張 震

（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶 401120）

根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)官網(wǎng)公布的數(shù)據(jù)，截至2021 年10 月23 日十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議閉幕，我國(guó)現(xiàn)行有效法律的數(shù)量達(dá)到288 件。〔1〕參見(jiàn)《現(xiàn)行有效法律目錄（288 件）》（截至2021 年10 月23 日十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議閉幕，按法律部門(mén)分類(lèi)），http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202110/73d80450e4324fcc918f83b4797ed917.shtml，2021 年11 月1 日訪(fǎng)問(wèn)。梳理全部288 件法律可發(fā)現(xiàn)，自黨的十八大以來(lái)，制定了63 件法律，修改了226 件法律。其中，2018 年修憲以來(lái)，制定了37 件，修改了97件。這充分說(shuō)明，自黨的十八大特別是2018 年修憲以來(lái)，我國(guó)的立法活動(dòng)，包括法律的制定與修改，呈現(xiàn)出相當(dāng)頻繁的態(tài)勢(shì)?！?〕參見(jiàn)周旺生：《立法學(xué)教程》，法律出版社1995 年版，第26 頁(yè)。在此需要說(shuō)明的是，一般而言，立法是制定、認(rèn)可、修改、補(bǔ)充和廢止法的活動(dòng)。本文也基本持這一觀(guān)點(diǎn)，只是本文以“根據(jù)憲法，制定本法”為焦點(diǎn)分析觀(guān)察，因此行文中基本以制定法律為主要線(xiàn)索。近年來(lái)，在加強(qiáng)立法活動(dòng)的同時(shí)，科學(xué)立法、依憲立法的要求也在強(qiáng)化。2020 年11 月召開(kāi)的中央全面依法治國(guó)工作會(huì)議明確了習(xí)近平法治思想在全面依法治國(guó)工作中的指導(dǎo)地位，“科學(xué)立法”是習(xí)近平法治思想的核心要義之一?！翱茖W(xué)立法”，必然要求“依憲立法”。依憲立法，是堅(jiān)持依憲治國(guó)的基本路徑和重要內(nèi)容。學(xué)者們主張將依憲立法原則作為最高國(guó)家立法機(jī)關(guān)立法行為的基本準(zhǔn)則?！?〕參見(jiàn)莫紀(jì)宏：《依憲立法是依憲治國(guó)的出發(fā)點(diǎn)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2015 年1 月26 日，第3 版；莫紀(jì)宏：《依憲立法原則與合憲性審查》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2020 年第11 期；馨元：《依憲立法的思考》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2002 年第3 期?！度珖?guó)人大常委會(huì)2021 年度立法工作計(jì)劃》明確指出：“堅(jiān)持以憲法為依據(jù)，確保每一項(xiàng)立法都符合憲法精神。”〔4〕《全國(guó)人大常委會(huì)2021 年度立法工作計(jì)劃》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202104/1968af4c85c246069ef3e8ab36f58d0c.shtml，2021 年11 月5 日訪(fǎng)問(wèn)?！案鶕?jù)憲法，制定本法”無(wú)疑是依憲立法、堅(jiān)持以憲法為依據(jù)、體現(xiàn)憲法精神的最直接體現(xiàn)。

黨的十八大以來(lái)，開(kāi)展高強(qiáng)度的制定和修改法律的活動(dòng)，以及在立法活動(dòng)中嚴(yán)格根據(jù)憲法立法，無(wú)疑已經(jīng)成為近年來(lái)備受關(guān)注的立法現(xiàn)象。而這種立法現(xiàn)象如何成為規(guī)范法學(xué)研究的重要命題呢？筆者認(rèn)為，從該立法現(xiàn)象到規(guī)范命題，中間存在一條明顯的邏輯線(xiàn)索。從規(guī)范憲法學(xué)的基本立場(chǎng)和理論上看，所謂憲法學(xué)，就是以憲法現(xiàn)象為研究對(duì)象的一門(mén)法律科學(xué)。而所謂“憲法現(xiàn)象的邏輯結(jié)構(gòu)”，主要包括了四大要素，即憲法規(guī)范、憲法意識(shí)、憲法制度以及憲法關(guān)系。其中憲法規(guī)范主要包括憲法典、憲法性文件等?！?〕參見(jiàn)林來(lái)梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001 年版，第1-2 頁(yè)。因此，在規(guī)范憲法學(xué)的研究中，憲法規(guī)范屬于第一位的邏輯要素，而憲法規(guī)范又體現(xiàn)在憲法典以及依據(jù)憲法制定的法律文件中。因而，規(guī)范憲法學(xué)的研究必然要關(guān)注憲法規(guī)范如何體現(xiàn)在憲法典以及依憲制定的法律文件中。那么，如何“根據(jù)憲法，制定法律”就構(gòu)成了圍繞憲法規(guī)范研究的諸多重要課題中的基礎(chǔ)性環(huán)節(jié)。一則，研究如何“根據(jù)憲法，制定本法”是落實(shí)依憲立法的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)。二則，研究如何“根據(jù)憲法，制定本法”是健全和保證憲法全面實(shí)施的體制機(jī)制中的重要內(nèi)容。推進(jìn)憲法的全面實(shí)施，既包括探索憲法自身的內(nèi)部意義上的實(shí)施，也包括重視通過(guò)立法活動(dòng)和法律執(zhí)行對(duì)憲法的外部意義上的實(shí)施。正如有學(xué)者所言，依憲立法不僅是立法原則，而且是憲法實(shí)施行為，由立法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法進(jìn)行立法是憲法實(shí)施中一種非常重要的常態(tài)化方式。〔6〕參見(jiàn)胡弘弘：《依憲立法的再思考：“由法律規(guī)定”之憲法實(shí)施》，載《政法論叢》2021 年第3 期。三則，研究如何“根據(jù)憲法，制定本法”是完善合憲性審查制度的前提性條件。

一、法律中明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”的基本樣態(tài)及問(wèn)題

“根據(jù)憲法，制定本法”的拘束對(duì)象是包括全國(guó)人大在內(nèi)的所有立法者。它要求，關(guān)于普通法律中是否寫(xiě)入“根據(jù)憲法，制定本法”的任何討論,均應(yīng)當(dāng)在實(shí)定法體系中展開(kāi)?！?〕參見(jiàn)葉海波：《“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)范內(nèi)涵》，載《法學(xué)家》2013 年第5 期。截至2021 年10 月23 日，全國(guó)人大公布的納入官網(wǎng)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的有效的全部288 件法律中，共有97 件明確了根據(jù)憲法而制定。

表1 中的數(shù)據(jù)概括展現(xiàn)了明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”的法律數(shù)量及其分布的基本情況?！?〕具體如何規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”的相關(guān)內(nèi)容與信息，可以依據(jù)表1 中所列法律名稱(chēng)的線(xiàn)索獲取。那么，應(yīng)該依照什么樣的標(biāo)準(zhǔn)去評(píng)判這種法律樣態(tài)，現(xiàn)有的法律樣態(tài)是否存在問(wèn)題，且存在哪些問(wèn)題，又該如何觀(guān)察思考它呢？在筆者看來(lái)，至少需要從以下三個(gè)方面展開(kāi)。

表1 法律中明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”的統(tǒng)計(jì)（截至2021 年10 月23 日）

其一，哪些法律該寫(xiě)入，即“根據(jù)憲法，制定本法”的入法標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。

現(xiàn)有明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”的法律類(lèi)別涉及多個(gè)部門(mén)，既有憲法相關(guān)法，也有行政法，還有民法商法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法以及訴訟與非訴訟程序法，當(dāng)然憲法相關(guān)法和行政法占的比重最大，共有71 件，占據(jù)全部97 件法律的70%以上，這就說(shuō)明該兩類(lèi)法律在內(nèi)容上與憲法關(guān)系更為密切。同時(shí)，根據(jù)憲法制定的法律涉及多個(gè)部門(mén)，表明憲法在多個(gè)領(lǐng)域?qū)α⒎ɑ顒?dòng)進(jìn)行規(guī)制。需要指出的是，在典型的私法如《民法典》中第1 條也明確規(guī)定了“根據(jù)憲法，制定本法”，說(shuō)明憲法也可成為私法的直接立法依據(jù)，體現(xiàn)了憲法的根本法屬性。當(dāng)然，私法中寫(xiě)明“根據(jù)憲法，制定本法”的情形較少，主要與憲法文本中直接涉及私法的內(nèi)容較少有直接關(guān)系。

然而，在憲法相關(guān)法中，同屬?lài)?guó)家標(biāo)志的四部法律中，《國(guó)旗法》《國(guó)徽法》《國(guó)歌法》均明確了根據(jù)憲法制定，《國(guó)籍法》則沒(méi)有明確；民法商法中，《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》明確了根據(jù)憲法制定，《合伙企業(yè)法》則沒(méi)有明確；行政法中，《義務(wù)教育法》《教育法》《高等教育法》《民辦教育促進(jìn)法》明確了根據(jù)憲法制定，《職業(yè)教育法》《國(guó)防教育法》則沒(méi)有明確；經(jīng)濟(jì)法中，《礦產(chǎn)資源法》明確了根據(jù)憲法制定，而同樣規(guī)范憲法上屬于國(guó)家所有的水資源的《水法》則沒(méi)有明確，等等。

以上為數(shù)不少的事例顯示，有些法律明確規(guī)定了根據(jù)憲法制定，而有些同性質(zhì)或同類(lèi)型的法律又沒(méi)有規(guī)定，那么，究竟哪些法律應(yīng)該寫(xiě)“根據(jù)憲法，制定本法”，即入法標(biāo)準(zhǔn)，需要專(zhuān)門(mén)探討。

其二，由誰(shuí)制定，即“根據(jù)憲法，制定本法”的立法主體問(wèn)題。

在上述97 件法律中，由全國(guó)人大制定的法律有28 件，分別是憲法相關(guān)法中的14 件，即《全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉法》《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》《國(guó)務(wù)院組織法》《民族區(qū)域自治法》《全國(guó)人民代表大會(huì)議事規(guī)則》《香港特別行政區(qū)基本法》《全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表法》《澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》《國(guó)防法》《立法法》《反分裂國(guó)家法》《監(jiān)察法》；民法商法中的2 件，即《民法典》《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》；行政法中的4 件，即《兵役法》《義務(wù)教育法》《教育法》《行政處罰法》；經(jīng)濟(jì)法中的2 件，即《預(yù)算法》《外商投資法》；社會(huì)法中的2 件，即《工會(huì)法》和《婦女權(quán)益保障法》；程序法中的3 件，即《刑事訴訟法》《行政訴訟法》《民事訴訟法》；此外還有《刑法》。其他69 件明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”的法律，均由全國(guó)人大常委會(huì)制定。

明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”的法律的立法主體應(yīng)該是誰(shuí)，或者說(shuō)，此類(lèi)法律是否均需要全國(guó)人大制定呢？我國(guó)《憲法》第62 條明確規(guī)定，全國(guó)人大可制定基本法律。有學(xué)者指出，“根據(jù)憲法”制定的法律與基本法律并非同一概念?！?〕參見(jiàn)韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2003 年第4 期?！案鶕?jù)憲法，制定本法”強(qiáng)調(diào)的是一部法律在內(nèi)容上的憲法依據(jù)性，而對(duì)立法主體并沒(méi)有特殊要求，只要享有國(guó)家立法權(quán)即可。依據(jù)《憲法》第58 條的規(guī)定，全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)享有國(guó)家立法權(quán)。因此，從理論上講，全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)均有權(quán)根據(jù)憲法制定法律。

其三，該怎么寫(xiě)，即“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)范性表述問(wèn)題。

首先，從立法理由上看。在上述97 件法律中，只規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”，而沒(méi)有具體規(guī)定制定法律的目的、理由等其它事項(xiàng)的有5 件，分別是《全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉法》《國(guó)務(wù)院組織法》《民族區(qū)域自治法》《締結(jié)條約程序法》《戒嚴(yán)法》。另外，《民事訴訟法》的表述比較特別，其第1 條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)民事訴訟法以憲法為根據(jù)，結(jié)合我國(guó)民事審判工作的經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際情況制定?！彪m然該表述與上述四部法律不同，但事實(shí)上，這一條款除了規(guī)定立法依據(jù)，也沒(méi)有寫(xiě)明立法目的和理由等其它事項(xiàng)。除上述幾件法律以外，其它所有的法律，不僅在第1 條規(guī)定了“根據(jù)憲法，制定本法”，還明確規(guī)定了與該法名稱(chēng)相一致的具體的立法目的和理由。

立法理由表明一部法律為什么制定以及要達(dá)到什么目的，在法律中只規(guī)定根據(jù)憲法制定能否構(gòu)成足夠的立法理由，能否達(dá)到立法目的呢？這涉及對(duì)“根據(jù)憲法，制定本法”內(nèi)涵的理解問(wèn)題。

其次，從立法依據(jù)上看。在上述97 件法律中，既規(guī)定了根據(jù)憲法，也規(guī)定了還要同時(shí)根據(jù)其它法律的，有14 件?？煞诸?lèi)列舉如下：（1）職權(quán)類(lèi)、選舉類(lèi)法律，包括《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)議事規(guī)則》《全國(guó)人民代表大會(huì)議事規(guī)則》《中國(guó)人民解放軍選舉全國(guó)人民代表大會(huì)和縣級(jí)以上地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表的辦法》《駐外外交人員法》《監(jiān)察官法》；（2）關(guān)于特別行政區(qū)的法律，包括《香港特別行政區(qū)駐軍法》《澳門(mén)特別行政區(qū)駐軍法》《香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全法》；（3）軍人類(lèi)法律，包括《中國(guó)人民解放軍軍官軍銜條例》《預(yù)備役軍官法》；（4）教育類(lèi)、科技類(lèi)法律，包括《義務(wù)教育法》《高等教育法》《民辦教育促進(jìn)法》《科學(xué)技術(shù)普及法》。

一部法律的立法依據(jù)，能否既規(guī)定根據(jù)憲法，又規(guī)定根據(jù)法律呢？這涉及憲法和法律的關(guān)系以及法律內(nèi)部的位階問(wèn)題。

最后，從立法時(shí)間上看。在上述97 件法律中，有6 件法律原本沒(méi)有規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”，后經(jīng)過(guò)修改才予以規(guī)定。（1）《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》于2021 年3 月11 日經(jīng)第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議修正后，增加規(guī)定；（2）《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》均于2018 年10月26 日經(jīng)第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議修訂后，增加規(guī)定；（3）《文物保護(hù)法》于2002 年10 月28 日經(jīng)第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議修訂后，增加規(guī)定；（4）《土地管理法》于1998 年8 月29 日經(jīng)第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議修訂后，增加規(guī)定；（5）《中國(guó)人民解放軍選舉全國(guó)人民代表大會(huì)和縣級(jí)以上地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表的辦法》于1996年10 月29 日經(jīng)第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議修訂后，增加規(guī)定。

在法律制定的時(shí)候，沒(méi)有明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”，修改的時(shí)候補(bǔ)充寫(xiě)入，是否符合立法原意，是否更體現(xiàn)憲法精神呢？這涉及“根據(jù)憲法，制定本法”對(duì)依憲立法的程序與技術(shù)要求，以及法律對(duì)憲法精神的體現(xiàn)程度等問(wèn)題。

二、“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)范意涵

分析并解決“根據(jù)憲法，制定本法”的法律樣態(tài)中存在的問(wèn)題，首先需要明確“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)范意涵。

其一，“根據(jù)憲法，制定本法”表明了一部法律在法律體系中的地位及其與憲法的關(guān)系。

所謂根據(jù)，一般是指依據(jù)，作為根據(jù)，以之為基礎(chǔ)?！?0〕參見(jiàn)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》（修訂本），商務(wù)印書(shū)館1996 年版，第428 頁(yè)。法律是一門(mén)科學(xué)，有自身的體系，上下和左右之間，特別是與憲法不能抵觸?！?1〕參見(jiàn)彭真：《論新中國(guó)的政法工作》，中央文獻(xiàn)出版社1992 年版，第396 頁(yè)。盡管從理論上講，憲法是所有法律的立法依據(jù)，但事實(shí)上，并非所有的法律都直接根據(jù)憲法制定。一部法律明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”，表明了其在法律體系中屬于重要的法律，或者至少具有特殊的意義，與憲法有比較直接密切的關(guān)系。從立法學(xué)的基本原理看，憲法優(yōu)位與憲法保留是基本原則。所謂憲法優(yōu)位，就是強(qiáng)調(diào)憲法的最高地位、效力，以及作為法律的最高依據(jù)。所謂憲法保留，就是強(qiáng)調(diào)國(guó)家?guī)в懈拘缘膯?wèn)題只能由憲法規(guī)定。依照此原理，一部法律明確規(guī)定了根據(jù)憲法制定，即表明了其在內(nèi)容上、地位上的特殊性以及與憲法的緊密關(guān)系。

其二，“根據(jù)憲法，制定本法”要求對(duì)憲法精神、價(jià)值等予以整體性體現(xiàn)。

《全國(guó)人大常委會(huì)2021 年度立法工作計(jì)劃》要求：“堅(jiān)持以憲法為依據(jù)，確保每一項(xiàng)立法都符合憲法精神?！薄?2〕《全國(guó)人大常委會(huì)2021 年度立法工作計(jì)劃》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202104/1968af4c85c246069ef3e8ab36f58d0c.shtml，2021 年11 月6 日訪(fǎng)問(wèn)。斯蒙德教授曾經(jīng)指出，憲法具有統(tǒng)一性，憲法代表了一種統(tǒng)一的價(jià)值?！?3〕E.Stein,Staatrsrecht8th,J.C.B.Mohr（Paul Siebeck）,1982,pp.50-251.根據(jù)憲法制定法律，本質(zhì)上就是要求每部法律整體上體現(xiàn)憲法的精神。所謂憲法精神，其核心內(nèi)涵在于通過(guò)對(duì)實(shí)現(xiàn)國(guó)家發(fā)展目標(biāo)的主要手段即國(guó)家權(quán)力的建構(gòu)與規(guī)范，滿(mǎn)足對(duì)人的美好生活蘊(yùn)含的人權(quán)與基本權(quán)利的保障，具體體現(xiàn)在憲法指導(dǎo)思想、基本原則以及其他憲法規(guī)范形成的整體性?xún)r(jià)值中。一則，憲法指導(dǎo)思想既是指導(dǎo)憲法制定、修改和實(shí)施的思想原則和理論體系，同時(shí)也能指導(dǎo)普通法律的制定、修改和實(shí)施。憲法指導(dǎo)思想相對(duì)于法律的憲法根據(jù)是抽象的、宏觀(guān)的，既直接規(guī)制立法活動(dòng)，也往往需要與具體憲法規(guī)范和制度體系共同發(fā)生作用。二則，憲法基本原則即為憲法在調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)所采取的基本立場(chǎng)和準(zhǔn)則。憲法基本原則是憲法指導(dǎo)思想的重要體現(xiàn)，它把制定和修改憲法的目標(biāo)追求、價(jià)值取向具體化為憲法調(diào)整不同社會(huì)關(guān)系的基本立場(chǎng)和準(zhǔn)則，從而在制度層面和創(chuàng)制憲法規(guī)范層面保證憲法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系整體的和諧有序。三則，憲法全部的規(guī)范體系形成了一種整體性?xún)r(jià)值，其核心內(nèi)容在于對(duì)人民的美好生活的滿(mǎn)足和國(guó)家的發(fā)展目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，終極價(jià)值在于通過(guò)國(guó)家發(fā)展促進(jìn)人權(quán)保障。這就要求法律的制定及制度安排，必須以整體性?xún)r(jià)值為基本標(biāo)準(zhǔn)。

其三，“根據(jù)憲法，制定本法”往往以憲法文本中所表述的某些規(guī)范與制度體系為具體依據(jù)。

憲法規(guī)范是調(diào)整憲法關(guān)系并具有最高法律效力的法律規(guī)范的總和，是依據(jù)特定的價(jià)值次序編排的、由憲法典規(guī)定的、詮釋?xiě)椃▋r(jià)值與憲法原則的行為規(guī)則。政治性、最高性、原則性、組織性和限制性是憲法規(guī)范的基本特點(diǎn)?！?4〕參見(jiàn)馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)教材《憲法學(xué)（第二版）》，高等教育出版社、人民出版社2020 年版，第41-44 頁(yè)。憲法規(guī)范主要包括權(quán)利義務(wù)規(guī)范、國(guó)家機(jī)構(gòu)規(guī)范和國(guó)家制度規(guī)范。作為更加直接的具有憲法制度意蘊(yùn)的立法依據(jù)，其與憲法規(guī)范的政治性、法律性、最高性、原則性之間的平衡和實(shí)質(zhì)內(nèi)涵有必要予以精準(zhǔn)把握，具體包括以下四種情形。

一是憲法權(quán)利、義務(wù)的法律具體化。當(dāng)憲法上的公民基本權(quán)利與義務(wù)在憲法中沒(méi)有足夠具體化，且憲法解釋難以明確做出的情形下，應(yīng)該根據(jù)憲法制定法律。自近現(xiàn)代意義上的憲法產(chǎn)生以來(lái)，人一直是憲法最關(guān)注的對(duì)象，也是憲法關(guān)系中的第一主體?！?5〕參見(jiàn)韓大元：《論克隆人技術(shù)的憲法界限》，載《學(xué)習(xí)與探索》2008 年第2 期；周葉中：《憲法（第五版）》，高等教育出版社2020 年版，第131 頁(yè)；馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)教材《憲法學(xué)（第二版）》，高等教育出版社、人民出版社2020 年版，第39 頁(yè)。公民基本權(quán)利是彰顯人的主體性?xún)r(jià)值的最主要體現(xiàn)。我國(guó)憲法共明確列舉了包括平等權(quán)在內(nèi)的至少28 項(xiàng)公民基本權(quán)利。現(xiàn)行憲法中的權(quán)利條款，大量使用了類(lèi)似“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由”的表述，即只是列舉了權(quán)利本身，但某項(xiàng)權(quán)利的具體規(guī)范要素和內(nèi)涵等均沒(méi)有明確。當(dāng)一項(xiàng)權(quán)利寫(xiě)進(jìn)憲法和法律，就成為了憲法權(quán)利和法律權(quán)利，我們不能再以其系自然權(quán)利、不言自明等理由來(lái)認(rèn)為，這些權(quán)利的內(nèi)涵一定是確定而明確的。事實(shí)上，基于種種原因，同樣的權(quán)利名稱(chēng)在不同國(guó)家憲法中的內(nèi)涵、側(cè)重等可能是不同的。因此，根據(jù)憲法制定法律是對(duì)憲法中的基本權(quán)利內(nèi)涵具體化最常用的一種方式。

此外，我國(guó)現(xiàn)行憲法中除了明確列舉的權(quán)利，還有類(lèi)似其第33 條等規(guī)定的抽象的人權(quán)條款，以及除了憲法關(guān)于公民權(quán)利和義務(wù)一章以外的其他章節(jié)條款中所蘊(yùn)含的權(quán)利內(nèi)涵，也會(huì)成為法律制定中權(quán)利部分的憲法依據(jù)。與權(quán)利條款一樣，憲法中的義務(wù)條款雖然有明確的憲法規(guī)定，但是對(duì)于公民的行為要求等需要具體明確其內(nèi)涵，因而構(gòu)成法律制定中關(guān)于義務(wù)規(guī)定的憲法依據(jù)。

二是憲法中有關(guān)國(guó)家機(jī)構(gòu)的組織、職權(quán)的法律具體化。現(xiàn)行憲法規(guī)定的國(guó)家機(jī)構(gòu)主要包括全國(guó)人民代表大會(huì)、中華人民共和國(guó)主席、國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府、民族自治地方的自治機(jī)關(guān)、監(jiān)察委員會(huì)、人民法院和人民檢察院等。上述大量的職權(quán)條款構(gòu)成法律中關(guān)于國(guó)家機(jī)構(gòu)組織、職權(quán)等規(guī)范的憲法依據(jù)。以全國(guó)人民代表大會(huì)的職權(quán)為例，《憲法》第62 條規(guī)定了十六項(xiàng)之多，比如對(duì)中央國(guó)家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的選舉決定等的規(guī)定，成為相對(duì)應(yīng)的各種組織法等的直接立法依據(jù)。

三是憲法中國(guó)家制度的法律具體化。憲法中的國(guó)家制度條款集中體現(xiàn)在憲法的第一章“總綱”中。自2018 年修憲以后，我國(guó)憲法上的國(guó)家基本制度體系，由原有的經(jīng)濟(jì)制度、政治制度、文化制度、社會(huì)制度發(fā)展為包括經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)、生態(tài)在內(nèi)的五大制度體系?！?6〕參見(jiàn)馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)教材《憲法學(xué)（第二版）》，高等教育出版社、人民出版社2020 年版，第180-184 頁(yè)。上述五大國(guó)家基本制度體系是經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)、生態(tài)領(lǐng)域立法的憲法依據(jù)。如《憲法》第26 條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害。”那么就會(huì)產(chǎn)生生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境是什么關(guān)系，憲法上的環(huán)境是否就等同于生活環(huán)境加生態(tài)環(huán)境，“公害”概念在中國(guó)法的制度安排上和日本法有何不同等問(wèn)題。上述問(wèn)題的答案構(gòu)成相對(duì)應(yīng)的環(huán)境和生態(tài)類(lèi)立法的依據(jù)。

四是憲法序言中規(guī)范內(nèi)容的法律具體化。我國(guó)憲法的序言，不管是從內(nèi)容上看，還是從效力上以及功能上看，均是非常特殊的。筆者贊成憲法序言全部具有法律效力說(shuō)，憲法序言中記載歷史事實(shí)的部分是新制度建立和實(shí)行的基礎(chǔ)及根據(jù)?！?7〕參見(jiàn)胡錦光：《中國(guó)憲法問(wèn)題研究》，新華出版社1998 年版，第77-82 頁(yè)。憲法序言，以特殊的歷史敘事和政治敘事的方式，描述了我國(guó)政權(quán)的性質(zhì)、黨的領(lǐng)導(dǎo)等非常宏大的命題，同時(shí)強(qiáng)調(diào)了憲法的最高法律效力，還敘述了臺(tái)灣的地位問(wèn)題，這些內(nèi)容不僅僅屬于政治命題，也可以通過(guò)憲法表述成為重大的基本的憲法命題，特別在一些具體的內(nèi)容上，會(huì)成為我國(guó)基于特殊需要立法的直接依據(jù)。

三、“根據(jù)憲法，制定本法”的入法標(biāo)準(zhǔn)

明確了“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)范意涵之后，應(yīng)該確定到底哪些法律以及在何種情形下應(yīng)寫(xiě)入該表述，即所謂“根據(jù)憲法，制定本法”的入法標(biāo)準(zhǔn)。筆者主要從以下幾個(gè)方面展開(kāi)討論。

其一，確實(shí)存在明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”的必要。

一方面，從憲法角度而言，基于憲法規(guī)范的原則性、抽象性，包括公民權(quán)利義務(wù)、國(guó)家機(jī)構(gòu)等，幾乎無(wú)法完全通過(guò)憲法規(guī)范自身予以直接實(shí)施。因此，憲法中需要具體予以制度化實(shí)施的內(nèi)容，就存在以憲法為直接依據(jù)，制定法律的必要。以憲法上的經(jīng)濟(jì)制度為例，其無(wú)疑是法律體系中最活躍的制度之一。雖然現(xiàn)行憲法對(duì)經(jīng)濟(jì)制度的規(guī)定涉及了經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)、分配制度的原則、國(guó)有經(jīng)濟(jì)的地位、集體經(jīng)濟(jì)的形態(tài)、自然資源及土地的所有、財(cái)產(chǎn)的保障、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的政策等多個(gè)方面，但均屬原則性的規(guī)定。因此，憲法上的經(jīng)濟(jì)制度若要在法治實(shí)踐中發(fā)揮實(shí)際的規(guī)范作用，就需要制定大量的民事立法和經(jīng)濟(jì)立法。

另一方面，從法律角度而言，一部法律明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”，不僅僅是為了彰顯其自身的重要性，更是為了表明其對(duì)憲法規(guī)范的具體制度化，在國(guó)家法律制度體系中的重要性以及可以成為其他更加具體的法律的立法依據(jù)。以民法典為例，對(duì)其進(jìn)行編纂是對(duì)以1982 年憲法為基礎(chǔ)的改革開(kāi)放的成就的法律確認(rèn)。在這個(gè)過(guò)程中，憲法能提供最重要的指引，從而使得立法者在編纂民法典時(shí)對(duì)各種法律、法規(guī)和司法解釋進(jìn)行有效整合，以建立真正符合憲法精神的民法典規(guī)范體系。因此，在民法典中寫(xiě)入“根據(jù)憲法，制定本法”，也強(qiáng)調(diào)了民法典應(yīng)符合憲法的精神。〔18〕參見(jiàn)王利明：《何謂根據(jù)憲法制定民法？》，載《法治現(xiàn)代化研究》2017 年第1 期。再以環(huán)境法體系為例，目前涉及環(huán)境保護(hù)的法律中，沒(méi)有一件明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”，這是相當(dāng)不合理的現(xiàn)象。從學(xué)理上看，不管是重要的自然資源管理制度還是有關(guān)環(huán)境保護(hù)的制度，均屬于總綱中應(yīng)由“基本法律”予以規(guī)范的事項(xiàng)?！?9〕參見(jiàn)韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2003 年第4 期。從實(shí)證法上看，環(huán)境法體系中沒(méi)有一件“根據(jù)憲法”制定，導(dǎo)致其無(wú)法承擔(dān)新時(shí)代以來(lái)生態(tài)文明建設(shè)的法律功能，無(wú)法起到環(huán)境保護(hù)基本法的作用，甚至也不利于環(huán)境法體系自身的發(fā)展。〔20〕參見(jiàn)張震：《環(huán)境法體系合憲性審查的原理與機(jī)制》，載《法學(xué)雜志》2021 年第5 期。

其二，所有的基本法律均應(yīng)該明確“根據(jù)憲法，制定本法”。

以憲法為核心的法律體系，是我國(guó)法律體系在官方及學(xué)理上最基本的表述。〔21〕參見(jiàn)沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994 年版，第324 頁(yè)；張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1997 年版，第96 頁(yè)。根據(jù)憲法第62條和第67 條的規(guī)定，在我國(guó)憲法關(guān)于法律的描述中，存在基本法律和基本法律以外的法律的區(qū)分?；痉砂ǎ婕懊袷?、刑事、國(guó)家機(jī)構(gòu)以及其他可成為基本法律的法律?；痉梢酝獾姆?，可稱(chēng)為非基本法律。學(xué)術(shù)界對(duì)基本法律的概念、內(nèi)涵、效力等進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)研究?！?2〕參見(jiàn)韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2003 年第4 期；張震：《基本法律抑或憲法性法律——〈村民委員會(huì)組織法〉的憲法考量》，載《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)（漢文版）》2007 年第5 期；莫紀(jì)宏：《論憲法與基本法律的效力關(guān)系》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2010 年第5 期；林彥：《再論全國(guó)人大常委會(huì)的基本法律修改權(quán)》，載《法學(xué)家》2011 年第1 期；李克杰：《我國(guó)基本法律的標(biāo)準(zhǔn)及范圍擴(kuò)張》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2012 年第2 期；沈壽文：《“基本法律”與“基本法律以外的其他法律”劃分之反思》，載《北方法學(xué)》2013 年第3 期；李克杰：《中國(guó)“基本法律”概念的流變及其規(guī)范化》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2014 年第3 期；易有祿：《全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)行使的實(shí)證分析》，載《清華法學(xué)》2014 年第5 期；孔德王：《“基本法律”研究的現(xiàn)狀與展望》，載《人大研究》2017 年第11 期；趙一單：《論基本法律的程序性判斷機(jī)制》，載《政治與法律》2018 年第1 期；李店標(biāo)：《論全國(guó)人大常委會(huì)的基本法律修改權(quán)》，載《政治與法律》2020 年第9 期。依據(jù)法律效力理論，存在以憲法為最高法律和核心的法律效力的不同梯級(jí)?；痉杀黄毡檎J(rèn)為僅次于憲法的法律效力等級(jí)的“第二層次”或“二級(jí)大法”?！?3〕參見(jiàn)莫紀(jì)宏：《論憲法與基本法律的效力關(guān)系》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2010 年第5 期；李克杰：《我國(guó)基本法律的標(biāo)準(zhǔn)及范圍擴(kuò)張》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2012 年第2 期。居于“第二層次”或“二級(jí)大法”的效力等級(jí)，意味著基本法律在法律體系中直接與憲法發(fā)生緊密聯(lián)系。也就是說(shuō)，基本法律的內(nèi)容可以直接依據(jù)憲法，因此，基本法律均應(yīng)該明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。除了民事、刑事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的法律自帶基本法律屬性，其它可以成為基本法律的法律的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是內(nèi)容上具備憲法問(wèn)題屬性。所謂憲法問(wèn)題屬性，就是指制度本身具有重要性，在某一領(lǐng)域獲得基礎(chǔ)性地位，涉及國(guó)家發(fā)展重大目標(biāo)以及公民權(quán)利的保障和義務(wù)的履行等內(nèi)容。以生態(tài)文明為例，黨的十八大將其提升為五位一體建設(shè)總體布局的重要一環(huán)，黨的十九大將其定性為實(shí)現(xiàn)中華民族永續(xù)發(fā)展的千年大計(jì)，其國(guó)家發(fā)展重大目標(biāo)屬性非常突出，隨著2018 年修憲，生態(tài)文明被寫(xiě)進(jìn)憲法，建設(shè)生態(tài)文明成為憲法上確認(rèn)的國(guó)家發(fā)展的目標(biāo)，生態(tài)文明制度隨之也成為憲法上國(guó)家制度體系的重要組成部分?！?4〕參見(jiàn)張震：《生態(tài)文明入憲及其體系性憲法功能》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018 年第6 期。因此，以憲法上的生態(tài)文明為核心價(jià)值和直接依據(jù)而編纂的“環(huán)境法典”當(dāng)然就具有基本法律屬性?！?5〕參見(jiàn)張震：《環(huán)境法體系合憲性審查的原理與機(jī)制》，載《法學(xué)雜志》2021 年第5 期。

其三，基本法律以外的法律，在內(nèi)容上確有直接憲法依據(jù)的情形下，也可以明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。

一部法律能夠明確規(guī)定根據(jù)憲法制定，其基本要求就是內(nèi)容在憲法上確實(shí)能找到依據(jù)，而且是直接依據(jù)。因?yàn)樗^間接依據(jù)，實(shí)際上依據(jù)的不是憲法，而是依據(jù)憲法制定的法律。一般而言，基本法律以外的法律，不能寫(xiě)“根據(jù)憲法，制定本法”。但是，如果基本法律以外的法律，確實(shí)有明確的憲法依據(jù)，而且有特殊的需要，在特定情形下，也可以明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。所謂憲法上的依據(jù)，是指憲法明確規(guī)定的內(nèi)容，既包括憲法明確列舉的事項(xiàng)，也包括憲法概括規(guī)定的事項(xiàng)；既包括憲法指導(dǎo)思想、基本原則，也包括規(guī)范與制度體系；既包括憲法的權(quán)利義務(wù)規(guī)范，也包括國(guó)家制度以及國(guó)家機(jī)構(gòu)規(guī)范等。

其四，只要存在足夠理由，一部法律在制定之初，就應(yīng)該明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。

立法者在立法的時(shí)候，應(yīng)該確定清楚，一部法律是否應(yīng)該明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。筆者認(rèn)為，只要具有前文所述的幾種情形，即構(gòu)成了明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”的充分理由。在此前提下，基于立法本身的科學(xué)性、準(zhǔn)確性、嚴(yán)謹(jǐn)性的要求，以及為了更好確立一部法律在以憲法為核心的法律體系中的地位，均應(yīng)該在其制定之時(shí)，即明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。

四、“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)范表達(dá)

如何在法律中具體表述“根據(jù)憲法，制定本法”，是落實(shí)“根據(jù)憲法，制定本法”這一重要規(guī)范命題在形式上的必然要求。其可從以下幾個(gè)方面展開(kāi)探討。

其一，一部法律的立法根據(jù)，不宜既寫(xiě)憲法，又寫(xiě)法律。

學(xué)理上及官方最權(quán)威、最普遍的表述，即“以憲法為核心的法律體系”，意味著憲法在一國(guó)的法律體系中具有最高的法律地位，憲法和法律處于不同的法律效力的位階，憲法和法律混同出現(xiàn)在一部法律中，共同作為立法根據(jù)，是不合適的。事實(shí)上，不管是現(xiàn)行憲法條文本身，還是在我國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人講話(huà)以及官方的正式文件中，憲法和法律從來(lái)是分開(kāi)表述的?！稇椃ā返? 條明確宣告：“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！绷?xí)近平總書(shū)記于2012 年12月4 日在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30 周年大會(huì)上的講話(huà)中強(qiáng)調(diào)：“任何組織或者個(gè)人，都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。一切違反憲法和法律的行為，都必須予以追究。”〔26〕全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳、中共中央文獻(xiàn)研究室編：《人民代表大會(huì)制度重要文獻(xiàn)選編（四）》，中國(guó)民主法制出版社、中央文獻(xiàn)出版社2015 年版，第1571 頁(yè)。全國(guó)人大常委會(huì)2021年的工作報(bào)告中也使用了“全面擔(dān)負(fù)起憲法法律賦予的各項(xiàng)職責(zé)”和“把憲法法律賦予的職責(zé)履行好”等將憲法和法律分開(kāi)使用的表述?！?7〕參見(jiàn)習(xí)近平：《論堅(jiān)持全面依法治國(guó)》，中央文獻(xiàn)出版社2020 年版，第10-11 頁(yè)；《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告》，https://finance.sina.com.cn/tech/2021-03-15/doc-ikkntiam1498673.shtml，2021 年11 月9 日訪(fǎng)問(wèn)。

如前文所述，在97 件“根據(jù)憲法”制定的法律中，有的既寫(xiě)了根據(jù)憲法，也寫(xiě)了根據(jù)其它法律，在筆者看來(lái)，這種表述混淆了憲法和法律的不同位階關(guān)系，而且結(jié)合具體的情形看，也確無(wú)必要。擇其要者如下。第一，《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)議事規(guī)則》《全國(guó)人民代表大會(huì)議事規(guī)則》《中國(guó)人民解放軍選舉全國(guó)人民代表大會(huì)和縣級(jí)以上地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表的辦法》《中國(guó)人民解放軍軍官軍銜條例》《預(yù)備役軍官法》《監(jiān)察官法》這六部法律，沒(méi)有必要寫(xiě)“根據(jù)憲法”，它們?cè)趦?nèi)容上沒(méi)有直接的憲法依據(jù)，其直接依據(jù)分別是《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》《選舉法》《兵役法》《監(jiān)察法》。第二，《義務(wù)教育法》《高等教育法》《民辦教育促進(jìn)法》的立法根據(jù)，無(wú)須既寫(xiě)憲法又寫(xiě)《教育法》。依據(jù)憲法第19 條第1 款“國(guó)家發(fā)展社會(huì)主義的教育事業(yè)”的規(guī)定，憲法可直接構(gòu)成有關(guān)教育事業(yè)發(fā)展的立法依據(jù)，同時(shí)根據(jù)該條第2 款“國(guó)家舉辦各種學(xué)校，普及初等義務(wù)教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，并且發(fā)展學(xué)前教育”的表述，也可直接作為《義務(wù)教育法》《高等教育法》的立法根據(jù)。但是從邏輯上看，教育事項(xiàng)自然包括義務(wù)教育、高等教育、民辦教育等，而且憲法、教育法、具體事項(xiàng)的教育法構(gòu)成了一個(gè)明確的邏輯關(guān)系鏈，即憲法涵蓋教育法，教育法涵蓋具體事項(xiàng)的教育法，因此在《教育法》已經(jīng)明確規(guī)定了有關(guān)義務(wù)教育、高等教育、民法教育等事項(xiàng)的前提下，《義務(wù)教育法》《高等教育法》《民辦教育促進(jìn)法》的立法根據(jù)只寫(xiě)《教育法》即可。第三，《科學(xué)技術(shù)普及法》的立法根據(jù)用“根據(jù)憲法和有關(guān)法律”也不妥。依據(jù)《憲法》第20 條規(guī)定：“國(guó)家發(fā)展自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)事業(yè)，普及科學(xué)和技術(shù)知識(shí)，獎(jiǎng)勵(lì)科學(xué)研究成果和技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造?！睉椃ㄒ褬?gòu)成對(duì)《科學(xué)技術(shù)普及法》直接的、明確的、足夠的根據(jù)，而再在其立法依據(jù)中增加“有關(guān)法律”的表述，既沒(méi)必要，也不精確。

其二，一部法律的立法根據(jù)，既可以只寫(xiě)憲法，也可以增加“根據(jù)實(shí)際經(jīng)驗(yàn)”等表述。

就第一種情形而言，如前文所述，“根據(jù)憲法，制定本法”已經(jīng)具備了比較明確的內(nèi)涵，因此，一部法律的第一條在表述立法依據(jù)時(shí)，只寫(xiě)“根據(jù)憲法，制定本法”是妥當(dāng)?shù)?。就第二種情形而言，任何一部法律，根據(jù)憲法制定的同時(shí)，明確具體的立法事項(xiàng)或理由，再根據(jù)一定的實(shí)際情況或者經(jīng)驗(yàn)等進(jìn)行表述，既合理也較常見(jiàn)。彭真曾經(jīng)指出，立法需要兩個(gè)根據(jù)，一是實(shí)際情況，二是憲法?！?8〕參見(jiàn)彭真：《彭真文選》，人民出版社1991 年版，第505 頁(yè)。事實(shí)上，在“根據(jù)憲法”制定的97 件法律里面，為數(shù)不少屬于此種情形。如《婦女權(quán)益保障法》第1 條規(guī)定：“為了保障婦女的合法權(quán)益，促進(jìn)男女平等，充分發(fā)揮婦女在社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)中的作用，根據(jù)憲法和我國(guó)的實(shí)際情況，制定本法?！?/p>

其三，“根據(jù)憲法”中的憲法不宜具體化為某一條或某幾條。

誠(chéng)然，根據(jù)憲法制定的某部法律，往往是對(duì)憲法中某一項(xiàng)制度的具體化，但是憲法上的指導(dǎo)思想、基本原則是一個(gè)整體，憲法的具體條文之間也形成了一個(gè)有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的規(guī)范體系，因此，具體寫(xiě)明根據(jù)憲法某一條或某幾條制定某部法律，是無(wú)法真正體現(xiàn)憲法的整體性精神和價(jià)值的。以2021 年修訂以前的《兵役法》為例，其第1 條規(guī)定：“根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法第五十五條‘保衛(wèi)祖國(guó)、抵抗侵略是中華人民共和國(guó)每一個(gè)公民的神圣職責(zé)。依照法律服兵役和參加民兵組織是中華人民共和國(guó)公民的光榮義務(wù)’和其他有關(guān)條款的規(guī)定，制定本法?！痹诠P者看來(lái)，這在立法技術(shù)上是有瑕疵的?！侗鄯ā方?0 個(gè)條文，涉及的憲法制度或條款，絕對(duì)不僅只涉及憲法上的依法服兵役義務(wù)的條款。例如，其第5 條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民，不分民族、種族、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰和教育程度，都有義務(wù)依照本法的規(guī)定服兵役?！边@條實(shí)際上涉及《憲法》第33 條的平等權(quán)條款。當(dāng)然，該法在立法的時(shí)候可能也考慮到了，僅僅依據(jù)憲法上的服兵役條款不夠，其第1 條也明確了依據(jù)“其他有關(guān)條款”，但事實(shí)上，它所涉及的“其他有關(guān)條款”太多了，因此這樣的立法術(shù)語(yǔ)，既不準(zhǔn)確，也不精煉，更無(wú)必要。因此2021 年全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《兵役法》進(jìn)行了修訂，將立法依據(jù)改為“根據(jù)憲法，制定本法”。

其四，“根據(jù)憲法，制定本法”的立法技術(shù)規(guī)范應(yīng)該統(tǒng)一，既包括立法語(yǔ)言的規(guī)范，也包括其本身范式的一致。

“法律的用語(yǔ)明確，要使法律用語(yǔ)對(duì)每一個(gè)人都能喚起同樣的觀(guān)念?！薄?9〕［法］孟德斯鳩：《論法的精神（下冊(cè)）》，張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館 1963 年版，第 300 頁(yè)。從立法學(xué)上的要求看，嚴(yán)謹(jǐn)、表述統(tǒng)一等，是立法語(yǔ)言的基本要求?！?0〕參見(jiàn)周旺生：《立法學(xué)教程》，法律出版社1995 年版，第296 頁(yè)。

一方面，“根據(jù)憲法”中的“憲法”的含義是確定的。如果沒(méi)有特別說(shuō)明，法律文件中出現(xiàn)的“憲法”指的就是中華人民共和國(guó)現(xiàn)行憲法，其前面沒(méi)有必要再加定語(yǔ)或其它的修飾語(yǔ)。在上述97 件法律里面，有11 件在憲法前面加了定語(yǔ)，在筆者看來(lái)，其實(shí)都是沒(méi)有必要的，擇其要者如下。（1）《締結(jié)條約程序法》第1 條規(guī)定：“根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法，制定本法?！彪m然締結(jié)條約程序涉及對(duì)外關(guān)系，但仍然是全國(guó)人大及全國(guó)人大常委會(huì)等機(jī)構(gòu)的職權(quán)，面向國(guó)內(nèi)完全沒(méi)有必要強(qiáng)調(diào)中華人民共和國(guó)，即便面向國(guó)外，也沒(méi)必要，因?yàn)橹腥A人民共和國(guó)政府是代表中國(guó)的唯一合法政府，這是國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的事實(shí)。《戒嚴(yán)法》第1 條規(guī)定：“根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法，制定本法?！苯鋰?yán)屬于全國(guó)人大及其常委會(huì)和國(guó)務(wù)院等機(jī)構(gòu)的職權(quán)，完全屬于國(guó)內(nèi)事務(wù)。《中國(guó)人民解放軍軍官軍銜條例》第1 條規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》和《中華人民共和國(guó)兵役法》的有關(guān)規(guī)定，制定本條例?！苯夥跑娷姽佘娿曋贫?，屬于國(guó)內(nèi)事務(wù)，也沒(méi)有突出“中華人民共和國(guó)”的必要。（2）《香港特別行政區(qū)基本法》《澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》《香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全法》等三部法律在首條，均使用了“中華人民共和國(guó)憲法”的表述。香港事務(wù)和澳門(mén)事務(wù)均屬中國(guó)國(guó)內(nèi)事務(wù)，《香港特別行政區(qū)基本法》《澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》《香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全法》仍然屬于國(guó)內(nèi)法，目前中國(guó)現(xiàn)行有效憲法只有一部，因此就沒(méi)必要在憲法前加“中華人民共和國(guó)”的字樣。況且，《香港特別行政區(qū)駐軍法》和《澳門(mén)特別行政區(qū)駐軍法》并沒(méi)有在憲法前加“中華人民共和國(guó)”的表述。（3）《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》《礦產(chǎn)資源法》在憲法前加“中華人民共和國(guó)”的表述，也是沒(méi)有必要的，且并沒(méi)有特殊意義。

另一方面，“根據(jù)憲法，制定本法”這一表述在使用中，標(biāo)點(diǎn)符號(hào)應(yīng)該統(tǒng)一，這也是立法活動(dòng)與立法語(yǔ)言嚴(yán)肅性、嚴(yán)謹(jǐn)性的要求。事實(shí)上，有的在憲法前加了書(shū)名號(hào)，如《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》在其第1 條使用了“根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》”的表述，顯得很突兀，沒(méi)有特殊意義；還有的在“根據(jù)憲法，制定本法”中間沒(méi)有斷句。如《著作權(quán)法》第1 條規(guī)定：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法?！边@種沒(méi)有斷句的表述，既不符合閱讀習(xí)慣，也不符合語(yǔ)法規(guī)則。有學(xué)者指出，盡管只是一個(gè)符號(hào)上的有與沒(méi)有的問(wèn)題，但是其卻影響到“根據(jù)憲法，制定本法”作為一個(gè)范式的存在，同時(shí)從漢語(yǔ)修辭應(yīng)有的用詞習(xí)慣來(lái)看，兩個(gè)并列的詞組應(yīng)當(dāng)用逗號(hào)隔開(kāi)，這樣其才能表達(dá)雙層涵義?！?1〕參見(jiàn)胡峻：《“根據(jù)憲法，制定本法”作為立法技術(shù)的運(yùn)用》，載《法治研究》2009 年第7 期。

五、余 論

“欲成法治，必用二術(shù)。一曰立法之術(shù)，二曰行法之術(shù)?！薄?2〕蕭公權(quán)：《中國(guó)政治思想史》，新星出版社2005 年版，第133 頁(yè)。在法律中寫(xiě)入“根據(jù)憲法，制定本法”，不僅是立法者依憲立法的自我確證和事實(shí)陳述，而且是立法權(quán)法定原則的規(guī)范要求?！?3〕參見(jiàn)葉海波：《“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)范內(nèi)涵》，載《法學(xué)家》2013 年第5 期。依憲立法既是堅(jiān)持依憲治國(guó)健全憲法全面實(shí)施的體制機(jī)制的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)與主要內(nèi)容，也是完善以憲法為核心的法律體系的必然要求，還是啟動(dòng)合憲性審查的前置工作。近年來(lái)，立法活動(dòng)越是活躍高頻，就越是需要檢視是否真正做到了依憲立法?！案鶕?jù)憲法，制定本法”既是依憲立法的應(yīng)有之義，也是保障科學(xué)立法的最核心內(nèi)容，更是保障法律體系質(zhì)量的最關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

在前文的論述之外，筆者還想補(bǔ)充說(shuō)明，所謂根據(jù)憲法，是指以憲法為直接依據(jù)，在立法實(shí)踐中可從以下幾個(gè)方面具體要求。一是，針對(duì)“根據(jù)憲法”，既不能做過(guò)度擴(kuò)張性理解或解釋?zhuān)膊荒苓M(jìn)行限縮性解釋。進(jìn)行擴(kuò)張性理解或解釋實(shí)際已構(gòu)成了間接的憲法依據(jù)，事實(shí)上其立法依據(jù)是法律而非憲法；進(jìn)行限縮性解釋則又忽略了憲法規(guī)范的發(fā)展性。二是，官方針對(duì)根據(jù)憲法制定的法律所進(jìn)行的分類(lèi)是呈現(xiàn)我國(guó)法律體系及部門(mén)構(gòu)成的基本樣態(tài)，但并非意味著，憲法相關(guān)法必然要規(guī)定根據(jù)憲法制定，也并不意味著其他部門(mén)的法律與憲法關(guān)系較遠(yuǎn)，不必根據(jù)憲法制定。憲法作為國(guó)家的根本法是對(duì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)、生態(tài)等國(guó)家制度的總的原則性的規(guī)定，涉及方方面面的內(nèi)容，因此不管是什么領(lǐng)域的法律，也不管是公法還是私法，只要存在依據(jù)憲法制定的理由，就有必要寫(xiě)明“根據(jù)憲法，制定本法”。三是，“根據(jù)憲法，制定本法”也絕不意味著，根據(jù)憲法制定的法律全部都要在憲法找到直接的文字依據(jù)。以民法為例，許多民法規(guī)則可能只是一些技術(shù)性的規(guī)則，直接服務(wù)于交易關(guān)系。像善意取得、無(wú)權(quán)處分、登記公示等規(guī)則，雖然在抽象意義上都可以歸入政治經(jīng)濟(jì)體制的范疇，但其本質(zhì)上主要是一個(gè)純技術(shù)性的問(wèn)題，對(duì)這些規(guī)范的選擇并不涉及違反憲法所確立的基本政治經(jīng)濟(jì)體制和公民基本權(quán)利，其應(yīng)屬于民法自身的范疇。如果將這些技術(shù)性規(guī)范全部訴諸憲法，要求從憲法規(guī)范中找到具體依據(jù)，會(huì)導(dǎo)致技術(shù)性民事法律問(wèn)題的泛憲法化，可能降低憲法的地位，弱化憲法在國(guó)家和社會(huì)中的根本地位和作用?！?4〕參見(jiàn)王利明：《何謂根據(jù)憲法制定民法？》，載《法治現(xiàn)代化研究》2017 年第1 期。

總之，通過(guò)對(duì)“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)范意涵、入法標(biāo)準(zhǔn)及技術(shù)要求等的研究，在梳理檢視現(xiàn)有立法基本樣態(tài)的基礎(chǔ)上，為進(jìn)一步規(guī)范、完善“根據(jù)憲法，制定法律”，提供學(xué)理上的思考和參考，既是憲法學(xué)的重要課題，也是立法學(xué)的一項(xiàng)任務(wù)。