馬忠法 謝迪揚

摘要：兼具實用性和藝術性的物品因符合獨創(chuàng)性和可復制性的條件而應受到著作權的保護，其可構成實用藝術作品。我國關于實用藝術作品的制度存在缺陷，主要是實用藝術作品的概念不清、法律地位不明確，著作權法存在體系性矛盾，對源于國內和國外的作品保護有差異。這引發(fā)了司法中的問題，比如概念理解有偏差、審美標準不統(tǒng)一、“分離”標準不合理等等。實用藝術作品著作權保護的難點在于“實用性”和“藝術性”的界定，總結各國經驗可以預見，該問題在短期內難有突破。對此，可采用 “整體分離法”將實用性、藝術性和獨創(chuàng)性的判斷合為一步，提取訟爭對象與“基礎設計”的差異，將著作權的保護范圍限定在差異部分?！罢w分離法”不僅具有合理性及較強的可操作性，而且也不會導致著作權的過度擴張，能夠在合理確權的同時，回避“實用性”和“藝術性”界定中的爭議，進而可以進一步完善我國實用藝術作品的著作權保護制度。

關鍵詞：實用藝術作品; 重構; 著作權; 整體分離法

D923.4A011114

一、 引 言

通說認為，實用藝術作品的定義是指兼具實用性、藝術性、獨創(chuàng)性和可復制性的物品。一直以來，實用藝術作品的著作權保護都是一個爭議不斷的問題。自2000年著作權法修訂之后，我國廢除了禁止著作權和專利權雙重保護的規(guī)定，法院受理的有關實用藝術作品著作權權屬、侵權糾紛的案件數(shù)量增幅不小，截至2022年6月已有82起案例，其中2000年以前有1起，2000年至2009年有11起，2010年至2019年有42起，2020年之后有28起。①這說明，實用藝術作品的著作權保護問題在現(xiàn)實生活中廣泛存在，隨著人們知識產權保護意識的不斷增強，越來越多的案件會涌入法院。

但是我國實用藝術作品的著作權保護仍舊存在諸多問題。立法層面的問題在于，實用藝術作品的概念不清、法律地位不明確，著作權法存在體系性矛盾，對源于國內和國外的作品保護有差異等。這又引發(fā)了司法裁判的不確定性，比如對實用藝術作品概念的理解不一致、審美意義的衡量標準不統(tǒng)一、“觀念上的分離”判斷標準不合理等問題。另外，在對外貿易方面，如果實用藝術作品著作權保護的問題不能得到妥善解決，也將影響源于我國的實用藝術作品在其他國家的版權保護。因為根據(jù)《伯爾尼公約》第二條第7款②，如果其他成員國認為我國著作權法未保護實用藝術作品，那么他們可以拒絕用保護強度較高的著作權法懲戒其國內的仿制者，而用外觀設計法等類似法律給予低程度、短時間的保護，甚至以不符合相關法律的保護條件為由完全拒絕保護。這將對我國實用藝術作品的跨國產業(yè)造成不利影響，也將阻礙、抑制我國以實用物品為載體的文化藝術的傳播與繁榮。

針對上述問題，部分學者提出將實用藝術作品單獨列為著作權的客體之一。參見馮曉晴、付繼存：《實用藝術作品在著作權法上之獨立性》，《法學研究》，2018年第2期，第136頁;呂炳斌：《實用藝術作品交叉保護的證成與潛在風險之化解》，《法律科學》，2016年第2期，第146頁。本文認為這一做法容易引起混淆，因為著作權保護的是實用物品中的藝術成分，而非實用物品的整體。相較而言，在現(xiàn)行法中以“美術作品”保護實用物品中的藝術成分更具合理性，也可在《中華人民共和國著作權法實施條例》修訂時，在第四條第5項末尾增加“包括實用品中的藝術部分”。按照本文的思路，《中華人民共和國著作權法實施條例》第四條第5項可改為：美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品，包括實用品中的藝術部分。如果要將“實用藝術作品”列為著作權的客體，那么必須說明“實用藝術作品”這一概念僅指排除實用功能之后的藝術成分。根據(jù)這個思路，本文旨在現(xiàn)行著作權法的框架上，完善我國的著作權法對實用藝術作品的保護。首先，本文梳理了“實用藝術作品”概念的三個發(fā)展階段，對其進行概念重構。然后，本文羅列了我國現(xiàn)行法律中的缺陷，并立足于我國司法判例的實證研究，逐一梳理由立法缺陷引發(fā)的司法問題。接著，本文對比了《伯爾尼公約》主要成員國對實用藝術作品著作權的保護制度，并總結了各國制度設計和司法實踐的經驗。最后，在前文分析總結的基礎上，對我國實用藝術作品著作權保護提出了完善的建議。

二、 實用藝術作品的概念重構

在討論實用藝術作品的著作權保護時，首先要解決的問題就是確定“實用藝術作品”概念的內涵。“實用藝術品”與“實用藝術作品”存在一定的區(qū)別。從文義來看，“實用藝術品”是指兼具實用性和藝術性的物品。當該物品中的藝術成分符合著作權保護的條件（獨創(chuàng)性、可復制性）時，才能被稱為“實用藝術作品”。事實上，“實用藝術作品”仍屬于“物品”的范疇，并非著作權法意義上的“作品”，而其中的藝術成分才構成了著作權法中的“美術作品”。由此可見，從嚴格意義上講，“實用藝術作品”很難成為著作權的適格客體之一，下文將對此展開詳細論述。

我國現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定“實用藝術作品”的概念，學界和實務界對此的看法也不甚統(tǒng)一，特別是對“藝術性”的見解頗有分歧，這就導致“實用藝術作品”的概念一直處于較為模糊的狀態(tài)。面對這一困境，我們需要追溯“實用藝術作品”概念產生與發(fā)展的歷史，明確“實用藝術作品”這一概念存在的必要性和合理性，結合當今社會的司法實踐經驗，對“實用藝術作品”這一概念進行重構。

（一）實用藝術作品概念的歷史發(fā)展階段

著作權法誕生之時，世界上還未有“實用藝術作品”受著作權保護一說，但人們保護實用物品中的藝術成分的愿望逐漸萌生。

這種保護最早可以追溯到英國1735年的《雕工法》參見劉瑾：《實用藝術作品的界定及法律保護模式研究》，對外經濟貿易大學博士學位論文，2018年，第106頁。，該法律保護的客體不僅是純藝術領域的雕塑，還包括實用物品上的雕刻、蝕刻等藝術設計?！兜窆しā奉C布于第一次工業(yè)革命前夕，因此上述實用品上的藝術設計都是由工匠手工雕琢而成，并無工業(yè)化機器設備的助力，也無批量生產的條件。這一歷史淵源給“實用藝術作品”打上了一個難以磨滅的烙印，迄今仍有國家將“手工制作”“單件制作”作為“實用藝術作品”的認定條件之一。比如依日本文部省的一份關于“著作權制度審議會”的報告，美術工藝品被定義應限于手工制作且僅限于一件之情形，不包含以量產為目的的工業(yè)制品之外形設計或染色圖案等。

第一次工業(yè)革命后期，以英國為首的歐洲思想家們逐漸開始批判工業(yè)文明，反思大規(guī)模機器制造帶來的審美失落和人性泯滅，提倡回歸傳統(tǒng)、繁榮藝術、弘揚工匠精神。參見于文杰：《英國十九世紀手工藝運動研究》，南京大學出版社，2014年，第27頁。在這一理念的引領下，歐洲大陸產生了數(shù)次規(guī)模宏大的反工業(yè)思潮，最具代表性的有藝術與手工藝運動、新藝術運動和藝術裝飾運動。在這些思潮的影響下，實用物品的設計不再單調乏味、粗制濫造，反而走向了另一個極端：極盡裝飾的精致與繁復。在這一歷史時期，藝術充斥著生活的方方面面，小到起居用品，大到房屋建筑，都布滿了繁復的圖案和精致的雕紋。以法國、意大利、比利時為首的幾個歐洲國家逐漸意識到，既然畫師和雕塑師的作品能得到著作權法的保護，那么工匠在織物、家具、陶瓷、墻紙等實用物品上創(chuàng)作的作品也應享受同等的待遇。

上文所提及的實用物品中的藝術成分均是“二維”或“類二維”的。所謂“二維”是指以實用物品為載體創(chuàng)作的平面藝術，比如在桌面上、壁紙上繪制的圖案。“類二維”是指以實用物品為載體創(chuàng)作的表面雕刻、浮雕藝術，雖然已經突破了平面藝術的范疇，但其立體設計仍舊依附在實用物品的表面，并未改變實用物品整體的外形和結構，比如在桌腿上的雕花、花瓶表面的浮雕等。以實用物品為載體的、真正的“三維”藝術設計是指，在藝術理念的影響下，實用物品的結構和輪廓形成了與傳統(tǒng)設計有較大差異的新型設計。這類藝術設計產生于新藝術運動中后期，有代表性的是奧地利維也納分離派的藝術家，比如奧托·瓦格納，他的設計理念就是功能第一、裝飾第二，他認為新結構、新材料必將導致新形式的出現(xiàn);又如霍夫曼，他認為功能是設計師的指導原則，實用是首要目標，設計師必須強調良好的比例并適當?shù)厥褂貌牧?，在需要時可以對其進行裝飾，但不能不惜代價追求裝飾。這種功能優(yōu)先于裝飾的理念在包豪斯藝術流派中得到傳承與發(fā)揚。在設計理論上，包豪斯流派提出了三個基本觀點：一是藝術與技術的新統(tǒng)一;二是設計的目的在于人而不是產品;三是設計必須遵循自然與客觀的法則。在上述設計理念的影響下，這一時期實用物品的外觀，特別是其結構部分，產生了明顯的變化。人們逐漸意識到，藝術性不僅表現(xiàn)為雕紋繁復、色彩斑斕，還能體現(xiàn)為靈動流暢、簡約大方，而且機器生產等現(xiàn)代制作工藝的運用并不能否定設計師的智力成果。然而，這種實用主義的現(xiàn)代藝術設計卻給著作權理論帶來了一個難題。它們的確是設計師的智力成果，但其藝術性卻有別于傳統(tǒng)，能否給予其著作權保護，仁者見仁，智者見智。而且，如若著作權保護設計中附帶實用功能，則有違著作權“思想表達二分法”的基本原理。這些原因最終導致實用藝術作品的著作權保護成為一個難以解決的世紀難題。

綜上所述，從歷史發(fā)展的角度看，實用藝術作品的概念經歷了三個發(fā)展階段：第一個階段是反工業(yè)思潮出現(xiàn)之前的時期，人工單件制作的、具有藝術性并符合其他著作權保護條件的實用物品才有可能成為實用藝術作品，其“藝術性”主要體現(xiàn)在“二維”或“類二維”的設計，而且這種“藝術性”與其說是“美”，不如說是“復雜”;第二個階段是反工業(yè)思潮出現(xiàn)之后到新藝術運動中期，“人工單件制作”這一條件被逐漸拋棄，機器批量生產的實用物品只要符合一定條件也屬于“實用藝術作品”的范疇，但對藝術性的理解仍舊局限于“二維”或“類二維”的設計，且保持在“越復雜，越藝術，越值得保護”的層面上;第三個階段是新藝術運動中期至今，這一階段產生了許多頗具影響力的現(xiàn)代藝術流派和理念，手工或是機器的制作工藝不再限制“實用藝術作品”的范疇，“復雜性”與“藝術性”之間的等同也受到越來越多的質疑，人們逐漸接受富有現(xiàn)代感的簡約藝術之美，且“藝術性”也從“二維”或“類二維”的設計真正突破到“三維”設計。正是人們的藝術理念的變遷導致了“實用藝術作品”概念的模糊，而且這種變遷在各國、各地區(qū)進展不一：有些國家和地區(qū)只存在現(xiàn)代藝術理念的萌芽;但在另一些國家和地區(qū)，現(xiàn)代藝術理念已是眾人皆知的通識，這又造成了“實用藝術作品”概念的地域性差異。

（二）我國對實用藝術作品概念的理解

我國真正面對實用藝術作品著作權保護的問題是在加入《伯爾尼公約》之后。在此之前，我國法律從未涉及實用藝術作品。為了符合《伯爾尼公約》的要求，國務院于1992年頒布了《實施國際著作權條約的規(guī)定》，其中第6條賦予源于外國的實用藝術作品著作權客體的地位，并規(guī)定了25年的保護期限。參見《實施國際著作權條約的規(guī)定》（1992）第6條。2001年著作權法修訂之后，實用藝術作品被允許受到著作權和外觀設計專利權的雙重保護，這在根本上消除了實用藝術作品成為著作權客體的制度障礙，但在法律層面對“實用藝術作品”概念的定義依舊十分模糊。參見馮曉青：《我國著作權客體制度之重塑：作品內涵、分類及立法創(chuàng)新》，《蘇州大學學報》（法學版），2022年第1期，第94頁。這種模糊的狀態(tài)直接反映在我國著作權法于2011年啟動的第三次修訂的過程中：起初，“實用藝術作品”在第一版修正草案中被定義為“具有實際用途的藝術作品”參見著作權法修改草案第一稿（2012年3月）。;然后，該定義在第二版修正草案中被修改為“具有實際用途并有審美意義的作品”參見著作權法修改草案第二稿（2012年7月）。;接著，第三版修正草案又進一步補充了該定義，變?yōu)椤巴婢?、家具、飾品等具有實用功能并有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”參見著作權法修改草案第三稿（2012年10月）。;最后，2020年通過的第四版修正草案卻刪除了“實用藝術作品”概念參見《中華人民共和國著作權法（修正草案）》第四稿（2020年4月），http：//www.npc.gov.cn/flcaw/flca/ff80808171ba0ccc0171be96df3a02b0/document.pdf。 。

分析前三版修正草案中“實用藝術作品”的定義，我們可以發(fā)現(xiàn)：第一版的定義就是將“實用藝術作品”在文字上進行簡單拆分，提出了實用性和藝術性這兩個要求。第二個版本將“藝術”一詞替換為“審美意義”，這是因為《著作權法實施條例》第四條第5款也使用了“審美意義”的表述，這一改動保持了法律內部的一致性，有一定的積極意義。參見《中華人民共和國著作權法實施條例》（2013年修訂），第四條第5款：美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。為了進一步解釋實用藝術作品的內涵，第三個版本使用了舉例的方法，列舉的物件有家具、玩具、飾品這三類，從案例的統(tǒng)計結果來看，列舉物的選擇是有代表性且具有實踐基礎的。另外，第三稿的定義中還明確實用藝術作品有平面、立體兩種類型，由于實用物品只能是三維立體的即使是壁紙、布匹等接近平面的實用品，其也是具有厚度的，因此不能將其歸入二維作品。但這里不能完全排除立法者將壁紙、布匹等類似的作品歸為平面實用品的可能性。，我們只能將這種分類理解為對實用藝術作品中藝術成分的分類。這種分類表明實用藝術作品可能只是實用物品中的一部分，可能是平面的部分，也可能是立體的部分。著作權法只保護符合條件的局部，而不提供對實用物品整體的保護。

總之，即便當初送審稿中刪除了“實用藝術作品”的概念，我們也可以從前三版修正草案中看出，我國對“實用藝術作品”概念的理解已經進入上文所述的第三階段，主要問題集中在對“藝術性”的理解不統(tǒng)一，還未完全接受以簡約為美的現(xiàn)代藝術理念上。這也直接導致了我國學界有關“實用藝術作品”概念的爭議不斷，這是最終送審稿中刪除這一概念的重要原因之一。

（三）“實用藝術作品”的概念重構

在真正開始重新構建“實用藝術作品”的概念之前，必須要明確是否確有必要克服重重困難確定實用藝術作品的外延與內涵。歷史上許多國家都試圖明確“實用藝術作品”的定義，并在司法實踐中提出種種判定標準，它們這么做的原因在于，“實用藝術作品”在其國內法中已被單列為一項著作權的客體，如果不加以界定，則將引發(fā)法律無法適用的問題。然而在我國的制度框架下，“實用藝術作品”尚未成為獨立的著作權客體;法院在審理案件時，往往會提取實用物品中的藝術成分，然后將其認定為美術作品，從而對其加以保護。

那么在我國的制度框架下，是否確有必要明確“實用藝術作品”這一概念的內涵呢？本文認為仍舊有這個必要?！皩嵱盟囆g作品”這一概念的界定，其意圖不在于確定某一客體是否為著作權的適格客體，而是在著作權確權階段明確是否應對訟爭對象適用有別于傳統(tǒng)的判定方法。所謂“傳統(tǒng)的判定方法”是指從獨創(chuàng)性入手，從而判斷一個作品是否享有著作權。一旦訟爭對象屬于“實用藝術作品”的范疇，就應在獨創(chuàng)性判斷之前加入一個非傳統(tǒng)的步驟，即提取訟爭對象中的藝術成分。這一步驟也同時是在確定著作權的保護范圍，因為即使認定該訟爭對象享有著作權，該著作權也只能對其中的藝術部分提供局部保護，而不能延伸至實用部分。

接下來的問題是，對什么樣的訟爭對象需要適用上述“非傳統(tǒng)的步驟”，即對其提取藝術成分呢？我們分析時可以從反面入手，對純藝術作品是不需要提取藝術成分的，因為整件作品都屬于藝術成分。由此可以推知，需要提取藝術成分的是“不純”的藝術作品，這里的“不純”就是指具有實用性。以往的法學理論常常會忽略對“實用性”的限定，然而這種限定是不可或缺的，因為傳統(tǒng)的著作權客體都具有兩種實用功能之一，或者兼具兩種功能：一是幫助外界獲取信息，二是裝飾。這兩種實用功能將促進文化的傳播與繁榮，體現(xiàn)了著作權法的立法目的，也是對作品提供著作權保護的合理性基礎。在實用藝術作品的語境下，上述傳統(tǒng)作品的兩大實用功能應予以排除。由此可知，如果某一訟爭對象除獲取信息和裝飾之外，兼具其他實用性和藝術性，那么就應適用“非傳統(tǒng)的步驟”，對其提取藝術成分，進一步分析該藝術成分是否符合著作權的保護條件。本文認為，若提取出來的藝術成分具有獨創(chuàng)性和可復制性，那么該訟爭對象就能構成“實用藝術作品”，上述藝術成分就獲得著作權法的保護。具體判斷方法和步驟將在下文詳述。

綜上所述，由于藝術性的要求可被涵蓋在獨創(chuàng)性的范疇之內，“實用藝術作品”這一概念的內涵可以表述為：除幫助外界獲取信息、裝飾和其他實用性之外，還兼具獨創(chuàng)性及其特定表達形式可復制的物品，即它為含有一定藝術創(chuàng)作成分的實用物品，可以包括整個物品本身就是一個作品的情形，但更多的情形下，則是含有藝術作品成分的實用物品。雖然我們約定俗成將其稱為“作品”，但它的法律性質仍舊為“物品”，并非著作權法上的“作品”，因為著作權法僅對其中的藝術成分提供局部保護。在我國現(xiàn)行制度框架中，法院將實用物品中的藝術成分認定為美術作品，從而使該部分享有著作權，那么“實用藝術作品”這一概念只需在學理層面使用即可。

三、 我國現(xiàn)行實用藝術作品制度的不足

（一）立法方面的缺陷

我國實用藝術作品的著作權保護問題，其源頭在于立法方面。我國現(xiàn)行法律中實用藝術作品的概念不清晰、法律地位不明確，導致法院在以美術作品保護實用物品中的藝術成分時引發(fā)了著作權法內部的體系性矛盾;國務院出臺的《實施國際著作權條約的規(guī)定》與現(xiàn)行著作權法不一致，導致我國對源于國內和國外的實用藝術作品的保護有差異。下文將對這些問題展開詳細闡述：

首先，在著作權法律體系中，實用藝術作品的概念不清晰、法律地位不明確。如上文所述，我國著作權法從最初制定之時到2020年修訂后的《著作權法》，都沒有明確將“實用藝術作品”列為著作權的保護客體之一，也沒有給出“實用藝術作品”的定義，更沒有涉及實用物品中的“藝術成分”之保護。1990年著作權法制定之時，對是否要將實用藝術作品列為保護客體之一，就存在較大的爭議。參見鄭成思：《版權法》，中國人民大學出版社，1997年，第107頁。最后考慮到實用藝術作品與純美術作品、工業(yè)品外觀設計和工藝美術品均不易區(qū)分，著作權法就只規(guī)定了美術作品。參見姚紅主編：《〈中華人民共和國著作權法〉解釋》，群眾出版社，2001年，第58頁。全國人大法工委牽頭撰寫的幾部著作權法的專著中也沒有涉及實用藝術作品著作權的保護問題，但國家版權局牽頭撰寫的專著中則明確提出保護實用藝術作品。參見鄭成思：《版權法》，中國人民大學出版社，1997年，第107頁。而且國務院頒布的《著作權法實施條例》（1991）參見《著作權法實施條例》（1990）第4條第7項。提及的“立體造型藝術作品”和《實施國際著作權條約的規(guī)定》（1992）參見《實施國際著作權條約的規(guī)定》（1992）第6條，明確賦予外國實用藝術作品25年的著作權保護。提出的保護源于外國的實用藝術作品的做法，都暗示了我國將為源于國內的實用藝術作品提供著作權保護。這種法律地位和概念的模糊導致在保護實用藝術作品的過程中產生了諸多問題。

其次，以美術作品保護實用藝術作品中的藝術成分，引發(fā)了著作權法律體系內部的矛盾。通過認定為美術作品的方式對實用藝術作品提供著作權保護是目前我國法院采取的保護模式，但是法院又試圖將外觀上較為普通的實用物品排除在著作權保護范圍之外，于是就在著作權的獨創(chuàng)性要件中加入了“藝術性”的要求。這么做的法律依據(jù)首先在于《著作權法》（2020）第一條對保護客體在文學、藝術領域的限定參見《中華人民共和國著作權法》（2020）第1條：為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。;其次是在于《著作權法實施條例》（2013）第四條第5款規(guī)定的“審美意義”的要求參見《中華人民共和國著作權法實施條例》（2013年修訂），第四條第5款。。但是沒有證據(jù)表明立法者在制定上述兩項規(guī)則時，具有規(guī)定“藝術性”要求的意圖，而且在實踐中，法律對其他類型的作品（如文字作品、電影作品等），甚至對其他類型的美術作品（如繪畫、雕塑等）都沒有“藝術性”的要求，法院僅僅對實用藝術作品提出“藝術性”的要求會造成著作權法律體系內部的矛盾。

最后，我國對源于國內和國外的實用藝術作品的著作權保護程度不一。2001年，《著作權法》修訂，廢除了禁止實用藝術作品受著作權和外觀設計專利權雙重保護的條款，以著作權保護實用藝術作品的立法意圖更為清晰。如果認為《著作權法》保護實用藝術作品，那么保護期限應為作者終身及其死亡后50年，但《實施國際著作權條約的規(guī)定》為源于外國的實用藝術作品提供的保護期限是25年，就有歧視外國作品之嫌;如果認為《著作權法》不保護實用藝術作品，那么《實施國際著作權條約的規(guī)定》（特殊法、舊法）中對外國實用藝術作品的保護是否構成對《著作權法》（一般法、新法）的抵觸，在學界和實務界中均存在較大的爭議。本文認為，針對中外保護不一致的問題，應當在承認《著作權法》保護實用物品中的藝術成分的前提下，根據(jù)保護作者權益的原則，忽略《實施國際著作權條約的規(guī)定》中的相關條款，或將其認定為抵觸，從而統(tǒng)一源于國內和國外的實用藝術作品的保護期限。

（二）由立法缺陷引發(fā)的司法問題

根據(jù)上文可知，我國關于實用藝術作品著作權保護的法律制度仍有相當程度的缺陷，主要是概念和法律地位不清、法律體系內部矛盾和中外實用藝術作品保護期限不一等等，這些缺陷在司法實務中引發(fā)了諸多問題，列舉如下：

第一，法院對“實用藝術作品”的概念理解不一致。雖然在多年的司法實踐中，法院以概念拆分的方法，逐步形成了對“實用藝術作品”這一概念的理解：“實用藝術作品應具有實用性、藝術性、獨創(chuàng)性和可復制性的特征”這一定義最早出現(xiàn)于（1999）一中知初字第132號判決書，多年來被重復使用，最近一次出現(xiàn)在（2017）浙02民初1172號判決書中。，但在具體案件的適用中還是出現(xiàn)了理解上的偏差甚至謬誤。比如，有法官認為玩具設計圖紙應屬于實用藝術作品，因為圖紙既具有藝術性，又有指導玩具設計的實用功能。參見（2007）東中法民三初字第78號判決書。根據(jù)本文提出的“實用藝術作品”的概念，指導玩具設計相當于信息的獲取，乃是著作權客體的傳統(tǒng)功能之一，不屬于“實用藝術作品”中“實用性”的范疇。又如，有法官認為飛機模型屬于實用藝術作品，因為模型中帶有設計美感，且模型對實物的還原度越高越具有獨創(chuàng)性。參見（2014）高民（知）終字第3451號判決書。這里不詳敘模型的獨創(chuàng)性問題，但要指出的是，模型作品所具有的實用功能依舊是獲取信息和裝飾，也不屬于“實用藝術作品”中“實用性”的范疇。

另外值得一提的是，有法官將樹脂工藝擺件和壁掛裝飾品也認定為實用藝術作品參見（2006）泉民初字第132號判決書、（2016）粵19民終6962號判決書。，這可能是受到了著作權法修正草案第三稿中實用藝術作品定義的影響如上文所述，著作權法修改草案第三稿（2012年10月）將“飾品”例舉為實用藝術作品之一。。但要注意的是，材料和制作方法的新穎性、工業(yè)性并不能改變傳統(tǒng)雕塑、繪畫的作品性質，除獲取信息和裝飾之外的實用性才是區(qū)分傳統(tǒng)作品和實用藝術作品的關鍵。著作權法修改草案第三稿提到的“飾品”主要指具有人體佩戴、寵物佩戴、車載等實用功能的飾品，且其藝術設計將受到上述實用功能的限制，因此符合“實用藝術作品”中“實用性”的要求。參見（2015）中一法知民初字第173號、（2016）粵03民終17760號判決書，其訟爭對象為手鐲。手鐲須設計成圓環(huán)狀，便于人體佩戴，具有除獲取信息和裝飾之外的實用性。

第二，法院針對“實用藝術作品”提出的“審美意義”的要求缺乏客觀、穩(wěn)定的衡量標準。我國法官自2002年起就在涉及實用物品的案件中提出了藝術性的要求，在我們統(tǒng)計的案例中，有近一半明示或暗示“實用藝術作品”應具有一定程度的藝術性。有的法官從“獨創(chuàng)性”的構成要件中解釋出了“藝術性”的要求，有的法官則將“藝術性”作為美術作品的特殊構成要件單獨提出。比如在一起最高人民法院審理的案件中，其判決書明確指出：“受我國著作權法保護的美術作品，除了同時滿足作品的上述一般三個構成要件外（一是屬于文學、藝術、科學領域;二是具有獨創(chuàng)性;三是具有可復制性），還必須同時滿足美術作品的特殊構成要件：一是由繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成;二是具有審美意義;三是屬于平面或者立體的造型藝術作品?！眳⒁姡?018）最高法民申6061號判決書。其中“審美意義”的要求就與“藝術性”并無二致。

然而由于藝術的主觀性和不確定性，法院在多年的司法實踐中發(fā)展出了各式各樣的判定標準，具有代表性的有：是否投入批量生產⑥參見（2014）閩民終字第680號判決書。、是否以實用為主要目的⑥、一般公眾是否將其看作藝術品參見（2002）高民終字第279號、（2006）粵高法民三終字第45號、（2013）穗南法知民初字第423號、（2013）廈民初字第963號、（2015）東一法知民初字第143號、（2015）粵高法民三終字第504號、（2015）粵高法民三終字第74號、（2017）滬0115民初32234號判決書。等等。另外，慣常元素的組合是否具有獨創(chuàng)性（藝術性），不同時期法官的看法截然不同。2015年以前，法院普遍認為僅僅使用慣常元素進行排列組合，并不具有最低限度的獨創(chuàng)性（藝術性），因此不能受到著作權的保護。參見（2007）冀民三終字第16號、（2010）盧民三（知）初字第118號、（2012）浦民三（知）初字第599號、（2013）穗南法知民初字第423號、（2015）東一法知民初字第143號判決書。2015年之后，法院的主流觀點發(fā)生了轉變，認為對慣常元素的取舍和安排能夠體現(xiàn)獨創(chuàng)性（藝術性），進而能夠構成作品。參見（2015）蘇知民終字第00085號、（2016）粵03民終17764號、（2016）粵03民終17760號、（2017）魯01民終998號、（2016）滬0107民初25045號、（2018）最高法民申6061號判決書。那么什么程度的“取舍和安排”能受到著作權的保護呢？法院沒有給出統(tǒng)一的答案，說理過程中依舊有主觀臆斷之嫌。另外，有的法官在判斷是否應賦予著作權保護時，還額外考慮了是否會使外觀設計專利制度落空的問題，從而單獨對“實用藝術作品”這一類別的訟爭對象提高了獨創(chuàng)性（藝術性）的要求。參見（2017）滬0115民初32234號、（2018）粵03民終8183號判決書。本文認為，在允許雙重保護的制度框架下，這種考慮是多余的，是在法律之外限制了作者的權利。

第三，法院提取“實用藝術作品”中的藝術成分時，借鑒了美國的“分離原則”，在判斷是否構成“觀念上的分離”時，法院往往會考察改動設計是否會影響實用物品的功能。參見（2016）粵20民終4505號、（2015）粵高法民三終字第74號、（2015）深中法知民終字第1224號、（2017）滬0115民初32234號、（2018）最高法民申6061號、（2017）粵73民初3414號判決書。這一判斷標準是否合理，有待進一步考證。

所謂“分離原則”是指將實用物品中的藝術成分與實用成分分開，進而保護藝術成分，排除實用成分受著作權保護的做法。具體的分離方法有兩種：一是物理上的分離，是指將實用成分和藝術成分在物理上分開;二是觀念上的分離，是指當物理上無法分離之時，用想象的方法將藝術成分轉移到其他載體上從而構成純藝術品。有學者提出，如果改動實用物品在藝術部分的設計，就會影響其實用功能的實現(xiàn)，則藝術成分與實用功能就是無法在觀念上分離的。參見王遷：《知識產權法教程》（第五版），中國人民大學出版社，2016年，第78頁。這一觀點具有相當程度的合理性，因而在我國法院中的影響力很大。但是本文還是要提出兩點：

一是法院往往會在想象中“改動”訟爭對象，從而在著作權確權階段、未與被訴侵權物比對之時，就劃定可以成立“觀念上的分離”的部分，并對剩余部分排除著作權的保護。例如，在MGA娛樂公司與溫慶浩著作權權屬、侵權糾紛案中，訟爭對象是一輛“水陸一體玩具車”。參見（2015）粵高法民三終字第74號。該案法官認為，如果改動浮板的設計，會影響玩具車浮于水面的實用功能，因此浮板部分應排除著作權的保護。本文認為這一判斷略顯武斷，因為如果在浮板部分有圖案裝飾、浮板的形狀有審美上的設計（如設計為飛鳥羽翼狀），而被訴侵權物恰恰照搬了這些設計，那么應當認定構成著作權侵權。但法院如果一開始就否認了著作權的存在，那么就沒有可能進入到侵權比對的階段，這對最后的判定結果會產生一定程度的負面影響。

二是存在替代設計的可能性，并不能直接證明著作權保護的合理性參見王小麗：《立體商標實用功能性的認定標準》，《學術論壇》，2015年第12期，第6465頁。雖然該文論述的是立體商標中的替代設計，但在替代設計對專有權合理性的證明力方面，著作權和商標權應當是一致的。，原因如下：首先，替代設計的開發(fā)成本有高有低，特別是與實用功能緊密結合的藝術設計，雖然不能絕對排除替代設計的存在，但是要真正設計出來，投入生產，可能會大幅增加成本。那么存在多少種替代設計，或者說替代設計的開發(fā)成本要低到什么程度，才能完全證明著作權保護的合理性呢？對這一問題的解答又不可避免地具有主觀性和不確定性的問題。其次，正確定義一種實用物品的功能也十分困難。參見Perry J. Saidman， “Functionality and Design Patent Validity and Infringement”， Journal of the Patent and Trademark Office Society， 2009， 91， pp.318319。 設計者（原告）往往會試圖擴大“實用功能”的范圍，從而使替代設計的數(shù)量大大增加。而被訴侵權人會試圖縮小“實用功能”的范圍，以宣稱該設計是無可替代的。還是以上文的“水陸一體玩具車”為例，設計者可以主張該玩具車浮板的實用功能在于“浮于水面”，那么有很多設計可以使玩具車浮于水面，比如采用中空設計降低車體密度，或是在車座底部安裝氣囊等，因此“改動”浮板的設計并不會影響玩具車實現(xiàn)“浮于水面”的功能。而被訴侵權人則可以主張，玩具車浮板的實用功能在于“通過增大與水面的接觸面積從而使小車浮于水面”，要實現(xiàn)這一功能，除浮板外別無他選，如果換用別的設計，就不是通過增大與水面的接觸面積來使小車漂浮了，因此該設計對于實現(xiàn)該功能來說是無可替代的。

四、 《伯爾尼公約》主要成員國實用藝術作品著作權保護制度之比較

（一）《伯爾尼公約》主要成員國實用藝術作品著作權保護制度

“實用藝術作品”的著作權保護制度，在各國、各地區(qū)之間至今存在較大的差異，這種差異集中在對“實用性”和“藝術性”的理解問題上。人們普遍認同實用物品中的藝術設計應當被給予保護，但考慮到著作權在保護期限和范圍等方面的保護強度，不免會擔心對公共領域造成過大的負擔，從而阻礙科技進步和文化繁榮。很多國家因此另行出臺了專門保護實用物品設計的法律，適當限縮保護期限和范圍，從而排除實用藝術作品的著作權保護。另一些國家仍舊在著作權的范疇內保護實用物品中的藝術成分，有的在法律中明確列出“實用藝術作品”這一門類，有的提取了實用品中的藝術成分，將其作為純美術作品進行保護。下文即從法律條文和司法判例入手，簡要分析《伯爾尼公約》的幾個具有代表性的成員國對“實用藝術作品”的著作權保護制度。

法國在保護“實用藝術作品”的著作權時，采用了“藝術整體性”理論，該理論的基點就在于拒絕對“純藝術”和“工業(yè)藝術”做出區(qū)分，它使版權法給予的保護延伸至所有形式的創(chuàng)作，即使是最樸實無華、處于“較低水平的”實用藝術的邊緣、依賴于所謂“工業(yè)審美”的那些創(chuàng)作。參見G. Finniss：《“藝術整體性”學說與法國法對平面及立體設計的保護》，《專利局協(xié)會雜志》，1964年總第46期，第615618頁。這一理論不是在一朝一夕之間就被法國全面接受的，而是經過了將近一個世紀的爭論和實踐。在近百年的時間里，法國立法者和司法者嘗試了一系列的標準，試圖區(qū)分“純藝術”和“工業(yè)藝術”，這些標準包括作品的復制方法、創(chuàng)作目的、主要用途、創(chuàng)作者的身份、藝術價值等等，但這些標準均遭到相當程度的批判，有的是因為實踐中出現(xiàn)了不符合標準的例外，有的是因為標準適用過程中體現(xiàn)了過多的主觀性和隨意性。參見J. H. Reichman：《本國和外國版權法對設計的保護：從1948年〈伯爾尼公約〉修訂到1976年版權法》，《杜克法律雜志》，1983年，第11551156頁。正是這些標準無一例外的失敗體現(xiàn)了“藝術整體性”理論的合理性。

比利時、德國等國家對“實用藝術作品”的著作權保護采用的是一種折中的方式。這些國家承認實用性和工業(yè)性不是排除著作權保護的理由，但又不愿像法國的著作權法那樣保護一切領域的創(chuàng)造，于是他們只能在“藝術性”上做文章，制定出形形色色的“藝術性”標準。只要是符合“藝術性”標準的設計，不論其是否投入工業(yè)生產，均能獲得著作權的保護。比如，比荷盧經濟聯(lián)盟法規(guī)定，工業(yè)品平面和立體設計必須展示某種附加性質，如它必須表現(xiàn)出某種“顯著的藝術性”，才能獲得保護。參見1975年比荷盧統(tǒng)一外觀設計法第21條第（1）和（2）款。德國也在“藝術性”的界定上大費周章，制定出一系列判斷藝術性的標準。參見1965年德國法第2條第（1）款?；駾ietz：《聯(lián)邦德國來信》，《版權》，1974年，第85、90頁。

英國則竭力排除對工業(yè)領域中的藝術成分的著作權保護。英國立法者和司法者的著眼點在于“實用性”，采用非常刻板的方法來區(qū)分“純藝術”和“工業(yè)藝術”：一旦一件物品達到了某種客觀的“實用性”的標準，就將其排除在著作權法的保護范圍之外。比如英國1911年的版權法規(guī)定，應用某一作品的物品增加到50件以上時，該作品就不能受到版權法的保護。參見英國1911年版權法第22條第（1）款。又如1956年版權法規(guī)定，如果一項設計既具有可版權性，又能注冊為外觀設計，只有未以或未打算以工業(yè)方法加以復制的，該設計才能受版權法保護。參見英國1956年版權法第10條。1968年出臺的《外觀設計版權法》規(guī)定，外觀設計一旦應用于工業(yè)，無論其注冊與否，自其銷售之日起，其版權保護期限縮短為15年。1988年，英國又出臺了《版權、外觀設計和專利法》，試圖建立“外觀設計權”這一全新的制度來承擔對實用物品中藝術成分的保護功能。參見英國1988年《版權、外觀設計與專利法》第52條。

美國和英國的做法類似，雖然其加入《伯爾尼公約》的時間相對靠后，但積極參加各屆修訂會議，《伯爾尼公約》成員國針對實用藝術作品的著作權保護制度對美國產生了深刻的影響。美國立法者和司法者普遍同意物品的實用功能及工業(yè)特征不能絕對排除該物品中藝術成分的著作權保護，但又希望明確排除著作權保護具有實用功能的部分，對藝術性部分則沒有提出類似“藝術高度”的要求。他們試圖在物理上或觀念上提取實用功能的部分，對該部分排除著作權的保護，從而劃定受保護的范圍。根據(jù)美國版權法，實用物品的外觀設計成分只有在“這種外觀設計包含能與該物品的實用功能相區(qū)分并能獨立存在的繪畫、圖形或雕塑特征的情況下，并且僅在這一范圍內”，才能受版權法保護。參見美國版權法?！睹绹ǖ洹返?7篇第101條（“繪畫、圖形和雕塑作品”的定義）。美國在司法實踐中發(fā)展出了一系列“分離原則”的測試，可分為“物理上的分離”和“觀念上的分離”兩大類。其中“觀念上的分離”測試又發(fā)展出了很多測試標準，如“主要/次要”標準、客觀目的測試標準、可銷售測試標準、“注重創(chuàng)作過程”測試標準、可替代測試標準、二因素平衡測試標準等。但這些標準都有缺陷或例外，近年美國最高法院又試圖推翻“物理上”和“觀念上”這種分類方法，但并未確立新的審判思路。參見Star Athletica， L.L.C.， Petitioner v. Varsity Brands， INC.， 137 S. Ct. 1002 （2017）。

（二）《伯爾尼公約》主要成員國實用藝術作品著作權保護制度的比較

通過綜合對比《伯爾尼公約》主要成員國對實用藝術作品的著作權保護制度，可以總結出一些共性和經驗，為我國的制度建設提供參考。總體上看，各國都承認實用物品中的藝術成分值得被保護，但除了以法國為首的采納“藝術整體性”理論的國家外，其他國家都有“過度保護而擠壓公共領域”的擔憂，因此，各國以各種各樣的方式來限制實用藝術作品的著作權。各國的限制方式可分為兩類：

一是通過提高“藝術性”的標準來限制實用藝術作品的著作權保護。這種做法被比利時、荷蘭、盧森堡、德國等國家所采納。其問題也很明顯：首先，在判斷藝術性的有無時，不同人有不同的看法，即使法官成功擬制了一個“一般公眾”的視角，也會有歧視先鋒藝術之嫌;其次，在判斷藝術性的高低時，法院之間很難統(tǒng)一衡量標準，其判斷都帶有主觀性和隨意性;最后，正如上文所述，對其他種類的作品沒有藝術高度的要求，而僅對實用藝術作品提出這個額外的要求，有違平等原則和保護作者權益的著作權基本原理。

二是通過排除“實用性”的方法來限制實用藝術作品的著作權保護。采用這種方法的國家以英美為代表。英國對“實用性”的排除更為徹底，他們將一件物品看作最小的客體單位，一旦這一物品帶有實用性的特征，就排除其整體的著作權保護。他們對實用性的判斷非?？陀^，也十分刻板，比如一旦物品的復制件數(shù)大于50件，或是一旦注冊為外觀設計，就不能享受著作權的保護。這種標準可操作性強，但不甚合理。美國為了解決其中不合理的部分，而發(fā)展出了“分離原則”。他們不認為物品的整體是著作權保護的最小單位，而認可在一件物品中剔除實用性部分、保護剩余部分的做法。至于如何將實用性部分“分離出去”，他們設計了一系列的分離方法，但這些方法無一例外，都沒有很好地避免主觀臆斷、可操作性弱、標準難以統(tǒng)一等問題。

綜上，“藝術性”和“實用性”的界定問題，是爭論百年的世紀難題，而且很可能在未來也難有進展。正如一個關于保護實用藝術作品和外觀設計的國際研究小組（代表伯爾尼聯(lián)盟、巴黎聯(lián)盟和聯(lián)合國教科文組織）在1959年報告研究結果時所述：盡管對藝術作品（強調藝術性）和外觀設計（強調實用性）進行這樣一種區(qū)分是可取的，但卻并不容易做到參見阿帕德·博格什：《應用藝術、設計作品國際保護研究報名》，《作者權》，1959年，第108頁。另見聯(lián)合國教科文組織版權部：《版權公報》，第XII卷，1959年，第1期。;因此，伯爾尼聯(lián)盟各成員國當前仍然可以自行確定是否制定、如何制定單獨的外觀設計法，以及在多大范圍、在什么條件下賦予實用藝術作品著作權保護，這一現(xiàn)狀在可以遇見的將來似乎不可能發(fā)生變化參見Sam Ricketson， Jane C. Ginsburg：《國際版權與鄰接權——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》，郭壽康等譯，中國人民大學出版社，2014年，第404頁。 。

五、 中國實用藝術作品著作權保護的完善

如上文所述，我國實用藝術作品的著作權保護制度存在諸多問題，比如實用藝術作品的概念不清、法律地位不明確，著作權法存在體系性矛盾，對源于國內和國外的作品保護有差異等。這又引發(fā)了司法中對實用藝術作品概念的理解不一致、審美意義的衡量標準不統(tǒng)一、“觀念上的分離”判斷標準不合理等問題。分析比較各國制度設計和司法實踐之后，我們不得不承認，“實用性”和“藝術性”的界定問題難以在短期內有所突破。那么是否可以換一種思路，回避這個無解之謎？在重構實用藝術作品概念的基礎上，本文提出“整體分離法”，試圖在做出合理的著作權確權判定的同時，回避“實用性”和“藝術性”的界定問題，以進一步完善我國實用藝術作品的著作權保護。

（一）立法上的完善

本文并不贊成將實用藝術作品單獨列為著作權的客體之一2020年修訂的《中華人民共和國著作權法》沒有增加“實用藝術作品”的內容，筆者認為是合理的。，因為正如上文所述，這一做法容易將著作權的保護范圍擴大到實用物品的整體。本文主張修訂《著作權法實施條例》，將實用物品中的藝術成分解釋到“美術作品”的范疇之中，即修改第四條第5項為：美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品，包括實用物品中的藝術部分，并將“實用藝術作品”這一概念僅作為學理上的概念使用。這一做法與美國版權法相關規(guī)定一致。美國版權法的正文只規(guī)定“繪畫、圖形和雕塑作品”（pictorial， graphic， and sculptural works）受到著作權的保護，在“繪畫、圖形和雕塑作品”的定義中，才提到實用藝術作品（works of applied art， the design of a useful article），并將對其著作權保護范圍限定在繪畫、圖形和雕塑的范圍之內，也即著作權只保護實用物品中的藝術成分。參見美國版權法。《美國法典》第17篇第101條（“繪畫、圖形和雕塑作品”的定義）：“Pictorial， graphic， and sculptural works” include two-dimensional and three-dimensional works of fine， graphic， and applied art， photographs， prints and art reproductions， maps， globes， charts， diagrams， models， and technical drawings， including architectural plans. Such works shall include works of artistic craftsmanship insofar as their form but not their mechanical or utilitarian aspects are concerned; the design of a useful article， as defined in this section， shall be considered a pictorial， graphic， or sculptural work only if， and only to the extent that， such design incorporates pictorial， graphic， or sculptural features that can be identified separately from， and are capable of existing independently of， the utilitarian aspects of the article。這種立法模式的優(yōu)點在于，既能保護實用物品中的藝術成分，又不至于將著作權的保護范圍擴張到實用物品的整體，應為我國立法所借鑒。

（二）司法上的適用

1. 整體分離法的內容

對實用物品是否享有著作權的問題，我國法院通常采用“四要件說”，即逐一判斷實用物品是否具有實用性、藝術性、獨創(chuàng)性和可復制性。對這四個要件的判斷沒有順序的限制，而且有的法官在判斷獨創(chuàng)性時提出了“藝術高度”或“審美意義”的要求，即將藝術性的判斷融入獨創(chuàng)性的判斷之中。我國法院的這種審理思路體現(xiàn)出“兼采各國之長”的特點，在排除具有實用功能的部分之后，又對剩余部分提出了藝術高度的要求。這就導致法官將同時面對“實用性”和“藝術性”這兩個概念的界定難題，其做出的判決難免會引發(fā)爭議。

為了解決這一困境，本文提出“整體分離法”，以回避“實用性”和“藝術性”的界定問題。本文主張的“整體分離法”是將實用性、藝術性和獨創(chuàng)性的判斷合為一步，將不符合條件的部分作為一個整體排除在著作權的保護范圍之外。具體來說，就是把訟爭對象與“基礎設計”進行對比，提取一般公眾認為不是細微的差異。所謂的“基礎設計”是指作品完成之日以前，在國內外為公眾所熟知的設計。“基礎設計”的概念與現(xiàn)有設計抗辯制度中的“現(xiàn)有設計”十分相似，但也有區(qū)別參見《中華人民共和國專利法》第23條第4款。現(xiàn)有設計是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計。，主要有以下三點：一是時間上，“基礎設計”須在作品完成之日以前就已經完成，而“現(xiàn)有設計”的時間節(jié)點是專利申請日;二是類別的限制上，與外觀設計專利制度相比，著作權領域的“基礎設計”無須限定在相同或類似的產品類別中;三是公眾知曉程度上，“基礎設計”須為一般公眾所熟知。如果一般公眾對某種設計的熟悉程度能夠直接推定設計人“接觸”了該設計，那么可以認定該設計在公眾知曉程度方面滿足了“基礎設計”的要求。

將訟爭對象與“基礎設計”進行差異對比，就相當于同時完成了實用性、藝術性和獨創(chuàng)性要件的判定：一是因為“基礎設計”本身就涵蓋了應當排除著作權保護的實用功能部分，這就相當于完成了實用性判定;二是因為“基礎設計”被一般公眾所熟知，可以推定設計者在完成涉案設計之前就已經接觸了“基礎設計”，因此不符合獨創(chuàng)性的要求;而且公眾所熟知的設計在一般公眾的認知中往往不具有“審美意義”，這就相當于完成了藝術性和獨創(chuàng)性的判定。若差異確實存在（且該差異不是細微的，能為一般公眾所察覺），則只需對差異部分進行可復制性判定，就能得出差異部分是否享有著作權的最終結論。還有一點需要說明的是，本文主張不再考察差異部分的“藝術高度”或是“審美意義”，以求在法律層面盡可能消除世俗觀念對藝術發(fā)展的束縛。

2. 司法實踐中適用整體分離法的具體步驟

在著作權確權階段，法院可按下列步驟適用上文所述的整體分離法：

第一，由法院查明訟爭對象是否具有獲取信息和裝飾以外的其他實用功能，如果不具有其他實用功能，則認定為傳統(tǒng)美術品，不在本文的討論范圍內;如果還具有其他實用功能，則應進入到下一步驟。

第二，適用整體分離法。由當事人提出、經法院核實后，確定本案的“基礎設計”。需要特別注意的是，“基礎設計”的選擇可突破訟爭對象的類別，選取外觀上最為相似的設計。例如（2017）滬73民終279號判決書所載，該案的訟爭對象是一臺以知名卡通造型為原型設計的掃描儀，該案選取“基礎設計”時，應選擇與訟爭對象外觀最接近的上述知名卡通造型，而非普通的掃描儀。按照本文主張的理論，涉案掃描儀的設計不受著作權法保護，與該案判決一致。經過對比，如果不存在一般公眾可以察覺的差異，那么訟爭對象不能獲得著作權的保護;如果存在一般公眾可以察覺的差異，那么差異部分可以進入到下一步的分析。

第三，提取差異部分，逐一分析是否滿足下列三個條件：（1）差異部分是否確實不具有除獲取信息和裝飾之外的其他實用功能;（2）差異部分是否為設計人獨立創(chuàng)作的;（3）差異部分是否具有可復制性。如果不符合三個要求中的任意一個，那么該差異部分不能受到著作權的保護，或者需要進一步排除功能性部分在排除差異部分中實用性成分的著作權保護時，“實用性”的界定問題無法回避。和非獨立創(chuàng)作部分之后，才能受到著作權的保護。如果三個要求全都符合，那么該差異部分能夠享有著作權。

適用“整體分離法”（針對實用藝術作品）與傳統(tǒng)審判方法（針對傳統(tǒng)美術作品）的區(qū)別詳見圖1、圖2：

3. “整體分離法”適用中需要說明的問題

“整體分離法”是解決實用藝術作品著作權保護問題的一種全新的審理思路，上文已經從理論層面充分論證了它的合理性;當然，其實際效果還有待司法實踐的檢驗。考慮到有人會對它的可操作性、不當擴張著作權等問題產生疑慮，下文就一一加以說明。

首先，“整體分離法”具有較強的可操作性，這體現(xiàn)在如下三點：第一，“整體分離法”的標準十分客觀，在對比訟爭對象與“基礎設計”之后，將著作權的保護范圍限定在差異部分，回避了“實用性”和“藝術性”界定模糊的問題。第二，我國外觀設計專利復審程序多年來都在適用類似的方法，審查員將比對復審對象與現(xiàn)有設計，歸納復審對象的創(chuàng)新點，從而判斷該外觀設計專利是否有效。法院在審理外觀設計專利侵權案件時，也主要是圍繞復審報告中的創(chuàng)新點加以判斷的。本文提出的“整體分離法”在適用中也會歸納出差異部分，有助于提高法院在侵權判斷中的合理性。這說明“整體分離法”的審理思路在實踐中不但是可行的，而且是有利的。第三，我國已有法院適用了類似“整體分離法”的判斷方法，雖然在“基礎設計”的選擇上說理不夠充分，但判決結果得到了當事人的認可。參見（2017）粵73民終537號、（2017）粵民終3097號、（2018）粵20民終7325號判決書。司法案例的存在又進一步證明了“整體分離法”的可操作性。

其次，“整體分離法”不會導致著作權客體的不當擴張，更不會因此擠壓公共領域、阻礙文化繁榮。適用“整體分離法”之后，雖然著作權的數(shù)量會有所增加，但絕大部分著作權的保護范圍非常狹窄，構成侵權十分困難。例如，在“水陸一體玩具車”一案中，設計人將浮板設計成飛鳥羽翼狀，那么其著作權也僅限于浮板的形狀，如果被訴侵權人采用了其他不相近似的浮板設計，就不構成著作權侵權。這一現(xiàn)象在美國版權學界也被稱為“微薄的著作權”（thin copyright）參見Satava v. Lowry， 323 F.3d 805 （9th Cir. 2003）。 。在這類案件中，雖然法院承認設計人享有著作權，但該著作權的保護范圍極其狹窄，不會因著作權的確權就導致擠壓公共領域的不良后果。

六、 結 語

針對實用藝術作品的著作權保護問題，本文在重構“實用藝術作品”概念的基礎上，結合外國制度設計和司法實踐的經驗，為完善我國實用藝術作品的著作權保護提出建議。本文首先分析了“實用藝術作品”概念的三個歷史發(fā)展階段。在回顧歷史的基礎上，本文提出，“實用藝術作品”是指除幫助外界獲取信息、裝飾和其他實用性之外，還兼具獨創(chuàng)性及其特定表達形式可復制的物品。然后，本文羅列了我國實用藝術作品著作權保護的立法缺陷和司法問題。立法缺陷主要有實用藝術作品的概念不清、法律地位不明確，著作權法存在體系性矛盾，對源于國內和國外的作品保護有差異等。司法上的問題主要是對實用藝術作品概念的理解不一致、審美意義的衡量標準不統(tǒng)一、“觀念上的分離”判斷標準不合理等。接著，本文比較了《伯爾尼公約》主要成員國實用藝術作品的著作權保護制度，分析后發(fā)現(xiàn)，各國對實用藝術作品著作權的限制方式可分為兩類：一是通過提高“藝術性”的標準來限制實用藝術作品的著作權保護，二是通過排除“實用性”的方法來限制實用藝術作品的著作權保護。本文認為這兩類方式都有主觀臆斷、可操作性弱、標準難以統(tǒng)一等問題，并且“實用性”和“藝術性”的界定問題在短期內難有進展的結論。本文在借鑒他國經驗的基礎上，提出了實用藝術作品著作權確權判定中的“整體分離法”，并給出“整體分離法”在司法實踐中的具體適用步驟，在做出正確合理的著作權確權判定的同時，回避了“實用性”和“藝術性”的界定問題，以進一步完善我國實用藝術作品的著作權保護。

On the Conceptual Reconstruction of Works of Applied Art and

the Improvement of Its Protection System

MA Zhongfa， XIE Diyang

School of Law， Fudan University， Shanghai 200438， China

Articles that are both useful and artistic should be protected by copyright law because they meet the conditions of originality and reproducibility， and they constitute works of applied art. There are shortcomings in Chinas system regarding works of applied art， mainly include unclear concept and legal status of works of applied art， systematic contradictions in copyright law， and differences in the protection of works originating from domestic and foreign countries. As a consequence， problems in the administration of justice have arisen， such as deviations in conceptual understanding， inconsistent aesthetic standards， unreasonable standards of “separation”， etc. The difficulty in protecting the copyright of works of applied art lies in the definition of “practicality” and “artistry”. According to the experience of various countries， it is foreseeable that the problem is difficult to break through in the near future. Therefore， we advocate the use of the “holistic separation method”， namely combining the judgments of practicality， artistry and originality， extracting the difference between the object on dispute and the “basic design”， and limiting the scope of copyright protection to the difference. The “holistic separation method” is rational and highly operational， and it will not lead to excessive expansion of copyright. It can avoid the controversy of “practicality” and “artistry” while protecting the creator， and then will improve the copyright protection of works of applied art in China.

works of applied art; conceptual reconstruction; copyright; holistic separation method