唐圓圓

〔內(nèi)容提要〕本文基于職業(yè)打假人適用懲罰性賠償同案異判和類案異判的具體司法實踐情況，對存在于其中的爭議問題進行對比探索，并結(jié)合實際情況，通過司法判例中的舉證責任分析和規(guī)制困境分析提出明確“消費者”含義、定位職業(yè)打假人身份、確立職業(yè)打假人適用范圍及賠償標準等相應(yīng)的解決建議及對策，以期對規(guī)制和完善職業(yè)打假人適用懲罰性賠償條款提供有益見解。

〔關(guān)鍵詞〕職業(yè)打假人 懲罰性賠償 消費者

一、引言

在2021年9月8日召開的國務(wù)院常務(wù)會議提及要在食品、藥品、疫苗、安全等關(guān)系人民群眾生命健康的領(lǐng)域?qū)嵭袘土P性賠償制度。會議聚焦的懲罰性賠償制度將職業(yè)打假人群再次帶入公眾視野。

我國有關(guān)懲罰性賠償?shù)姆煞ㄒ?guī)經(jīng)過了一定的演變，對職業(yè)打假人的態(tài)度經(jīng)歷了從鼓勵到遏制再到支持的轉(zhuǎn)變，現(xiàn)有的法律法規(guī)和司法解釋中仍未對適用懲罰性賠償?shù)臓幾h問題進行明確規(guī)定，同時消費市場環(huán)境不容樂觀，職業(yè)打假人仍用“以灰打黑”的手段游走于法律邊緣，但是職業(yè)打假人的過分牟利之舉必須加以規(guī)制。此次會議釋放出引導(dǎo)信號，使得如何認定職業(yè)打假人消費者身份、規(guī)制職業(yè)打假行為、正確適用懲罰性賠償制度，成為司法實踐中的一個重要問題。

二、司法實踐中職業(yè)打假人適用懲罰性賠償?shù)恼J定問題

截至2022年4月1日，在中國裁判文書網(wǎng)以“職業(yè)打假人”為關(guān)鍵詞共檢索到裁判文書15034篇，其中進入二審程序4326篇，見表1。

從表1可以看出，職業(yè)打假人知假買假的案件數(shù)量在2014年新《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）頒布后，呈井噴式上漲，案件大多集中在北京、廣東等經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，主要涉及損害賠償、買賣合同與欺詐、懲罰性賠償幾個方面。

（一）同案異判

在食品藥品類職業(yè)打假訴訟中，常見購買保健品索賠的案件。筆者以一起網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛為例，對該案件的一審二審判決進行對比分析。

1.案例詳情

2020年3月，陳某在網(wǎng)絡(luò)購物平臺上購買了某品牌男性滋補茶和某干果切片各8件，共支付貨款8632元，事后陳某以該產(chǎn)品不符合國家所規(guī)定的食品安全標準為由，向法院提起訴訟并要求商家支付10倍懲罰性賠償。該案一審法院因陳某在短期內(nèi)多次提起同類訴訟，認為其消費行為是出于牟利目的，不支持其訴請。而二審法院認為陳某的行為具有凈化食品市場的社會效果，判決商家支付10倍懲罰性賠償。

2.案情分析

二審法院認為一審法院認定事實清楚，但適用法律錯誤，因而改判。筆者認為，法律法規(guī)中存在的一些原則性規(guī)定本身就是模糊的，為了實現(xiàn)實質(zhì)正義，需要法官擁有一定的自由裁量權(quán)，從專業(yè)技術(shù)方面去判斷職業(yè)打假人的消費行為是否適用懲罰性賠償，但是不同的法官在認知上可能存在差異，這使法官對法律的理解在實際上影響了審判結(jié)果。兩案的審理法院都援引了《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），區(qū)別在于一審法院選擇適用該《規(guī)定》的第十五條來說明懲罰性賠償?shù)倪m用主體為消費者，結(jié)合“同類案訴訟量”和“反復(fù)、大量購買索賠行為”認定陳某的購買行為是出于牟利目的，進而否定陳某的消費者身份，不支持其請求懲罰性賠償；二審法院適用了該《規(guī)定》的第三條來說明法律條文沒有限制消費者的購物動機，懲罰性賠償?shù)脑O(shè)立目的就是為了懲罰生產(chǎn)者和經(jīng)營者制假售假的行為，激勵消費者進行維權(quán)，知假買假和職業(yè)打假的行為取得了遏制市場不良之風的社會效果，因此支持了陳某的賠償請求。

（二）類案異判

購買高價酒進行索賠，也是食品類打假訴訟的高頻事由。筆者以兩例案情相似、審判結(jié)果不同的打假訴訟案件進行分析比對。

1.案例詳情

兩案的訴訟主體都是經(jīng)常存在打假活動的購買者；兩案的訴訟請求都是所購茅臺酒經(jīng)鑒定為假冒產(chǎn)品，要求經(jīng)營者退貨并給付10倍的懲罰性賠償；兩案都進經(jīng)過二審審判，審判結(jié)果均維持原判。區(qū)別在于案1的購買者購買了8瓶茅臺酒共計1.32萬元，在飲用一瓶酒后才將酒送至鑒定中心，法院判決商家支付10倍懲罰性賠償。案2的購買者購買的茅臺酒數(shù)量是10箱60瓶共計6萬元，在消費后并未飲用就將全部茅臺酒送往鑒定中心，法院僅判決商家退回貨款。

2.案情分析

上述兩案的承辦法官都引用了《規(guī)定》的第三條，但是案1的承辦法官認為購買者雖然曾經(jīng)提起過賠償訴訟，但是其買酒飲酒的行為符合一個正常消費者的消費動機，不能因多次同類訴訟就否定他在此案中的消費者身份。案2的承辦法官因購買者買酒后“直接”把酒送至鑒定中心的行為與一個正常消費者的行為迥異且單次購買數(shù)量、金額非常高，超過了普通消費者對該種商品的合度需求，以此來認定其行為存在強烈的職業(yè)打假意圖，有很大可能是希望通過訴訟手段來獲取巨額賠償。筆者認為，兩案的最大區(qū)別在于購買者“是否飲酒”，即是否有正常消費行為。這兩案的法官更趨向于采用經(jīng)驗法則去認定消費者的身份以及適用懲罰性賠償?shù)臈l件，法官之間的理解差異使得法律適用具有不確定性，在一審判決后，如果未能達到原告心理預(yù)期，就會有原告不服判決進行上訴的情況，甚至使人們對司法判決的公平公正產(chǎn)生懷疑。

（三）爭議問題

在眾多司法判例中，常見的對于職業(yè)打假人是否適用懲罰性賠償?shù)臓幾h有：第一，“消費者”的身份界定問題。第二，“職業(yè)打假人”是否屬于消費者范疇。第三，“欺詐”的認定問題。第四，“職業(yè)打假人”知假買假是否構(gòu)成懲罰性賠償?shù)钠墼p要件。第五，在食品藥品領(lǐng)域外“職業(yè)打假人”是否適用懲罰性賠償?shù)膯栴}。

三、職業(yè)打假訴訟中的舉證責任分析

我國的民事訴訟明確規(guī)定“誰主張誰舉證”。筆者發(fā)現(xiàn)，在商品買賣合同糾紛中，原告大多都是提供食品商品的相關(guān)鑒定來證明該產(chǎn)品不符合食品安全標準或是與標注信息不符。被告商家大多都會提供原告的大量類案訴訟判決書來主張原告是職業(yè)打假人，不屬于消費者，不應(yīng)適用懲罰性賠償規(guī)定。在駁回原告上訴的多篇判決書中，法官都否定了原告的普通消費者身份，只判決商家退回原貨款。

（一）職業(yè)打假人是以牟利為目的進行消費的舉證

經(jīng)營者提出這個理由進行抗辯的，就要證明職業(yè)打假人的購買目的不是為了滿足生活需要，而是為了謀取利益。經(jīng)營者可以從職業(yè)打假人短期內(nèi)于同一家商店就同類產(chǎn)品多次提起訴訟，反復(fù)多次詢問商品標簽廣告細節(jié)、購物之后不與商家咨詢協(xié)商，直接送去鑒定等與一般消費者迥異的行為，來舉證否認其普通消費者身份，拒絕其提出懲罰性賠償?shù)闹鲝垺?/p>

（二）對于涉訴商品是否就是經(jīng)營者銷售的商品的舉證

為了預(yù)防調(diào)包打假的惡性情況出現(xiàn)，首先需要消費者提供購物票據(jù)、產(chǎn)品號、所購商品來證明自己的消費事實。如果商家對消費者所購商品的購買渠道提出異議的，就要提供庫存證明、銷售記錄等事實進行反駁。

（三）經(jīng)營者對劣質(zhì)商品不知情的舉證

職業(yè)打假人在購買問題商品后，若想得到懲罰性賠償，應(yīng)對自身遭受的實際人身、財產(chǎn)損害，銷售者明知產(chǎn)品不符合食品安全標準等問題充分舉證。經(jīng)營者若能夠提供正規(guī)的進貨來源、進貨依據(jù)等常態(tài)情況下經(jīng)營者能夠相信產(chǎn)品質(zhì)量不存在問題的證明，提出的抗辯請求應(yīng)予以支持。如若不能提供上述證明，則可以認定經(jīng)營者對于其銷售的不符合國家標準或宣傳信息的產(chǎn)品屬于明知或應(yīng)知情形，就違反了法律規(guī)定，應(yīng)當承擔法律責任。

（四）商家的售假行為構(gòu)成欺詐的舉證

對于普通消費者而言，商品只要擺在貨架上就可以購買消費，若商家明知或應(yīng)知產(chǎn)品存在問題，仍然宣傳售賣偽劣產(chǎn)品，就已經(jīng)實施了欺詐行為。而職業(yè)打假人通常具備專業(yè)知識，能夠辨別問題商品，他們的知假買假行為是否是商家欺詐的免罰事由，存在較大爭議。目前《消法》并未出臺相關(guān)的解釋來闡明“欺詐”的含義。從現(xiàn)行《民法典》第一百四十八條的規(guī)定來看，民事欺詐的構(gòu)成不僅需要經(jīng)營者的行為具有誤導(dǎo)性，還需要違背對方的真實意思表示，但是《消法》是民法的特別法，二者在定義、價值、功能上都有所不同，總體來看，《消法》更傾向于保障消費者的合法權(quán)益。在買賣行為中，經(jīng)營者處于信息優(yōu)勢地位，如果要求購買者在起訴時需要證明經(jīng)營者存在“故意”“明知”等主觀要件是比較困難的，因此司法實踐通常會對所售的產(chǎn)品或服務(wù)等客觀要件進行認定，如果產(chǎn)品或服務(wù)本身存在較大問題，就會認定經(jīng)營者的銷售行為屬于欺詐，購買者可以請求懲罰性賠償。

四、職業(yè)打假人適用懲罰性賠償?shù)睦Ь?/p>

（一）法律法規(guī)不健全

我國法律制度中關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，從1993年舊《消法》中的雙倍賠償?shù)?014年修正后新《消法》的3倍賠償，還有《食品安全法》的10倍賠償，以及新修的《民法典》中提及的關(guān)于懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)內(nèi)容，可以看出我國對懲罰性賠償適用的認可度正在逐步上升。但是我國立法僅規(guī)定了適用的范圍，卻沒有規(guī)定適用的具體條件，也沒有明確“消費者”“欺詐”的定義，對職業(yè)打假人的身份亦處于模糊態(tài)度，這就為職業(yè)打假人從事打假活動留下了法律空白。在具體的司法實踐中，常出現(xiàn)因為定義不清、認識偏差而導(dǎo)致控辯雙方爭執(zhí)不下，就同一案件多次反復(fù)的訴訟，造成極大的司法資源浪費的情況，如圖1所示。

（二）購買者購買動機難以界定

在《消法》的保護領(lǐng)域內(nèi)，界定經(jīng)營者的“明知”“故意”常是通過其有能力接觸到產(chǎn)品來源且有售賣商品的客觀行為來認定，這就表明司法實踐中認定一個人的主觀動機需要結(jié)合客觀行為，單純?nèi)ヅ袛嘀饔^動機是存在困難的。法律并無“惡意購買”的法律定義，再加上現(xiàn)代社會發(fā)展迅速，每個人的生活環(huán)境、社會經(jīng)歷、工作需求都有所不同，其滿足“生活消費需要”的條件和消費目的也會存在差別，很難通過經(jīng)驗法則去準確判斷購買者的購買次數(shù)和購買量是何種真實動機。因此在審判活動中，只要職業(yè)打假人不承認其購買商品是為了牟利所需，法官也很難依據(jù)購買行為來推斷其購買動機。

（三）社會各界對于職業(yè)打假行為的態(tài)度不明確

職業(yè)打假人的存在，一直飽受褒揚與非議。一方面職業(yè)打假人對打擊不法經(jīng)營者、彌補市場監(jiān)管不足、維護市場良好風氣起到了作用，另一方面職業(yè)打假人占用司法資源，為自己謀私利的行為又為社會公眾所不齒。公權(quán)機構(gòu)對知假打假行為的態(tài)度也存在著肯定否定的反復(fù)。從法律規(guī)制和各地實施條例來看，知假買假的問題十分復(fù)雜，其背后涉及了生產(chǎn)者、經(jīng)營者、消費者、執(zhí)法機關(guān)、司法部門等多個主體，涉及了社會效果和法律效果等多個因素。在爭議不斷的情況下，對職業(yè)打假行為始終沒有一個正面或負面的評價。

五、規(guī)制職業(yè)打假人適用懲罰性賠償?shù)慕ㄗh

（一）完善《消費者權(quán)益保護法》

在司法實踐中，過分糾結(jié)“什么是消費者”“什么是生活需要”“職業(yè)打假人是不是消費者”“知假買假是否構(gòu)成欺詐”等問題就容易落入話題陷阱而難以判別事實對錯，但是明確解釋這些容易出現(xiàn)歧義的詞匯，能夠很好地達到“定紛止爭”的目的。

1.明確“消費者”的含義

現(xiàn)行的《消法》未對“消費者”的概念做出具體解釋?，F(xiàn)實生活中“消費者”的概念可以根據(jù)各地的風俗習慣、具體情況靈活運用司法解釋，但是定義模糊很容易在實際運用中產(chǎn)生歧義，導(dǎo)致圍繞概念爭議產(chǎn)生的司法糾紛變多。筆者認為，目前的法律法規(guī)并沒有將職業(yè)打假人排除在《消法》的適用范圍之外，也沒有法律法規(guī)對購買者的消費動機做出明確規(guī)定，《消法》第二條只是明確了認定消費者所需要具備的消費行為?；诂F(xiàn)實生活情況，結(jié)合眾多的司法判例來看，購買使用商品或接受服務(wù)只要不是為了生產(chǎn)經(jīng)營活動，那么購買者無論是出于生活需要、收藏愛好或是打假牟利等何種目的，皆可以認定其消費者身份，《消法》就應(yīng)該保護其合法權(quán)益。

2.明確“生活需要”的含義

《消法》將消費者的消費行為界定在為滿足生活需要之內(nèi)，而消費者的生活需要劃分范圍及如何認定，最大的爭議是是否運用經(jīng)驗法則來判斷購買者的購買動機是否屬于“生活需要”。筆者認為每個人的社會經(jīng)歷和所處環(huán)境不同，以經(jīng)驗法則來判斷購買者的購買動機，其適用范圍最多也只是存在于同等經(jīng)歷和環(huán)境中的極個別人，且這類極少數(shù)人也會因為身體心理發(fā)育情況不同而在購買動機上產(chǎn)生差異，所以該方法是不可取的。生活需要的范圍應(yīng)該包含人們在社會生活中必須具備的基本條件，比如衣、食、住、行等方面。當今的新興服務(wù)產(chǎn)業(yè)增多，美容、健身等行為也可以包含在生活需要范圍內(nèi)。如果購買者在消費后，并未將所購商品用于售賣，購買者即為所購的產(chǎn)品和服務(wù)的最終使用者，就可以認定為“生活需要”。

3.明確“欺詐”的含義

筆者認為欺詐購買者是經(jīng)營者的單方行為，判斷經(jīng)營者是否承擔欺詐責任不應(yīng)以購買者是否產(chǎn)生錯誤認知為標準，而應(yīng)以購買的商品性質(zhì)為標準。如果經(jīng)營者隱瞞、謊報商品信息或是明知商品存在問題仍然進行售賣，就不能因為部分購買者知假買假而對經(jīng)營者的欺詐行為免責。我們可以結(jié)合《消費者權(quán)益保護法》《食品安全法》等法律的立法精神來明確“欺詐”的含義為：生產(chǎn)者、經(jīng)營者所提供的商品或服務(wù)具有摻雜摻假、以次充好、假冒偽劣、發(fā)布虛假廣告欺騙和誘導(dǎo)消費者等不誠信行為的，可以認定為欺詐。

（二）明確定位職業(yè)打假人

1.明確職業(yè)打假人屬于消費者

職業(yè)打假人自出現(xiàn)至今，相關(guān)的法律法規(guī)并未對其做出明確規(guī)定，社會公眾對其認可程度也各不相同，導(dǎo)致其身份地位一直處于灰色地帶。筆者認為，關(guān)于職業(yè)打假人是否具有消費者身份的問題，產(chǎn)生糾紛的主要成因是職業(yè)打假人以打假為業(yè)，利用法律規(guī)定獲得高額賠償并以此為主要收入，具有利用司法牟利，不勞而獲的嫌疑，違反了社會道德要求。但法律法規(guī)和道德要求不同，我們不應(yīng)采用道德標準去衡量職業(yè)打假人的法律地位?！胺o禁止即可為”，職業(yè)打假人作為多數(shù)打假訴訟的主體，多次維權(quán)的主要原因在于其相對于普通消費者而言，屬于具有一定維權(quán)知識的消費者，只要職業(yè)打假人是通過合法正當?shù)氖侄稳ソ衣督?jīng)營者的不誠信經(jīng)營行為，就應(yīng)該認定其消費者身份，使其受到《消費者權(quán)益保護法》等法律法規(guī)的支持和保護。

2.明確構(gòu)成懲罰性賠償?shù)钠墼p要件

懲罰性賠償制度的立法原意不僅有懲罰造假售假者的不誠信經(jīng)營行為，還有激勵權(quán)益受損的消費者提高維權(quán)積極性。在實踐中，普通消費者維權(quán)意識薄弱，又受到時間、資金等維權(quán)成本的制約，往往不會提起訴訟，更不會接觸到懲罰性賠償條款。職業(yè)打假人作為具備一定專業(yè)知識的維權(quán)消費者，是打假訴訟的主力軍。如果否認其消費者地位，限制其適用懲罰性賠償，就會給生產(chǎn)者經(jīng)營者制假售假和逃避責任的空間，懲罰性賠償制度也將形同虛設(shè)。因此，懲罰性賠償制度中欺詐要件的構(gòu)成應(yīng)是生產(chǎn)者、經(jīng)營者行為本身的非正當性，而不是購買者投機性地利用其知識，這與《消法》規(guī)制市場經(jīng)濟秩序的法律性質(zhì)也是相符合的。

（三）確定職業(yè)打假適用懲罰性賠償?shù)姆秶蜅l件

我國現(xiàn)行的《消法》第55條、《食品安全法》第148條、《合同法》第113條、《旅游法》第70條、《產(chǎn)品責任法》第47條、《商標法》第63條規(guī)定了懲罰性賠償?shù)姆秶蜅l件，《民法典》還在知識產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品責任以及環(huán)境保護方面規(guī)定了懲罰性賠償?shù)膬?nèi)容。雖然懲罰性賠償制度沒有限制購買者知假買假，但是不能否認職業(yè)打假行為本身就具有一定程度的牟利性，為了防止法律淪為私人牟利的工具，對職業(yè)打假人適用懲罰性賠償要嚴格限制范圍和條件。

職業(yè)打假人的適用范圍要限制在《消法》和《食品安全法》這類與廣大消費者日常生活接觸面最廣和適用性最普遍的法律中。為維護廣大消費者的權(quán)益，對于與民生最為相關(guān)的食品、藥品領(lǐng)域，職業(yè)打假人可以在合法范圍內(nèi)“直接適用”懲罰性賠償條款，但是不能短期內(nèi)多次就同一類商品起訴同一商家。同時為了防止濫訴現(xiàn)象產(chǎn)生，現(xiàn)有《食品安全法》在賠償制度后添加了但書，將不會對消費者造成誤導(dǎo)的瑕疵排除在外，這類商品也不能成為職業(yè)打假人的打假對象。

在非食品藥品領(lǐng)域，職業(yè)打假人適用懲罰性賠償條款還必須具備以下條件：（1）所購商品為不特定廣大消費者所能接觸、購買的。因為如果商品的受眾群體只針對極少數(shù)人，那么購買商品或接受服務(wù)就可能具有一對一的排他性或私密性，此時商品的價值可能是雙方商定而非市場規(guī)定，若適用懲罰性賠償條款，會影響誠信經(jīng)營者與消費者的自愿交易。

（2）所購商品的數(shù)量價格能與普通消費者的日常消費行為相適應(yīng)。例如買到殘次羽絨服，普通消費者在發(fā)現(xiàn)羽絨質(zhì)量與所標信息不符時，最有可能的是先行聯(lián)系商家退貨或者舉報且不會再重復(fù)購買，也不會一次大批量購入同一類羽絨服主張自用后隨即發(fā)現(xiàn)服裝質(zhì)量問題。因為羽絨服本身就是季節(jié)性商品，若是自用必然會考量日常需要、置放空間等多種符合常理的因素。職業(yè)打假人本身就比普通消費者更具有辨別問題商品的能力，若是職業(yè)打假人短期內(nèi)多次或多量購買存在問題的商品后進行高額索賠的，就具有明顯的牟利色彩，不能適用懲罰性賠償條款。

（3）所購商品在實際使用中會產(chǎn)生損害。在食品藥品領(lǐng)域存在的微小瑕疵不適用懲罰性賠償，那么在非食品藥品領(lǐng)域，商品或服務(wù)存在的微小瑕疵不會造成實際損害的，同理也不應(yīng)該適用懲罰性賠償制度。

（四）規(guī)定職業(yè)打假人的賠償標準

立法者希望通過懲罰性賠償制度的設(shè)立來凈化市場，鼓勵消費者主動維權(quán)，對潛在的違法行為進行遏制。但是普通消費者受到維權(quán)意識、維權(quán)成本等因素的制約，自身維權(quán)動力不足，且普通消費者處于信息弱勢地位，消費后除非產(chǎn)生明顯的人身或財產(chǎn)損失，否則對經(jīng)營者的欺詐行為往往難以識別，識別后也可能因無法取得有效證據(jù)或覺得維權(quán)成本太高而放棄維權(quán)。這會導(dǎo)致懲罰性賠償制度的立法功能淪為擺設(shè)。職業(yè)打假人一定程度上代表廣大消費者維護權(quán)益，凈化了市場售假風氣。但利用司法“過分”牟利的行為會引發(fā)道德風險和社會負面效應(yīng)。因此要針對具體情況，細化規(guī)定職業(yè)打假人的賠償標準。

（1）在實踐中如果經(jīng)營者只存在一些輕微違法行為，不影響商品質(zhì)量、食品安全，或是初次違法的，可設(shè)定相對較低的處罰幅度和賠償額度，如由退一賠三變?yōu)橥艘毁r二或退一賠一等。

（2）對于短期內(nèi)同類案訴訟量繁多的職業(yè)打假人，針對其大量購買商品的行為具有濃重的牟利色彩，可以認定其不適用懲罰性賠償條款，僅支持退貨訴求。

（3）如若商家存在屢教不改行為或產(chǎn)品存在巨大問題，情節(jié)嚴重的，職業(yè)打假人仍可適用懲罰性賠償條款請求退一賠三或退一賠十。

（五）惡意打假的法律責任

惡意打假是指打假人利用違法違規(guī)的手段進行打假。比如將所購商品與事先準備好的問題商品進行調(diào)包后對商家索賠的調(diào)包打假，以及不按照法律程序進行維權(quán)，私下對違法違規(guī)商家進行敲詐勒索不成后，再提起訴訟的雙面打假等。這種惡意打假行為只會擾亂市場經(jīng)濟秩序和商家正常經(jīng)營，把立法司法當作牟利工具，浪費司法資源，阻礙市場經(jīng)濟健康發(fā)展。針對這類行為必須設(shè)定嚴厲懲罰制度。

（1）對通過調(diào)包等不法手段制造懲罰性賠償條件試圖獲利的，可根據(jù)《治安處罰法》最低予以拘留的處罰，以保障經(jīng)營者的權(quán)益。

（2）主動誘惑經(jīng)營者售假，假冒偽劣商品已售出的，打假人與經(jīng)營者負有召回義務(wù)，已造成損害的，打假人與經(jīng)營者一同承擔責任。

（3）職業(yè)打假人在與經(jīng)營者就問題商品協(xié)商索賠過程中，只要使用敲詐行為，就將其排除適用懲罰性賠償制度，還可根據(jù)其他法律法規(guī)予以懲處。

六、結(jié)語

從我國對懲罰性賠償制度的認可程度結(jié)合我國目前與職業(yè)打假人相關(guān)的法律法規(guī)來看，合理適度地利用懲罰性賠償制度，規(guī)范和引導(dǎo)職業(yè)打假行為是社會發(fā)展的必然要求和依法治國的必然趨勢。要保證良好的市場經(jīng)濟秩序，同時不使立法司法成為職業(yè)打假人過分謀取私利的工具，就要結(jié)合實際情況，針對懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件完善《消費者權(quán)益保護法》和補充相關(guān)司法解釋來定紛止爭，明確職業(yè)打假人適用懲罰性賠償?shù)姆秶蜅l件，建立切實可行的懲罰性賠償標準，鼓勵職業(yè)打假人發(fā)現(xiàn)和糾正真正事關(guān)公共利益的違法違規(guī)行為，逐步規(guī)制和引導(dǎo)職業(yè)打假人從“以灰打黑”向“規(guī)范打黑”轉(zhuǎn)變，充分發(fā)揮職業(yè)打假行為的積極作用，降低職業(yè)打假行為帶來的負面影響。

（作者單位：合肥工業(yè)大學文法學院）