付新華

關鍵詞：企業(yè)數(shù)據(jù) 數(shù)據(jù)財 產權 數(shù)據(jù)使用權 數(shù)字經(jīng)濟 數(shù)據(jù) 交易成本

中圖分類號：DF529 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2022）02-0132-143

一、問題的提出

《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》第五篇專章規(guī)定，“加快數(shù)字化發(fā)展，建設數(shù)字中國”，并將“激活數(shù)據(jù)要素潛能”融入經(jīng)濟社會發(fā)展各領域。2021年12月國務院發(fā)布《“十四五”數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃》，指出數(shù)字經(jīng)濟已成為“重組全球要素資源、重塑全球經(jīng)濟結構、改變全球競爭格局的關鍵力量”，“數(shù)據(jù)要素是數(shù)字經(jīng)濟深化發(fā)展的核心引擎”?！?〕正是在這樣的時代背景下，“誰擁有數(shù)據(jù)”抑或“數(shù)據(jù)到底屬于誰”之類的問題不僅被媒體關注，也成為學術界、產業(yè)界以及政策制定者關注的焦點?！?〕數(shù)據(jù)使用規(guī)則的構建已成為挑戰(zhàn)全球數(shù)據(jù)治理機構的重大議題。對于能夠識別特定自然人的個人數(shù)據(jù)，學界已充分認識到應當走出單方面強調個人數(shù)據(jù)保護的誤區(qū)，積極“探索激勵相容的個人數(shù)據(jù)治理之道”?！?〕然而，對于非個人的、匿名化的企業(yè)數(shù)據(jù)，〔4〕國內學界卻倡議賦予企業(yè)專有性的、排他性的數(shù)據(jù)財產權。〔5〕企業(yè)數(shù)據(jù)財產權“旨在安排一種鼓勵企業(yè)數(shù)據(jù)經(jīng)濟化的私有結構，這種結構體現(xiàn)為企業(yè)自身的可支配性和排他占有私益”?！?〕也有學者采用數(shù)據(jù)所有權〔7〕、數(shù)據(jù)權〔8〕、數(shù)據(jù)知識產權〔9〕等稱謂，但其核心內涵均在于賦予企業(yè)專有性的、排他性的數(shù)據(jù)權利。鑒于此，筆者將這種主張對企業(yè)收集的非個人的、匿名化的數(shù)據(jù)，賦予企業(yè)專有性、排他性財產權的觀點統(tǒng)稱為企業(yè)數(shù)據(jù)財產權保護論。

筆者將對企業(yè)數(shù)據(jù)財產權保護論進行反思，力圖證明數(shù)字經(jīng)濟時代自上而下地創(chuàng)設企業(yè)數(shù)據(jù)財產權并非明智之舉，不僅有悖于數(shù)字經(jīng)濟的運行實踐和邏輯特征，而且會帶來諸多現(xiàn)實難題。從數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的角度而言，重要的不是將數(shù)據(jù)完全歸屬于誰，而是定義企業(yè)之間的數(shù)據(jù)使用權。企業(yè)數(shù)據(jù)使用問題應當留給最了解自己商業(yè)運營實踐的公司，由具有利益關系的公司通過合同和技術措施實現(xiàn)企業(yè)的數(shù)據(jù)權益和經(jīng)營利益。為了降低企業(yè)之間締結合同的交易成本，政策制定者可以發(fā)布企業(yè)數(shù)據(jù)使用合同指南和示范合同條款，促進企業(yè)探索可靠標識數(shù)據(jù)源的技術解決方案。

二、數(shù)字經(jīng)濟下企業(yè)數(shù)據(jù)財產權的證成邏輯

企業(yè)數(shù)據(jù)財產權保護論者從現(xiàn)有法律適用困境出發(fā)，基于明確數(shù)據(jù)權屬的角度，以及經(jīng)濟學上的激勵理論和“財產規(guī)則”對企業(yè)數(shù)據(jù)財產權進行合理性證成，認為創(chuàng)設企業(yè)數(shù)據(jù)財產權已刻不容緩，是社會經(jīng)濟發(fā)展的必然要求，是時所必然、事所必然?！?0〕

（一）基于法律適用困境的證成

企業(yè)數(shù)據(jù)財產權保護論者認為，企業(yè)數(shù)據(jù)保護是全新的時代課題，既有權利體系和法律制度不具有完全匹配性或適應性，面臨適用困境，亟須創(chuàng)設新的法律制度予以規(guī)制。

其一，知識產權面臨適用困境。知識產權主要保護具有獨創(chuàng)性、新穎性的智力成果，其保護對象只能及于部分企業(yè)數(shù)據(jù)，現(xiàn)實中大部分數(shù)據(jù)是系統(tǒng)和設備自動收集的，難以滿足“智力創(chuàng)造”的要求，將著作權適用于企業(yè)數(shù)據(jù)的保護具有諸多不適應性?！?1〕根據(jù)我國的專利法及專利審查指南，企業(yè)可以對具有鮮明技術特征的大數(shù)據(jù)運算程序申請專利，但亦受到諸多限制，大數(shù)據(jù)相關程序通常被認為是抽象的算法或規(guī)則，無法得到專利保護。〔12〕

其二，特殊數(shù)據(jù)庫權利面臨適用困境。特殊數(shù)據(jù)庫權利是一種不同于知識產權的權利類型，知識產權是基于對數(shù)據(jù)庫中數(shù)據(jù)進行收集和整理的智力性勞動成果，特殊數(shù)據(jù)庫權利則是基于企業(yè)對數(shù)據(jù)庫的獲取、驗證和展示上的投資。實踐中，投資是指對開發(fā)或建構數(shù)據(jù)庫的投資，而非對創(chuàng)設數(shù)據(jù)的投資，數(shù)據(jù)庫權利的保護范圍因此被縮小，只有滿足高投資標準的數(shù)據(jù)庫才受該權利保護?！?3〕

其三，商業(yè)秘密權利面臨適用困境。商業(yè)秘密須具備秘密性、已采取保密措施等要素。企業(yè)數(shù)據(jù)雖滿足上述要素，但企業(yè)數(shù)據(jù)財產權保護論者認為，不宜采用商業(yè)秘密保護企業(yè)數(shù)據(jù)，原因主要有三：一是通過商業(yè)秘密保護企業(yè)數(shù)據(jù)可能導致保護力度不夠，商業(yè)秘密旨在維護競爭秩序，并非賦予專屬權利，只能獲得相對薄弱的保護，且商業(yè)秘密不具有排他效力，持有人承擔較重的證明責任。〔14〕二是通過商業(yè)秘密保護企業(yè)數(shù)據(jù)可能導致企業(yè)隱藏數(shù)據(jù)，形成數(shù)據(jù)壟斷?！?5〕三是企業(yè)援引商業(yè)秘密規(guī)則保護數(shù)據(jù)的行為較多，但未能得到法院的支持。例如，在新浪微博訴脈脈案中，微夢公司主張用戶數(shù)據(jù)系商業(yè)秘密，淘友公司對用戶數(shù)據(jù)的抓取和使用侵犯了其商業(yè)秘密，但未得到法院的回應和支持?！?6〕

其四，反不正當競爭法面臨適用困境。反不正當競爭法第2條在企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛的司法實踐中的應用較多，但企業(yè)數(shù)據(jù)財產權的支持者認為，反不正當競爭法第2條的局限性是顯而易見的，其具有極大的不確定性，不能完全覆蓋數(shù)據(jù)保護的獨特要求。〔17〕一般條款的保護方式是立法上的次優(yōu)選擇，削弱了司法的正當性和安定性，回避了對企業(yè)數(shù)據(jù)的法律定位?！?8〕

其五，合同規(guī)則面臨適用困境。在大數(shù)據(jù)的交易實踐中，企業(yè)大多通過合同的方式授權其他企業(yè)訪問數(shù)據(jù)的權限。企業(yè)數(shù)據(jù)財產權保護論者認為，合同的相對性不足以應對數(shù)據(jù)產權的專有性和可獲取性，復雜的價值鏈關系需要一個強有力的權利制度來規(guī)范行業(yè)交易，明確數(shù)據(jù)歸屬。〔19〕

（二）基于明確數(shù)據(jù)權屬的證成

企業(yè)數(shù)據(jù)財產權保護論者認為，數(shù)據(jù)產權明晰是建立數(shù)據(jù)交易規(guī)則和市場秩序的前提，數(shù)據(jù)產權制度可推動數(shù)據(jù)產業(yè)生態(tài)系統(tǒng)的發(fā)展。〔20〕自2015年以來，新浪微博訴脈脈案、大眾點評訴百度地圖案、酷米客訴車來了案，以及順豐速運與菜鳥網(wǎng)絡、華為與微信等企業(yè)之間圍繞數(shù)據(jù)產生的糾紛不斷發(fā)生。有研究者認為，數(shù)據(jù)之爭的原因關鍵在于數(shù)據(jù)權屬不清，并引用科斯的名言“缺乏清楚的產權界定，便不存在有效的市場”加以論證。〔21〕也有研究者從大數(shù)據(jù)交易中的法律風險出發(fā)，指出“大數(shù)據(jù)交易的基礎就是要解決數(shù)據(jù)的產權歸屬問題”?！?2〕還有學者認為，關于數(shù)據(jù)糾紛的司法裁判非常接近于為企業(yè)合法形成的數(shù)據(jù)確立一種新的排他性財產權，只是沒有在名義上予以明確而已?！?3〕賦予企業(yè)數(shù)據(jù)財產權可實現(xiàn)數(shù)據(jù)資源的優(yōu)化配置，推進數(shù)據(jù)市場的穩(wěn)定發(fā)展。〔24〕企業(yè)數(shù)據(jù)財產權使企業(yè)按照其意愿轉讓或授權他人使用數(shù)據(jù)集合，從而避免數(shù)據(jù)孤島，推動數(shù)據(jù)市場的繁榮，是數(shù)字經(jīng)濟的最佳保障?！?5〕

（三）基于激勵理論的證成

功利主義的激勵理論是支持企業(yè)數(shù)據(jù)財產權的重要論據(jù)之一。企業(yè)數(shù)據(jù)財產權保護論者普遍認為，賦予企業(yè)數(shù)據(jù)財產權可以激勵企業(yè)生產、收集、分析、交易數(shù)據(jù)?！?6〕企業(yè)是推動數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的中堅力量，企業(yè)數(shù)據(jù)能否得到充分、合理和有效的法律保護決定著企業(yè)對數(shù)據(jù)投入的積極性。強化數(shù)據(jù)保護是為了最大程度地保護數(shù)據(jù)控制者的利益，形成對數(shù)據(jù)收集、處理和利用的有效激勵，通過這種權利私益結構的鼓勵作用，最終實現(xiàn)整體數(shù)據(jù)經(jīng)濟的繁榮和福利的增進。例如，龍衛(wèi)球教授認為，企業(yè)數(shù)據(jù)財產權在功能上可以為企業(yè)數(shù)據(jù)活動提供最基本的動力和保障，企業(yè)通過法律對其數(shù)據(jù)的賦權，直接獲得保護其數(shù)據(jù)的一種全新的獨立的合法依據(jù)，企業(yè)的數(shù)據(jù)動力得到有效支持，企業(yè)的付出和努力得到合理肯定，企業(yè)的經(jīng)營機制和作用得到有效安排和促進?！?7〕

（四）基于“財產規(guī)則”的證成

企業(yè)數(shù)據(jù)財產權保護論者對該權利的經(jīng)濟學論證主要是依循“財產規(guī)則”的方向展開?！柏敭a規(guī)則”是指未經(jīng)產權持有者同意，不得強制轉讓產權，并且轉讓的價格由交易雙方協(xié)商確定。基于“財產規(guī)則”的企業(yè)數(shù)據(jù)財產權意味著，相關企業(yè)對特定數(shù)據(jù)享有絕對權，未經(jīng)數(shù)據(jù)財產權享有者的同意，其他企業(yè)和個人不得使用、訪問其數(shù)據(jù)。學界和產業(yè)界均出現(xiàn)了以洛克的“勞動賦權論”作為創(chuàng)設企業(yè)數(shù)據(jù)財產權合法性依據(jù)的觀點，即企業(yè)對數(shù)據(jù)的生成和收集投入了資本、人力、技術，理應獲得對數(shù)據(jù)的所有權。〔28〕也有學者利用德姆塞茨在1967年《關于產權的理論》中對確立土地產權的分析框架，認為數(shù)據(jù)財產權內部化使成本降低、收益提升，“有恒產者有恒心，財產權屬及其權利內容一旦劃定，自然產生定分止爭的效果”?！?9〕

三、數(shù)字經(jīng)濟下企業(yè)數(shù)據(jù)財產權保護論之反思

數(shù)字經(jīng)濟時代，政策提議者和制定者必須了解數(shù)字經(jīng)濟運行的基本邏輯和特征，盡可能消除阻礙數(shù)據(jù)自由流動和數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的障礙。企業(yè)數(shù)據(jù)財產權是對數(shù)字經(jīng)濟市場的法律干預，會阻礙數(shù)據(jù)的自由流動，與數(shù)字經(jīng)濟運行的邏輯特征相悖。企業(yè)對數(shù)據(jù)的生成、收集和交易是維護和發(fā)展其基本商業(yè)模式的核心，無需法律激勵。與以財產規(guī)則為依據(jù)創(chuàng)設企業(yè)數(shù)據(jù)財產權相比，以經(jīng)濟學上的責任規(guī)則理論構建企業(yè)數(shù)據(jù)使用規(guī)則效率更高。企業(yè)數(shù)據(jù)財產權帶來的問題遠大于其可能帶來的收益，將面臨權利分配難題、威脅個人隱私、數(shù)據(jù)壟斷、權利期限難以劃定以及權利的例外規(guī)則等諸多現(xiàn)實問題。我國當前相關立法和司法實踐均對企業(yè)數(shù)據(jù)財產權持謙抑和克制的態(tài)度，給后續(xù)的立法和相關討論提供了空間。

（一）企業(yè)數(shù)據(jù)財產權與數(shù)字經(jīng)濟運行的邏輯特征相悖

首先，企業(yè)數(shù)據(jù)財產權與數(shù)據(jù)本身的性質不符。數(shù)據(jù)具有非競爭性和非排他性。根據(jù)著名經(jīng)濟學家薩繆爾森的觀點，非競爭性意味著一個人對它的消費不會減損其他人的消費，其新增消費者使用產品的邊際成本為零;非排他性則是指一個人無法排除他人對產品進行消費，即使可以排除他人從該產品中獲取利益也需要付出極高的成本，亦即社會效益極低?！?0〕數(shù)據(jù)的非競爭性和非排他性決定了不宜將數(shù)據(jù)與物理財產進行類比。數(shù)據(jù)蘊含的巨大經(jīng)濟效用和社會效用，決定了其在某種意義上是一種公共產品，〔31〕賦予企業(yè)專有性、排他性的數(shù)據(jù)財產權，無疑會阻礙其他市場參與者對數(shù)據(jù)的使用，從而降低整體社會效用?！?2〕

其次，企業(yè)數(shù)據(jù)財產權與數(shù)字經(jīng)濟的運行邏輯不符。企業(yè)數(shù)據(jù)財產權是一項絕對權，具有專有性和排他性，企業(yè)對數(shù)據(jù)的利益一旦通過專有權的方式固定和絕對化，則意味著在該權利范圍內為他人行為設置了絕對的禁區(qū)?！?3〕數(shù)字經(jīng)濟時代企業(yè)收集的數(shù)據(jù)不僅對自己具有重要價值，對于其他市場參與者也具有重要價值，在數(shù)據(jù)集的上游創(chuàng)設企業(yè)數(shù)據(jù)財產權會阻礙數(shù)據(jù)自由流動，進而阻礙數(shù)字經(jīng)濟的競爭和創(chuàng)新?！?4〕數(shù)字經(jīng)濟賴以發(fā)展的大數(shù)據(jù)分析很多時候必須以分散的方式進行，企業(yè)為了在數(shù)字經(jīng)濟中發(fā)展創(chuàng)新，往往需要進行跨數(shù)據(jù)領域的合作，訪問不同的數(shù)據(jù)源。創(chuàng)設企業(yè)數(shù)據(jù)財產權雖然會加強企業(yè)現(xiàn)有的數(shù)據(jù)力量，但也會阻礙其他企業(yè)從數(shù)據(jù)中發(fā)現(xiàn)或獲得新的市場潛能，導致市場準入壁壘，造成“數(shù)據(jù)壟斷”?！?5〕以智能城市的交通管理系統(tǒng)為例，對于智能汽車制造商收集的數(shù)據(jù)，不僅制造商要利用這些數(shù)據(jù)確保汽車的安全性，政府部門、保險公司、導航地圖公司對這些數(shù)據(jù)也具有極大的需求，用以改善道路交通狀況、提供精準的保險服務或了解實時的道路交通狀況。〔36〕企業(yè)數(shù)據(jù)財產權將帶來干擾市場自由競爭的風險，并對數(shù)據(jù)下游市場的發(fā)展產生負面影響。

最后，企業(yè)數(shù)據(jù)財產權與數(shù)字經(jīng)濟的動態(tài)特征不符。企業(yè)數(shù)據(jù)財產權對企業(yè)數(shù)據(jù)在一段固定時間內進行絕對保護，將阻礙大數(shù)據(jù)價值的實現(xiàn)。大數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟的重要驅動要素，具有體量大、種類多、速度快的特點。研究者們多關注大數(shù)據(jù)體量大、種類多的特征，卻往往忽略大數(shù)據(jù)的速度之維。大數(shù)據(jù)不是關于穩(wěn)定的數(shù)據(jù)集，而是關于高度動態(tài)的，以“流”的形式存在的、成片的、活的數(shù)據(jù)，〔37〕這些數(shù)據(jù)的價值是有期限的，數(shù)據(jù)價值會隨著時間的流逝而消失。數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)涌入企業(yè)的速度加快，要求企業(yè)在快速變化的動態(tài)過程中進行高速決策。社交媒體、電商平臺、導航地圖等領域，每時每刻都在產生大量數(shù)據(jù)，隨著新數(shù)據(jù)的產生，大數(shù)據(jù)不斷變化，跟上這一過程的決策速度是大數(shù)據(jù)分析的關鍵，亦是數(shù)字經(jīng)濟時代企業(yè)的安身立命之本?！?8〕網(wǎng)絡零售巨頭亞馬遜公司首席執(zhí)行官杰夫·貝佐斯曾言：“當你擁有70的信息時就應當作出決策了，如果你等到90%，可能已經(jīng)晚了，而慢的代價肯定會很昂貴?！薄?9〕正如德國馬克斯·普朗克創(chuàng)新與競爭法研究所所長約瑟夫·德雷克斯所言，面對動態(tài)流程并且必須在動態(tài)環(huán)境中實現(xiàn)目的的大數(shù)據(jù)分析， 必須依賴于對實時數(shù)據(jù)源的持續(xù)訪問?！?0〕企業(yè)數(shù)據(jù)財產權對企業(yè)數(shù)據(jù)的過度保護，忽略了數(shù)字經(jīng)濟的動態(tài)特征。

（二）企業(yè)數(shù)據(jù)財產權將面臨權利分配難題

企業(yè)數(shù)據(jù)財產權是一項絕對權，其專有性和排他性決定了權利人在利益支配上必須得到極高的安定性，因此權利歸屬規(guī)則必須精確。企業(yè)數(shù)據(jù)財產權保護論者認為，創(chuàng)設企業(yè)數(shù)據(jù)財產權可以明確權屬，然而事實可能事與愿違，企業(yè)數(shù)據(jù)財產權將首先面臨權利分配難題。數(shù)字經(jīng)濟時代，物聯(lián)網(wǎng)等新的商業(yè)模式形成了非常復雜的連接系統(tǒng)，企業(yè)數(shù)據(jù)財產權往往涉及多方利益主體，各方主體均有理由主張對相關數(shù)據(jù)享有一定的權利，究竟應將這一專有權賦予哪方主體，或者哪個主體能從數(shù)據(jù)中獲益最多，這些問題均尚待解決，導致數(shù)據(jù)財產權的分配尤其困難。〔41〕再以智能網(wǎng)聯(lián)汽車為例，車主、汽車制造商、多個服務提供商（收集和分析傳感器數(shù)據(jù)）、數(shù)據(jù)分析員、導航服務公司、保險公司和公共機構（道路維護、交通管制）都有明顯的理由主張對數(shù)據(jù)的權利?！?2〕

目前為止，與自動生成的非個人的、匿名化的企業(yè)數(shù)據(jù)的權利分配相關的法律討論尚未得出一個令人滿意的解決方案。由于利益攸關方眾多，這將給立法機構帶來相當大的挑戰(zhàn)，特別是對于明確利益沖突并平衡這些利益的規(guī)則。〔43〕余家明教授指出，相關權利的分配有三種可能的方案，但均可能帶來相應問題：一是明確將數(shù)據(jù)財產權分配給某一方，在眾多主體之間作出非此即彼的選擇，企業(yè)數(shù)據(jù)財產權即采用的這種方法，這種方法看似簡單明了，但會導致“一刀切”，難以平衡各方利益;二是基于公共利益需求不進行權利分配，而是將這些數(shù)據(jù)發(fā)布到公共領域供所有人使用，此種方法是上述企業(yè)數(shù)據(jù)財產權的另一個極端，將會受到企業(yè)數(shù)據(jù)事實持有者的強烈反對;三是全部或部分參與者對數(shù)據(jù)享有共同所有權，這種分配方式看似兼顧各方，但也會出現(xiàn)新的問題，任何一方主體都可能主張?zhí)囟嗬@種權利安排可能會產生比獨占的企業(yè)數(shù)據(jù)財產權更高的交易成本?！?4〕

企業(yè)數(shù)據(jù)財產權面臨的權利分配難題將帶來高度不確定的法律風險，并阻礙數(shù)字經(jīng)濟進一步發(fā)展。德國工業(yè)協(xié)會發(fā)布了一項關于數(shù)據(jù)驅動型經(jīng)濟法律后果的研究，反對引入新的數(shù)據(jù)所有權。2016年“工業(yè)4.0”部門〔45〕的代表在DG#CONNECT的聽證會〔46〕中強調，行業(yè)能夠依靠合同法進行數(shù)據(jù)共享，“所有權”被認為是一種不符合數(shù)字經(jīng)濟需求的概念，是一種需要避免的政府干預形式。正因如此，德國工業(yè)協(xié)會研究得出結論：立法機構應該從一開始就不要創(chuàng)造這樣的權利。〔47〕馬克斯·普朗克創(chuàng)新與競爭研究所研究結果同樣表明，既沒有理由也沒有必要建立數(shù)據(jù)專有權，沒有法律原則要求數(shù)據(jù)權利必須從一開始就分配給特定的法律主體。為了平衡個人數(shù)據(jù)的保護與利用，關于保護個人數(shù)據(jù)的法律并未賦予個人絕對化的權利，并未使自然人可以完全控制數(shù)據(jù)的使用或對下游數(shù)據(jù)市場的控制合法化。同樣的道理，企業(yè)數(shù)據(jù)專有權也不應分配給通過傳感器生成數(shù)據(jù)的所有者?！?8〕

（三）企業(yè)對數(shù)據(jù)的生成、收集和交易無需法律激勵

企業(yè)數(shù)據(jù)財產權不是激勵企業(yè)生成、收集和交易數(shù)據(jù)的必要條件，即使沒有企業(yè)數(shù)據(jù)財產權的激勵，企業(yè)基于自身業(yè)務的維系和發(fā)展也會積極生成和收集數(shù)據(jù)。以智能網(wǎng)聯(lián)汽車為例，生成并收集相關數(shù)據(jù)是智能汽車制造商業(yè)務模式的重要組成部分，為了確保汽車的安全運行和維護，無論是否賦予企業(yè)數(shù)據(jù)財產權，智能汽車制造商都會積極地收集數(shù)據(jù)。而搜索引擎、社交媒體、電商平臺等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)更是早已認識到，在數(shù)字經(jīng)濟中任何數(shù)據(jù)都可能變得有價值，數(shù)據(jù)的收集是其商業(yè)模式成功的核心，不需要額外的激勵措施，企業(yè)能夠基于事實排他性將這些數(shù)據(jù)商業(yè)化?！?9〕從經(jīng)濟學角度而言，只要數(shù)據(jù)生成、收集和交易的邊際收益超過其邊際成本，企業(yè)就會繼續(xù)生成、收集和交易數(shù)據(jù)。當前互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的商業(yè)實踐表明，企業(yè)可以在向用戶提供服務的同時，以非常低的成本收集大量數(shù)據(jù)，隨著物聯(lián)網(wǎng)和傳感器技術的發(fā)展，收集數(shù)據(jù)的數(shù)量將呈指數(shù)級增長。沒有證據(jù)表明在數(shù)字經(jīng)濟中生產、收集和交易數(shù)據(jù)的動機會因為沒有確立企業(yè)數(shù)據(jù)財產權而有任何減損，而如果沒有激勵問題，那么創(chuàng)設新的企業(yè)數(shù)據(jù)財產權的重要論點就會消失?！?0〕

（四）企業(yè)數(shù)據(jù)財產權將帶來諸多現(xiàn)實問題

一般而言，通常把個人數(shù)據(jù)定義為與自然人相關的能夠識別特定自然人的數(shù)據(jù)，將企業(yè)數(shù)據(jù)定義為非個人的或匿名化的數(shù)據(jù)，個人信息保護法和隱私法側重對個人數(shù)據(jù)的保護，而企業(yè)數(shù)據(jù)財產權則側重對非個人和匿名化的企業(yè)數(shù)據(jù)的保護。然而，無論是個人數(shù)據(jù)，還是企業(yè)數(shù)據(jù)，其概念的內涵和邊界及其數(shù)據(jù)權屬的劃分遠非看起來這么簡單明確，權屬劃分的效果和意義更是有待考察。在大數(shù)據(jù)挖掘和分析技術下，“能夠識別自然人”的數(shù)據(jù)范圍可能越來越大，在匯總非個人數(shù)據(jù)時，處理大數(shù)據(jù)的強大關聯(lián)算法可以將這些數(shù)據(jù)與個人相關聯(lián)，從而將非個人數(shù)據(jù)轉變?yōu)閭€人數(shù)據(jù)，如果數(shù)據(jù)足夠多，那么完全匿名化幾乎是不可能的?！?1〕如果將暫時處于匿名或非個人數(shù)據(jù)完全歸屬于企業(yè)，使企業(yè)享有絕對的、排他的專有財產權，將造成對個人數(shù)據(jù)或隱私的威脅或侵犯。鑒于個人數(shù)據(jù)和非個人數(shù)據(jù)之間存在潛在的、不可避免的重疊，政策制定者應當更深入地了解個人數(shù)據(jù)保護與非個人或匿名數(shù)據(jù)保護之間的相互作用， 避免引入的新權利對個人隱私和數(shù)據(jù)造成威脅?！?2〕

對于數(shù)字經(jīng)濟而言，真正需要激勵的是對數(shù)據(jù)使用和訪問的授權。實踐中很多企業(yè)，尤其是大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為了保持競爭優(yōu)勢，往往保留收集到的數(shù)據(jù)，不愿與其他企業(yè)共享數(shù)據(jù)，在一定程度上形成了“數(shù)據(jù)壟斷”，成為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實阻力。截至目前，企業(yè)數(shù)據(jù)財產權涵蓋的數(shù)據(jù)范圍尚不明晰，對數(shù)據(jù)是在句法層面上進行保護，還是在語義層面進行保護尚未明確。如果企業(yè)數(shù)據(jù)財產權對語義層面的數(shù)據(jù)進行保護，無疑會造成“信息壟斷”。數(shù)據(jù)是編碼信息，很難在編碼信息（句法層面）和信息本身的內容（語義層面）之間劃清界限，所有信息都可以很容易地轉換成數(shù)據(jù)，因此即使企業(yè)數(shù)據(jù)財產權只保護句法層面的數(shù)據(jù)，也會對數(shù)據(jù)信息內容的訪問和流動造成阻礙?！?3〕

企業(yè)數(shù)據(jù)財產權是一項專有權，為了平衡企業(yè)數(shù)據(jù)的保護與利用，保護論者會為該權利設定例外和限制，例如涉及政府部門、科學研究等公共利益的例外。德國馬克斯·普朗克創(chuàng)新與競爭法研究所所長約瑟夫·德雷克斯指出，這種例外與限制無論是通過例外的一般條款的方式予以規(guī)定，還是通過制定一份精確定義的詳盡目錄的方式都將面臨現(xiàn)實難題。如果制定合理使用的一般條款，雖然具有普遍適用性的優(yōu)點，但一般條款的規(guī)定必然缺乏精確性;如果制定一份精確定義的例外與限制的詳盡目錄，將要求立法機構充分預測數(shù)字經(jīng)濟中高度多樣化的部門中大量潛在相關者的利益，對于立法機構來說將非常困難?！?4〕

（五）我國立法和司法對企業(yè)數(shù)據(jù)財產權均持謙抑態(tài)度

從立法角度來看，有學者認為民法典第127條〔55〕是法律對企業(yè)數(shù)據(jù)提供保護的表態(tài)，并通過解釋認為對于企業(yè)數(shù)據(jù)應采取財產權的方式進行保護?！?6〕事實上，并不能通過該條文的規(guī)定得出應當賦予企業(yè)數(shù)據(jù)財產權的唯一結論。該法律條文恰恰說明了立法者對于是否對數(shù)據(jù)給予保護，以及提供何種保護，尚未形成較為成熟的見解，給后續(xù)的立法和相關討論提供了空間。還有研究者認為，我國當前的政策法規(guī)明確了要增加數(shù)據(jù)的共享，強化數(shù)據(jù)保護制度的完善，為創(chuàng)設企業(yè)數(shù)據(jù)財產權提供了政策支撐。〔57〕然而，這樣的政策取向同樣不能得出需要賦予企業(yè)數(shù)據(jù)財產權的結論，也不能一廂情愿地認為，創(chuàng)設該新權利就能達到促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的目標。正因如此，在我國具有示范性和引領性的地方性數(shù)據(jù)立法——上海市數(shù)據(jù)條例及其配套措施并未確認企業(yè)專有性的、排他性的數(shù)據(jù)財產權，提出“探索更加靈活的數(shù)據(jù)要素配置體系”，體現(xiàn)了地方立法機構在數(shù)據(jù)賦權方面的審慎態(tài)度。

從司法實踐角度來看，對于數(shù)字市場中大型企業(yè)濫用市場支配地位，或者企業(yè)未經(jīng)授權訪問數(shù)據(jù)的行為，可以通過競爭法的適用來糾正或解決。從2015年的大眾點評訴百度地圖案、2016年的新浪微博訴脈脈案，到2018年的淘寶訴美景公司案，法院均依據(jù)反不正當競爭法第2條“經(jīng)營者的合法權益”作出裁判，法院雖承認相關企業(yè)具有一定的財產權益和競爭優(yōu)勢，但并未確認企業(yè)數(shù)據(jù)財產權。對于中小型企業(yè)而言，大型企業(yè)可能會非常強大以至于可以“決定”合同中的權利義務條款，并可以決定這些數(shù)據(jù)的訪問和商業(yè)利用，從而導致不公平的結果。大型企業(yè)的這些行為可能構成濫用市場支配地位，也可能被視為縱向限制，從而受到競爭法的制裁。數(shù)字時代的來臨以及數(shù)據(jù)糾紛的出現(xiàn)，并不能得出必須創(chuàng)設企業(yè)數(shù)據(jù)財產權的結論。通過引入企業(yè)數(shù)據(jù)財產權無法解決力量不平衡和數(shù)據(jù)利益不公平分配的問題，但競爭法可以為此提供解決的思路和相應的救濟。〔58〕企業(yè)數(shù)據(jù)財產權保護論者以及政策制定者，需要全面考量創(chuàng)設該新權利對數(shù)字經(jīng)濟帶來的負面效用。

四、企業(yè)數(shù)據(jù)使用權的合理性及其實現(xiàn)機制

對企業(yè)數(shù)據(jù)財產權的批判并不意味著企業(yè)數(shù)據(jù)不應受到保護，在數(shù)字經(jīng)濟復雜的利益網(wǎng)絡中有必要對數(shù)據(jù)進行治理，但創(chuàng)設企業(yè)數(shù)據(jù)財產權并非明智之舉。從促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展和數(shù)據(jù)自由流動的角度來講，真正有助于實現(xiàn)數(shù)據(jù)價值的制度安排不是創(chuàng)設企業(yè)數(shù)據(jù)財產權，將數(shù)據(jù)完全歸屬某方主體，而是定義企業(yè)之間的數(shù)據(jù)使用權，建立高效的企業(yè)數(shù)據(jù)使用規(guī)則，促進企業(yè)數(shù)據(jù)的使用、訪問和共享。

（一）企業(yè)數(shù)據(jù)使用權的合理性

企業(yè)數(shù)據(jù)使用權是由具有利益關系的主體通過合同所創(chuàng)設和定義的，由企業(yè)的技術措施所保障的企業(yè)數(shù)據(jù)控制權，包括使用或許可他人使用數(shù)據(jù)，以及避免數(shù)據(jù)被他人非法使用和訪問的權利等。首先，企業(yè)數(shù)據(jù)使用權是一種相對權，由具有利益關系的主體之間的合同所創(chuàng)設、定義和分配。其次，企業(yè)數(shù)據(jù)使用權具有有限性，受到個人數(shù)據(jù)權和隱私權的限制，當消費者主張個人數(shù)據(jù)權或隱私權時，企業(yè)數(shù)據(jù)使用權應當排在其后。再次，企業(yè)數(shù)據(jù)使用權的實現(xiàn)有賴于技術措施對企業(yè)數(shù)據(jù)的清晰標識和事實控制。最后，企業(yè)數(shù)據(jù)使用權并不總是授予某一方，而是由具有利益關系的各方基于具體情境，綜合考慮數(shù)據(jù)的創(chuàng)建、保存、使用等因素，在合同中明確企業(yè)數(shù)據(jù)使用權的享有者。

企業(yè)數(shù)據(jù)財產權保護論者以經(jīng)濟學上的財產規(guī)則理論來論證賦予企業(yè)數(shù)據(jù)財產權的正當性。然而，以經(jīng)濟學上產權保護的責任規(guī)則為基礎構建企業(yè)數(shù)據(jù)使用規(guī)則效率更高，也更為符合數(shù)字經(jīng)濟的特征。責任規(guī)則指的是使用者可以不經(jīng)產權持有者的同意，先使用物品，后支付合理對價，也稱為強制交易規(guī)則。法律經(jīng)濟學大師卡拉布雷西認為，在市場交易成本很低的情況下，財產規(guī)則是有效率的，而如果交易成本很高，那么責任規(guī)則更有效率?！?9〕在現(xiàn)實中，自愿的數(shù)據(jù)交易成本較高，經(jīng)營者之間平等協(xié)商較難進行，互聯(lián)網(wǎng)巨頭公司往往壟斷數(shù)據(jù)資源，不允許其他企業(yè)訪問其數(shù)據(jù)，但數(shù)據(jù)資源的重新配置本身是有效率的。在這種情況下，根據(jù)責任規(guī)則，允許數(shù)據(jù)使用者先使用數(shù)據(jù)，然后再根據(jù)第三方估價讓數(shù)據(jù)使用者支付合理價格將更有效率。美國的領英訴hiQ案，法院判決允許hiQ訪問領英用戶已公開的數(shù)據(jù)，體現(xiàn)了對責任規(guī)則的應用?！?0〕

企業(yè)數(shù)據(jù)使用權是一種基于責任規(guī)則理論的相對權，相較企業(yè)數(shù)據(jù)財產權更為契合數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。企業(yè)數(shù)據(jù)財產權保護論者采用了經(jīng)濟學上財產規(guī)則的理論模型，并沒有真正從經(jīng)濟角度解釋為什么賦予企業(yè)數(shù)據(jù)財產權是合理的和高效的，數(shù)字時代企業(yè)數(shù)據(jù)的治理規(guī)則應充分結合數(shù)字經(jīng)濟的特征，以促進數(shù)據(jù)資源的流動、提高數(shù)字經(jīng)濟運行效率為核心來選擇理論模型。任何財產規(guī)則本質上都必然帶來某種程度上的壟斷效果，因此如果使資源在充分流轉的基礎上實現(xiàn)有效配置，那么對于任何資源占有者而言，其受到的保護都應采取責任規(guī)則而非財產規(guī)則的模式。〔61〕正如戴昕教授所言，對于習慣傳統(tǒng)財產權觀念的法律人來說，“責任規(guī)則”的思路無疑會有不小沖擊力，但既然承認數(shù)據(jù)資源不同于傳統(tǒng)資源，那么至少在數(shù)據(jù)資源權益安排上應當接受創(chuàng)新?！?2〕

企業(yè)數(shù)據(jù)使用和訪問規(guī)則的構建，應當轉變自上而下的規(guī)則創(chuàng)制思路，將規(guī)則制定權留給最了解自己運營模式的商業(yè)主體，由這些主體之間通過合同定義和分配企業(yè)數(shù)據(jù)使用權，可以大大降低立法成本。數(shù)字經(jīng)濟涉及的行業(yè)領域繁多，不僅包括大數(shù)據(jù)、人工智能等新興產業(yè)領域，還包括電力、能源、交通、制造業(yè)等傳統(tǒng)行業(yè)，政策制定者不可能創(chuàng)設出一種可以完全適用于所有行業(yè)部門的企業(yè)數(shù)據(jù)財產權?！?3〕與其創(chuàng)設一個看似簡單明確，實則問題重重、難以操作的企業(yè)數(shù)據(jù)財產權，不如將數(shù)據(jù)使用與訪問問題留給商業(yè)主體之間的私人合同，由具有利益關系的主體在合同中明確哪一方主體有權使用并許可他人使用數(shù)據(jù)?；诤贤钠髽I(yè)數(shù)據(jù)使用權為各方提供了隨著時間的推移嘗試不同安排的可能性，并且可以靈活地適應數(shù)據(jù)經(jīng)濟中不同部門的不同情況，允許各方專門設計針對新業(yè)務模式所需的權利和義務，根據(jù)不同行業(yè)部門的需求，還可以對數(shù)據(jù)使用實施更嚴格的限制，大大降低立法難度和成本?！?4〕

（二）企業(yè)數(shù)據(jù)使用權的實現(xiàn)機制

企業(yè)數(shù)據(jù)使用權是由企業(yè)之間的合同所定義和分配的。當前的大數(shù)據(jù)交易，關于數(shù)據(jù)訪問和使用的授權都是通過企業(yè)之間的合同安排來完成的，通過訂立合同可以在數(shù)據(jù)的整個生命周期內為權利主體提供相應的保護，在未經(jīng)授權披露數(shù)據(jù)的情況下，權利主體可以通過強制執(zhí)行合同來確保遵守合同義務。通過向企業(yè)賦予數(shù)據(jù)專有財產權來干擾這一有效的數(shù)字經(jīng)濟運行系統(tǒng)，不僅是不必要的，而且往往會導致經(jīng)濟上錯誤的分配，會帶來擾亂市場運作的風險。〔65〕

從世界范圍來看，在全球數(shù)字經(jīng)濟治理政策中處于領先地位的美國、歐盟、日本等國家或地區(qū)均未創(chuàng)設企業(yè)數(shù)據(jù)財產權，且均將政策關注力投向了企業(yè)之間關于數(shù)據(jù)使用權的私人合同。首先，美國無論是聯(lián)邦一級或州一級，關于數(shù)據(jù)財產化的討論仍然主要圍繞個人數(shù)據(jù)所有權展開，均未有關于企業(yè)數(shù)據(jù)財產權的法案，也沒有規(guī)范企業(yè)數(shù)據(jù)使用或訪問的相關計劃，企業(yè)數(shù)據(jù)的使用和訪問問題留給了商業(yè)主體之間的私人合同解決。其次，歐盟尚未有關于企業(yè)數(shù)據(jù)使用和訪問的全面立法框架，絕大多數(shù)成員國關于企業(yè)數(shù)據(jù)權屬的討論仍處于早期階段，尚未制定相關政策?！?6〕歐盟委員會在《建立歐洲數(shù)據(jù)經(jīng)濟》中提出，未來將就如何在合同中約定非個人數(shù)據(jù)控制權發(fā)布指南，減輕不同成員國法規(guī)的影響，為企業(yè)提供更高的法律確定性;創(chuàng)設默認合同規(guī)則，定義數(shù)據(jù)合同的利益平衡解決方案。〔67〕最后，除了美國和歐盟外，日本在數(shù)據(jù)治理政策方面亦表現(xiàn)突出。2017年日本經(jīng)濟產業(yè)省和物聯(lián)網(wǎng)加速聯(lián)盟發(fā)布了《數(shù)據(jù)使用權合同指南》，旨在指引企業(yè)之間在合同中確定數(shù)據(jù)的使用權，推進不同企業(yè)在數(shù)據(jù)領域的合作?！?8〕

企業(yè)之間未在合同中明確定義和分配企業(yè)數(shù)據(jù)使用權，成為阻礙數(shù)據(jù)自由流動的障礙。為了繼續(xù)發(fā)揮合同在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中的積極作用，激勵企業(yè)共享數(shù)據(jù)、降低交易成本，政策制定者可以在現(xiàn)有政策法規(guī)的基礎上就如何在合同中定義和分配企業(yè)數(shù)據(jù)使用權問題發(fā)布指南，以使消費者和企業(yè)充分了解現(xiàn)有法律法規(guī)是如何作用于數(shù)字經(jīng)濟。日本《數(shù)據(jù)使用權合同指南》明確了利益相關方訂立數(shù)據(jù)使用權合同的步驟，并說明企業(yè)在協(xié)商合同的詳細信息或條款時應考慮的方法，具有可行性和借鑒意義。企業(yè)之間在訂立合同時，首先，應當確定目標數(shù)據(jù)，通過考慮與交易的相關性以及實際或潛在利用來選擇要納入合同范圍的目標數(shù)據(jù)， 以及根據(jù)雙方之間的討論制定數(shù)據(jù)目錄和其他列表。其次，定義數(shù)據(jù)使用權限，指南指出了企業(yè)在創(chuàng)建適當和公正的數(shù)據(jù)利用合同規(guī)則時應重點考慮關注的關鍵要素，其中包括：各方對數(shù)據(jù)創(chuàng)建的貢獻水平，如出資水平、財務負擔、設備所有權或使用權、經(jīng)營實體、獨創(chuàng)性等，各方對數(shù)據(jù)保存或管理的財務負擔、安全措施、機密性、與知識產權處理的一致性、與數(shù)據(jù)有關的責任所在地等，企業(yè)的合作與競爭領域、優(yōu)缺點和激勵措施的存在與否、數(shù)據(jù)的必要性和有效性、數(shù)據(jù)的使用、數(shù)據(jù)的公共性質等。〔69〕政策制定者也可以在了解合同慣例和最佳商業(yè)實踐的基礎上發(fā)布示范合同條款，為涵蓋最常見業(yè)務需求的數(shù)據(jù)使用許可提供合同范本。

技術措施是實現(xiàn)企業(yè)對數(shù)據(jù)的事實控制，保證企業(yè)基于合同進行使用和訪問授權的基礎，對于保障企業(yè)數(shù)據(jù)使用權的落實至關重要。在數(shù)字經(jīng)濟實踐中，企業(yè)一般都會通過技術手段來保護業(yè)務運營過程中產生的數(shù)據(jù)免受第三方未經(jīng)授權的訪問或使用，構成對數(shù)據(jù)的事實排他性。為了保障企業(yè)對數(shù)據(jù)的事實控制，增加交易者在數(shù)據(jù)層面的信任和安全，在數(shù)據(jù)的許可和流轉過程中需要可靠地識別數(shù)據(jù)來源，提高數(shù)據(jù)源的可追溯性。歐盟委員會提出可以使用標準化的技術手段將某些屬性的數(shù)據(jù)加“水印”，作為識別數(shù)據(jù)來源，確保數(shù)據(jù)主體經(jīng)濟地位的技術手段。〔70〕關于數(shù)據(jù)來源的唯一標識問題， 可借鑒聯(lián)合國示范法關于控制權人建立對電子可轉讓記錄實際控制權的一般可靠性標準，應根據(jù)所有相關情況對于履行使用該方法的功能而言是“可靠的”。美國法典規(guī)定，當滿足以下條件時可以說權利人對電子可轉讓記錄建立了實際控制權：存在單一的權威數(shù)據(jù)副本，該副本是唯一的、可識別的，并且除特別規(guī)定外，不可更改;權威副本將所有者標識為數(shù)據(jù)的所有者;權威副本由所有者或其指定的托管人傳達并維護;只有在所有者同意或事先批準的情況下，才能復制、增加或更改權威副本的已識別受讓人;權威副本的每份副本及副本的任何副本均可輕易識別為非權威副本;權威副本的任何修改都可以很容易地識別為授權或未經(jīng)授權。〔71〕政策制定者可以定義用于可靠識別數(shù)據(jù)源的標準化的協(xié)議，探索區(qū)塊鏈等可靠識別數(shù)據(jù)源的技術解決方案，實現(xiàn)企業(yè)對數(shù)據(jù)的現(xiàn)實控制。

結語

數(shù)字經(jīng)濟的治理思路應充分考慮數(shù)字經(jīng)濟的運行實踐和邏輯特征。符合數(shù)字經(jīng)濟運行邏輯的數(shù)據(jù)治理規(guī)則，可以降低市場風險和交易成本，促進數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，相反，則會產生法律干預風險。引入企業(yè)數(shù)據(jù)財產權將會帶來更多的問題而不是答案， 如果保護論者堅信需要創(chuàng)設企業(yè)數(shù)據(jù)財產權，就應當為其帶來的難題提供令人滿意的答案，并從經(jīng)濟的角度給出令人信服的正當性證成?！?2〕數(shù)字時代，真正需要激勵的是對企業(yè)數(shù)據(jù)使用的開放和共享，促進數(shù)據(jù)共享的數(shù)據(jù)使用和數(shù)據(jù)可攜〔73〕應當成為未來的重要政策研究課題。