：《憲法（第六版）》，高橋和之補(bǔ)訂，林來梵、凌維慈、龍絢麗譯，清華大學(xué)出版社2018 年版，第300 頁。筆者所倡議的“雙軌制”并非簡單的抽象審查和具體審查（附隨性審查）之兩分，卻以這種區(qū)分為基礎(chǔ)。

結(jié)合我國國情，廣泛公民的立法監(jiān)督權(quán)可以通過立法過程（包括法律的制定、修改、廢除、解釋）的公眾參與和其他民主保障制度來實(shí)現(xiàn)，其啟動(dòng)的審查必將是一種抽象審查。行政、司法機(jī)關(guān)對(duì)特定公民建議的審查，是在法律實(shí)施造成侵權(quán)案件之后的具體審查，在我國當(dāng)前體制下，具體審查機(jī)關(guān)一般沒有審查法律文件的權(quán)力，需中止具體審查并移送立法機(jī)關(guān)進(jìn)行抽象審查，所以構(gòu)成一種“復(fù)合審查”?！皬?fù)合”指結(jié)合了兩類機(jī)構(gòu)和與之分別主持的兩種審查，其中由政府、法院進(jìn)行具體審查，法律文件的制定機(jī)關(guān)或監(jiān)督機(jī)關(guān)進(jìn)行抽象審查，兩者間建立通暢的移送程序?！爸灰嬖谟商囟ǖ膶彶橹黧w壟斷對(duì)法律法規(guī)之抽象審查權(quán)的情形，就有移送程序存在的空間?！薄?1〕鄭磊：《憲法審查的啟動(dòng)要件》，法律出版社2009 年版，第231 頁?！斗ㄒ?guī)、司法解釋備案審查工作辦法》稱之為“備案審查銜接聯(lián)動(dòng)機(jī)制”或“移送審查”，并完善了工作機(jī)制。復(fù)合審查能夠最大程度地尊重當(dāng)前我國的政治體制和憲法框架，因而可能是滿足社會(huì)需求、實(shí)施阻力最小的，最切實(shí)可行的。〔42〕參見謝維雁：《論我國復(fù)合型憲法訴訟制度的構(gòu)建》，載《法商研究》2009 年第2 期?？梢杂帽? 表示建議主體、建議性質(zhì)、建議目標(biāo)和審查方式的對(duì)應(yīng)關(guān)系。

表2 立法審查建議“雙軌制”中的“軌一”“軌二”對(duì)照表

總之，可以根據(jù)不同的審查建議類型建立“雙軌制”?！半p軌制”的一軌是基于主權(quán)邏輯的立法審查建議，以“人民”的名義監(jiān)督立法，其建議主體是廣泛的（未被剝奪政治權(quán)利），監(jiān)督對(duì)象也是廣泛的，程序上可以向任何國家機(jī)關(guān)、在任何階段直接提出，啟動(dòng)的是抽象審查。“雙軌制”的另一軌是基于權(quán)利邏輯的立法審查建議，以“公民”的名義尋求救濟(jì)，其建議主體是特定的（受到立法侵害），須受“案件性原則”的約束，尋求救濟(jì)有特定的程序要求，并仰賴于復(fù)合審查（如圖3 所示）。如果不區(qū)分這兩種邏輯、不確立雙軌制，程序缺乏針對(duì)性，不能將不同的個(gè)人訴求引入正確的處理渠道，就會(huì)導(dǎo)致公共資源的錯(cuò)位與浪費(fèi)。

圖3 立法審查建議“雙軌制”流程圖示

立法審查建議“雙軌制”的實(shí)現(xiàn)，一方面，應(yīng)保留《立法法》第99 條第2 款規(guī)定的廣泛公眾的建議權(quán)，并完善相應(yīng)民主參與過程、抽象審查程序；另一方面，為保障特定公民的權(quán)利救濟(jì)權(quán)，需發(fā)展復(fù)合審查，在移送后的抽象審查中加入更多的主觀權(quán)利要素。〔43〕對(duì)此，《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》第30 條規(guī)定，“對(duì)法規(guī)、司法解釋進(jìn)行審查研究，可以通過座談會(huì)、聽證會(huì)、論證會(huì)、委托第三方研究等方式，聽取國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織、人大代表、專家學(xué)者以及利益相關(guān)方的意見”；第31 條規(guī)定，“根據(jù)審查建議對(duì)法規(guī)、司法解釋進(jìn)行審查研究，可以向?qū)彶榻ㄗh人詢問有關(guān)情況，要求審查建議人補(bǔ)充有關(guān)材料”。于前者而言，急需解決的是如何既能保持公眾參與的熱情，又能疏導(dǎo)、分流廣泛公眾可能帶來的巨大審查壓力。于后者而言，需要發(fā)展完善“中止具體審查—移送抽象審查”的銜接聯(lián)動(dòng)機(jī)制，使得具體審查機(jī)關(guān)與抽象審查機(jī)關(guān)在工作上相互配合、功能上相互補(bǔ)充，另外還需要規(guī)定具體審查機(jī)關(guān)不予移送時(shí)，審查決定對(duì)生效裁決的溯及力，最終實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)。

四、完善旨在維護(hù)法制統(tǒng)一的抽象審查

“雙軌制”的一軌，處理無直接利害關(guān)系的公民（人民）基于立法監(jiān)督權(quán)提出的，旨在維護(hù)法制統(tǒng)一的審查建議?！读⒎ǚā返?9 條第2 款規(guī)定的即是這種情形。這種情形面臨的最大難題就是數(shù)量難題。相應(yīng)地，應(yīng)該完善審查建議的篩選機(jī)制和分流機(jī)制，以減少最高審查機(jī)關(guān)的審查壓力。同時(shí)，需要完善審查建議的反饋機(jī)制，進(jìn)一步鼓勵(lì)公眾參與立法、監(jiān)督立法。

（一）完善審查建議的篩選機(jī)制

第一，加強(qiáng)人大代表的上傳下達(dá)作用。人大代表是人民的代言人，對(duì)于那些不是案件當(dāng)事人、權(quán)利并未受到侵害之公民的建議，可以通過人大代表搜集、整合，再向全國人大常委會(huì)提出?！吨腥A人民共和國全國人民代表大會(huì)組織法》第46 條規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)代表向全國人民代表大會(huì)或者全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出的對(duì)各方面工作的建議、批評(píng)和意見，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)辦事機(jī)構(gòu)交由有關(guān)機(jī)關(guān)、組織研究處理并負(fù)責(zé)答復(fù)?！边@一規(guī)定與《立法法》第99 條、第100 條和《法規(guī)（司法解釋）備案審查工作程序》中對(duì)公民審查建議的規(guī)定極相似。

由于人大代表并非代表個(gè)別公民的意愿，其對(duì)審查程序的啟動(dòng)能力比個(gè)別公民強(qiáng)，有些地方就賦予了人大代表的審查“要求權(quán)”。例如《甘肅省各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》（2015 年）第9 條規(guī)定：“各級(jí)人民代表大會(huì)的代表認(rèn)為規(guī)范性文件有本規(guī)定第八條所列情形之一的，可以向有審查權(quán)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出審查要求?！比舜蟪Ｎ瘯?huì)需信任、重視人大代表的判斷能力、代表能力，因而公民的“建議”經(jīng)過人大代表的篩選成為“要求”后，即可強(qiáng)制啟動(dòng)審查程序。具體地說，還可以根據(jù)審查機(jī)關(guān)的審查能力，對(duì)有審查要求權(quán)的人大代表規(guī)定層級(jí)要求，比如要求是全國人大代表、省人大代表、市人大代表等。另外，公民仍然保留直接向全國人大常委會(huì)提起立法審查“建議”的權(quán)利，這也是對(duì)人大代表判斷失誤的一種矯正，只是此時(shí)公民需要承擔(dān)不能得到及時(shí)處理的風(fēng)險(xiǎn)。

第二，規(guī)定先向制定機(jī)關(guān)提出審查建議。根據(jù)主權(quán)邏輯的政治監(jiān)督原理，人民可以向任何國家機(jī)關(guān)提出批評(píng)與建議，因此自然可以向建議審查對(duì)象的制定機(jī)關(guān)提審查建議。不過，受“自己不能當(dāng)自己法官”的自然正義原理和分權(quán)制約觀念的至深影響，人們大都不看好這種“自我審查”。即便像機(jī)關(guān)間的事前“內(nèi)部溝通”式審查，也被認(rèn)為常常實(shí)際上取消了審查，雖然在手續(xù)上簡便得多?！?4〕參見范忠信：《中國違憲審查與立法沖突解決機(jī)制》，載《法律科學(xué)》2001 年第6 期。要求一定要直接向監(jiān)督機(jī)關(guān)提審查建議，讓監(jiān)督機(jī)關(guān)“硬碰硬”地改變或撤銷制定機(jī)關(guān)的法律文件，是機(jī)械理解了制約的含義。規(guī)定先向制定機(jī)關(guān)提審查建議，存在以下四個(gè)理由。一是這種自我審查與那種絕對(duì)的自我審查不同，因?yàn)樗庥泄癖O(jiān)督，上有監(jiān)督機(jī)關(guān)，并非不受約束、任意妄為。二是先向制定機(jī)關(guān)提審查建議可以有效緩解監(jiān)督機(jī)關(guān)的審查壓力，避免建議均涌向監(jiān)督機(jī)關(guān)，將問題解決在一線。三是符合我國政治文化背景和法律規(guī)定本身透露的以和為貴、先禮后兵的精神。我國政治文化和國家機(jī)關(guān)間職權(quán)配置的學(xué)說看重協(xié)調(diào)合作，許多問題是借助內(nèi)部協(xié)商等非正式途徑來化解的?！?5〕參見童之偉：《我國憲制發(fā)展中短期態(tài)勢(shì)評(píng)估》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008 年第3 期。四是從世界各國的實(shí)踐來看，審查機(jī)關(guān)行使的往往是較為保守的裁決權(quán)，即只“宣布”下位法是否違反上位法，而把改變或撤銷的決定權(quán)交由制定機(jī)關(guān)，這樣做既可以達(dá)到裁決目的，又可以避免審查機(jī)關(guān)與制定機(jī)關(guān)之間的顯性對(duì)抗?！?6〕參見賀海仁：《合法性生產(chǎn)的微觀方法與權(quán)利救濟(jì)——我國公民合法性審查建議權(quán)的實(shí)踐邏輯》，載《法律適用》2015 年第5 期。

有學(xué)者統(tǒng)計(jì)過我國地方立法對(duì)最先受理并審查的機(jī)關(guān)的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)雖然受理機(jī)關(guān)大都是制定機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)（或稱監(jiān)督機(jī)關(guān)），但也不乏少數(shù)可以向制定機(jī)關(guān)本身提要求或建議的規(guī)定?！?7〕參見王春業(yè)：《法律文件審查的公民啟動(dòng)研究》，法律出版社2011 年版，第183 頁。一種自下而上的啟動(dòng)審查模式可以有效減輕審查壓力：讓法律文件的制定機(jī)關(guān)先行受理、審查、自我糾錯(cuò)，上級(jí)機(jī)關(guān)保持著監(jiān)督審查的態(tài)勢(shì)，讓人隨時(shí)保持危機(jī)意識(shí)。〔48〕參見王春業(yè)：《法律文件審查的啟動(dòng)權(quán)：公民的一項(xiàng)新興權(quán)利初探》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014 年第3 期。

（二）完善審查建議的分流機(jī)制

完善立法過程中的公眾參與制度能對(duì)立法后的審查建議壓力起到分流作用?！读⒎ǚā返?9 條第2 款規(guī)定的立法審查建議制度本質(zhì)上是一種民主參與機(jī)制。立法前的民主參與與立法后的審查建議，唯一的區(qū)別可能是實(shí)現(xiàn)民主的方式不同，前者依靠間接民主，后者是一種直接民主。然而，立法后的審查建議制度依舊碰到了直接民主的實(shí)踐困境——數(shù)量難題。對(duì)此，仍需加強(qiáng)人大代表的篩選作用。作為立法后的公眾參與，立法后的審查建議與立法過程中的公眾參與在性質(zhì)上沒有區(qū)別。立法事前與事后的公民參與是貫徹立法全過程人民民主的體現(xiàn)。

限制主體資格論者忽略了法律實(shí)施造成侵權(quán)案件前公眾參與立法監(jiān)督的意義。公民在發(fā)生具體侵權(quán)案件前提起的立法審查建議，無論在該法生效前還是生效后，都具有民主過程的性質(zhì)。立法經(jīng)過最大程度的求異、博弈，凝聚最大共識(shí)，成為內(nèi)容合理、形式完善、效果理想的良法，雖不能說可完全排除事后審查的需要，但能夠經(jīng)住較長時(shí)間的考驗(yàn)。2015 年《立法法》修改完善了立法過程中法律草案的聽取意見和征求意見制度，對(duì)其他位階立法具有示范作用?！读⒎ǚā返?6 條強(qiáng)調(diào)定向聽取意見和征求意見，方式是召開座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)。該法第37 條則強(qiáng)調(diào)不定向征求意見，將法律草案及其附隨情況向全社會(huì)公布，其征求意見對(duì)象的“廣泛性”與該法第99 條第2 款相同，能起到防患于未然的作用。在立法過程中征求意見是事先預(yù)防，在法律生效實(shí)施后受理審查建議是事后矯正，兩者相輔相成，相得益彰。

（三）完善審查建議的反饋機(jī)制

反饋機(jī)制不健全是審查建議石沉大海的直接原因。知情權(quán)是實(shí)現(xiàn)監(jiān)督權(quán)之必要條件，公眾參與理論指出，沒有反饋互動(dòng)的公眾參與稱不上真正的公眾參與。沒有反饋互動(dòng)，審查機(jī)關(guān)就可以不認(rèn)真對(duì)待審查建議，其工作就會(huì)流于形式。因此2015 年《立法法》新增第101 條，作為《立法法》第99 條的配套條款，初步規(guī)定了反饋機(jī)制。然而，該法還是沒有規(guī)定具體流程，只是授權(quán)說“按照規(guī)定要求”。全國人大常委會(huì)法工委解釋說：“反饋的時(shí)間、條件、反饋的內(nèi)容、形式等都需要根據(jù)今后的工作需要予以明確和規(guī)范，建立健全反饋工作機(jī)制。需要注意的是，對(duì)提出審查建議的公民、組織既要積極反饋，體現(xiàn)對(duì)公眾參與權(quán)的尊重，又要慎重穩(wěn)妥，把握社會(huì)公眾參與立法和監(jiān)督活動(dòng)的尺度?！薄?9〕全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015 年版，第321-322 頁。

事實(shí)上全國人大常委會(huì)有關(guān)機(jī)構(gòu)一直在研究如何反饋。〔50〕參見鄭磊：《十二屆全國人大常委會(huì)審查建議反饋實(shí)踐：軌跡勾勒與宏觀評(píng)述》，載《中國法律評(píng)論》2018 年第1 期。全國人大常委會(huì)法工委在2014 年9月制定了《全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)對(duì)提出審查建議的公民、組織進(jìn)行反饋的工作辦法》，2016年12 月制定了《全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)法規(guī)、司法解釋備案審查工作規(guī)程（試行）》。后者對(duì)審查建議的接收登記與移交、審查研究、處理與反饋等進(jìn)行具體規(guī)定，對(duì)審查建議建立了一個(gè)函告機(jī)制。〔51〕參見許安標(biāo)：《備案審查信息平臺(tái)已經(jīng)完成測(cè)試》，http://news.cctv.com/2017/03/09/ARTIJ8pJw0Y8szt4czBnkwsa170309.shtml，2017年10 月25 日訪問。2016 年全國人大常委會(huì)法工委備案審查室還曾以信件的方式對(duì)一位律師的審查建議予以反饋，只是回信內(nèi)容太過簡陋——無理由、“無標(biāo)題、無文號(hào)”；〔52〕參見顏雪明：《不敢相信，這是全國人大法工委的復(fù)函》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_653639da0102wtyz.html，2017 年12 月17 日訪問。但同年對(duì)潘洪斌的復(fù)函有抬頭、文號(hào)（法工備函〔2016〕6 號(hào)）、標(biāo)題、落款，已經(jīng)相當(dāng)正式。〔53〕參見《公民潘洪斌：他的一封信推動(dòng)一部地方法規(guī)修改》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1587464122962113736&wfr=spider&for=pc，2021 年12 月20 日訪問。2019 年第十三屆全國人大常委會(huì)第44 次委員長會(huì)議通過《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》，對(duì)反饋與公開進(jìn)行了專門規(guī)定。

五、發(fā)展旨在救濟(jì)公民權(quán)利的復(fù)合審查

“雙軌制”的另一軌，處理有直接利害關(guān)系的公民基于權(quán)利救濟(jì)權(quán)提出的，旨在救濟(jì)立法侵權(quán)的審查“建議”（實(shí)質(zhì)是申訴、控告）。這一軌需要致力于解決救濟(jì)難題。我國不可能走司法審查的道路，因而解決救濟(jì)難題的關(guān)鍵是發(fā)展結(jié)合了具體審查與抽象審查的復(fù)合審查，完善具體審查機(jī)關(guān)與抽象審查機(jī)關(guān)之間的銜接聯(lián)動(dòng)機(jī)制，規(guī)定具體審查機(jī)關(guān)不予移送審查時(shí)公民直接啟動(dòng)審查，以及在最終審查決定作出后對(duì)已生效裁決的溯及力。

（一）復(fù)議中的移送和公民直接啟動(dòng)

2017 年《中華人民共和國行政復(fù)議法》（以下簡稱：《行政復(fù)議法》）第26 條對(duì)規(guī)章以下規(guī)范性文件（不包括規(guī)章）的附帶性審查作了較為完整的規(guī)定：“申請(qǐng)人在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，一并提出對(duì)本法第七條所列有關(guān)規(guī)定的審查申請(qǐng)的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)該規(guī)定有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)依法處理，有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在六十日內(nèi)依法處理。處理期間，中止對(duì)具體行政行為的審查?！痹摋l規(guī)定附帶審查之對(duì)象規(guī)范位階較低，僅限于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部轉(zhuǎn)送操作。如果除國務(wù)院外的行政復(fù)議機(jī)關(guān)和當(dāng)事人認(rèn)為具體行政行為所依據(jù)的法規(guī)、規(guī)章違憲違法，可以依據(jù)相關(guān)規(guī)定向有審查權(quán)的人大常委會(huì)或制定機(jī)關(guān)提出“審查建議”，也可以在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部層層上報(bào)至與有審查權(quán)的人大常委會(huì)同級(jí)的行政機(jī)關(guān)，由該行政機(jī)關(guān)向有審查權(quán)的人大常委會(huì)提出“審查要求”。這就實(shí)現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)之間的轉(zhuǎn)送銜接。與《行政復(fù)議法》的規(guī)定相比，《立法法》的一個(gè)缺陷是沒有對(duì)審查期限、反饋期限等作出明確規(guī)定。有學(xué)者指出，與行政復(fù)議程序相比，各地在規(guī)范性文件備案審查程序方面普遍缺乏剛性的期限規(guī)定或存在周期過長的情況，并進(jìn)一步認(rèn)為在被動(dòng)審查的情況下，由于增加了法制機(jī)構(gòu)建議程序（一般期限為30 天至60 天）和制定機(jī)關(guān)自行糾正程序（一般為30 天），加上兩次公文在途時(shí)間，最終作出處理決定的時(shí)間從理論上講至少超出作出行政復(fù)議決定的期限80 天至 110 天?！?4〕參見盧建華：《我國規(guī)范性文件備案審查地方立法的若干缺陷及其完善》，載《行政論壇》2008 年第4 期。

如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)過“審查”，認(rèn)為法規(guī)并不違憲違法，因而不向立法機(jī)關(guān)提出進(jìn)行審查的建議或要求，公民是否仍然只是具有審查“建議權(quán)”？筆者認(rèn)為此時(shí)的立法機(jī)關(guān)對(duì)其啟動(dòng)正式審查的門檻應(yīng)有所降低，但也不必全然賦予其強(qiáng)制啟動(dòng)的“要求權(quán)”。因?yàn)楦鶕?jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，除了法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)作出最終裁決的之外，如果復(fù)議申請(qǐng)人對(duì)復(fù)議決定不服，還可以向人民法院提起行政訴訟。對(duì)于法律規(guī)定由國務(wù)院作出最終裁決的，應(yīng)該賦予公民直接向全國人大常委會(huì)提出審查要求的權(quán)利，否則公民的權(quán)利將因“建議”啟動(dòng)審查的非強(qiáng)制性而不夠穩(wěn)固。

（二）訴訟中的移送和公民直接啟動(dòng)

我國的法律沖突解決機(jī)制可以分為立法批準(zhǔn)機(jī)制、立法審查機(jī)制和規(guī)范選擇適用機(jī)制，人民法院既是法規(guī)選擇適用機(jī)制的實(shí)施機(jī)關(guān)，又是立法審查機(jī)制的一類重要提請(qǐng)主體?！?5〕鄭磊：《憲法審查的啟動(dòng)要件》，法律出版社2009 年版，第246 頁。我國并無遵循先例制度，因此個(gè)案中的規(guī)范選擇適用機(jī)制不能從根本上解決問題?！叭嗣穹ㄔ旱娜粘９ぷ魇墙鉀Q各種訴訟糾紛，處在社會(huì)生活的最前沿，接觸著復(fù)雜多樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，能夠及時(shí)地發(fā)現(xiàn)社會(huì)中存在的矛盾和問題，經(jīng)過一些案件的審理，可以真切地感受到法律、法規(guī)、政策存在的不足?！薄?6〕劉風(fēng)景：《判例的法理》，法律出版社2009 年版，第220 頁。因此，法院在立法審查機(jī)制中的地位非常重要。然而，法院對(duì)立法的“審查”常常引起關(guān)注權(quán)力配置的人的誤解?！皩彶椤钡谋玖x是“檢查核對(duì)”，〔57〕中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典（第5 版）》，商務(wù)印書館2005 年版，第1214 頁。審查權(quán)并不是對(duì)法律文件以“解釋”、“撤銷、改變”、“宣告無效”等為表現(xiàn)形式的最終“決定權(quán)”。憲法賦予法院“審判權(quán)”，法院“審查”適用于案件的法律規(guī)范是應(yīng)有之義和必經(jīng)步驟?！?8〕參見強(qiáng)世功：《誰來解釋憲法》，載《中外法學(xué)》2003 年第5 期。法院若認(rèn)為找到的法律規(guī)范合法合憲，即可徑直對(duì)案件作出裁判，若認(rèn)為法律規(guī)范與同位法或上位法存在沖突，則可提請(qǐng)有權(quán)機(jī)關(guān)解決。

法院的基本職能是通過審理案件給案件當(dāng)事人提供權(quán)利救濟(jì)。法院在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，必須選擇一個(gè)恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范作為裁判依據(jù)。若案件當(dāng)事人認(rèn)為該法律規(guī)范與同位階或更高位階的法條相沖突而向法院提出異議，法院認(rèn)同該異議或者法院自己認(rèn)為該法律規(guī)范與同位階或更高位階的法條相沖突，法院就有必要裁定中止訴訟，并向有規(guī)范審查決定權(quán)的國家機(jī)關(guān)提出審查建議，待該機(jī)關(guān)經(jīng)過審查得出結(jié)論、進(jìn)行處理后，再恢復(fù)訴訟，作出裁判。除最高人民法院外的人民法院對(duì)法律規(guī)范存在違憲違法嫌疑有合理確信時(shí)，中止訴訟后既可以直接向制定機(jī)關(guān)或監(jiān)督機(jī)關(guān)提審查建議，也可以直接上報(bào)最高人民法院，由最高人民法院決定提審查要求。這里需強(qiáng)調(diào)“直接上報(bào)”而非“逐級(jí)上報(bào)”，以突出法院獨(dú)立判案、降低行政色彩。更何況，《立法法》第95 條已經(jīng)對(duì)地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致的情況規(guī)定了裁決機(jī)制，通過移送程序可以實(shí)現(xiàn)各級(jí)法院與裁決機(jī)關(guān)的銜接、分工與合作。由于我國法院實(shí)行民主集中制，是否提出立法審查建議此等重大事項(xiàng)宜由審判委員會(huì)決定，并以法院名義提出。

法院也可以不認(rèn)同當(dāng)事人關(guān)于對(duì)象規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范沖突的異議，徑直進(jìn)行裁判。是否存在不一致，法院有認(rèn)定權(quán)，即便存在不一致，法院也可以拒絕作出“不一致”的“認(rèn)定”，選擇徑行適用法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用的法律文件，無需報(bào)請(qǐng)相關(guān)國家機(jī)關(guān)裁決；即便認(rèn)定存在不一致的情形，還必須是“不能確定如何適用”才報(bào)相關(guān)國家機(jī)關(guān)裁決，換言之，如果法院能夠“確定”如何適用規(guī)范，那么也就無須報(bào)有權(quán)機(jī)關(guān)裁決。〔59〕參見袁明圣：《當(dāng)代中國法院立法審查之現(xiàn)狀與未來走向》，載《政治與法律》2013 年第11 期。在此情形下，本著權(quán)利救濟(jì)的理念，應(yīng)該允許當(dāng)事人（包括原告、被告、有獨(dú)立訴訟請(qǐng)求權(quán)的第三人和承擔(dān)責(zé)任的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人）在法院作出最終裁判后直接向法律規(guī)范的制定機(jī)關(guān)、裁決機(jī)關(guān)或監(jiān)督機(jī)關(guān)提出審查建議。為與無直接利害關(guān)系公民向制定機(jī)關(guān)、裁決機(jī)關(guān)或監(jiān)督機(jī)關(guān)所提抽象審查建議有所區(qū)別，應(yīng)降低其啟動(dòng)正式審查的門檻，甚至賦予其審查要求權(quán)，強(qiáng)制啟動(dòng)正式審查。若無直接利害關(guān)系公民提起審查建議之時(shí)，有直接利害關(guān)系公民啟動(dòng)之審查程序尚未終結(jié)，或反之，則可合并處理。待該法律規(guī)范被撤銷或改變，當(dāng)事人便可根據(jù)訴訟法的相關(guān)規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹?，最終實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)。由于目前我國訴訟法并未明確將立法審查導(dǎo)致裁判依據(jù)撤銷或變更的情形列入再審事由，將來或可由全國人大常委會(huì)作出法律解釋，將此種情形解釋為再審事由之一的“適用法律錯(cuò)誤”；或者在訴訟法修改時(shí)，將此種情形明確列入再審事由。

六、結(jié)語

《立法法》第99 條第2 款規(guī)定的審查建議制度在實(shí)踐中遇到了數(shù)量難題和救濟(jì)難題，基于不同的制度愿景，學(xué)界對(duì)審查建議的權(quán)利性質(zhì)和功能定位陷入了爭議。筆者于本文中對(duì)廣義立法審查建議的兩種類型及其底層邏輯即主權(quán)邏輯和權(quán)利邏輯，予以了澄清。筆者認(rèn)為，個(gè)人提起審查建議，既可以基于人民主權(quán)邏輯，監(jiān)督立法，參與維護(hù)法制統(tǒng)一，也可以基于公民權(quán)利邏輯，尋求權(quán)利救濟(jì)，應(yīng)在審查建議類型化的基礎(chǔ)上確立和完善“雙軌制”。其一，為保障立法監(jiān)督權(quán)，需要肯定《立法法》第99 條第2 款的規(guī)定，并完善相應(yīng)的抽象審查程序（備案審查程序），尤需進(jìn)一步完善篩選、分流機(jī)制和反饋機(jī)制。其二，為保障權(quán)利救濟(jì)權(quán)，需要發(fā)展復(fù)合審查，完善具體審查機(jī)關(guān)與抽象審查機(jī)關(guān)之間的“中止—移送”審查模式，在移送后的抽象審查中加入更多的主觀權(quán)利要素；而當(dāng)具體審查機(jī)關(guān)不予移送、徑直作出裁決時(shí)，應(yīng)降低涉案公民直接啟動(dòng)正式審查的門檻，且規(guī)定審查結(jié)果對(duì)已生效裁決有溯及力，于此，可以解釋或完善訴訟法對(duì)再審事由的規(guī)定。最終形成由《立法法》承接《憲法》第41 條中的監(jiān)督權(quán)，《立法法》、訴訟法共同承接《憲法》第41 條中的救濟(jì)權(quán)的格局。最后需要說明的是，中央及地方立法大都有審查建議的規(guī)定，筆者將《立法法》第99 條第2 款作為典型來分析，是為敘說的方便，并不局限于其規(guī)定的“法規(guī)審查建議”。十九大提出推進(jìn)合憲性審查工作，筆者于本文中對(duì)立法審查建議的法理分析和提出的具體對(duì)策，對(duì)包括合憲性審查工作在內(nèi)的各個(gè)層級(jí)的立法審查工作都有參考意義。立法審查建議是包括合憲性審查在內(nèi)的立法審查工作的“源頭活水”，〔60〕林來梵：《合憲性審查的憲法政策論思考》，載《法律科學(xué)》2018 年第2 期。能夠給立法審查工作提供強(qiáng)大動(dòng)力，因此需要引起足夠的重視。