曹志賢

摘 要：康美藥業(yè)證券虛假陳述案判決獨立董事承擔(dān)連帶責(zé)任具有法律上的依據(jù)，但獨立董事的履職風(fēng)險變大，引發(fā)學(xué)界對獨立董事責(zé)任承擔(dān)與風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁的大討論。獨立董事薪資的高低與勤勉盡責(zé)并沒有必要的聯(lián)系，在獨立董事承擔(dān)責(zé)任常態(tài)化下，將關(guān)注點放在責(zé)任承擔(dān)有失偏頗，應(yīng)回歸本源厘清獨立董事制度的功能定位，在此基礎(chǔ)上明確履職邊界以便于識別獨董是否勤勉盡責(zé)，最后，完善我國獨立董事應(yīng)逐步形成以職業(yè)經(jīng)理人為主的流動性人才市場。

關(guān)鍵詞：獨立董事;功能定位;職責(zé)邊界;職業(yè)經(jīng)理人

一、“連帶責(zé)任”背景下獨立董事制度面臨的現(xiàn)實困境

（一）獨立董事制度功能的不當(dāng)擴(kuò)大化

獨立董事制度建立就被寄予“完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，規(guī)范上市公司規(guī)范運作”的較高期望。上市公司長久以來存在由實際控制人主導(dǎo)的利益集團(tuán)無法被監(jiān)事會內(nèi)部監(jiān)督機(jī)關(guān)有效監(jiān)督制衡，內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制長期處于真空狀態(tài)，寄希望于引入美國法上的獨立董事制度發(fā)揮外部監(jiān)督效能，期望對公司控制權(quán)私人利益進(jìn)行監(jiān)督約束，保護(hù)中小股東合法利益。首先，法律上對于獨立董事職責(zé)要求過于寬泛，忽略了獨立董事僅是外部董事，其參與公司治理的履職專業(yè)性與法律所期望的“全能型董事”全面履職的矛盾沖突，要求外部董事與內(nèi)部董事負(fù)有同樣的全面履責(zé)義務(wù)不具有現(xiàn)實可能性;其次，獨立董事的選任主要有提名委員會以及薪酬委員會作出決定，但實踐中由于公司的運營屬資本多數(shù)決，獨立董事的選任基本無法擺脫大股東與實際控制人的控制。其參與公司治理的履職主要是簽字開會，即使提出建議由于獨立董事選任并不獨立，建議往往也不會起到實質(zhì)性作用，長此以往，喪失了其作為外部董事的監(jiān)督職能。

（二）獨立董事履職邊界不清晰

康美藥業(yè)案引發(fā)的第二個問題是獨立董事的履職邊界的界定司法實踐中只要獨立董事簽字就要擔(dān)責(zé)，儼然已經(jīng)發(fā)展為常態(tài)?！翱得浪帢I(yè)”案，判決5名獨立董事承擔(dān)連帶責(zé)任，面對如此大規(guī)模以及長期的財務(wù)造假活動，獨立董事并未進(jìn)行信息披露或者向監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行反饋，很難證明自身已經(jīng)盡到勤勉注意義務(wù)。但通過康美藥業(yè)的案件，需要反思的是整個獨立董事制度中獨立董事的履職邊界問題，如按照既有的簽字就需要承擔(dān)責(zé)任，不關(guān)注履職過程是否勤勉盡責(zé)，更讓人擔(dān)憂的獨立董事制度難以為繼的問題，因此當(dāng)前迫切需要解決的問題就是如何科學(xué)構(gòu)建獨立董事的勤勉盡責(zé)界定標(biāo)準(zhǔn)，更多發(fā)揮獨立董事的主觀能動性，而不是在僅發(fā)生如此大規(guī)模造假以及虛假陳述后，根據(jù)結(jié)果界定獨立董事是否勤勉盡責(zé)，這樣的界定是不符合正常邏輯的。

（三）獨立董事人員大部分缺乏實踐經(jīng)驗

從“康美藥業(yè)證券虛假陳述案”中我們可以發(fā)現(xiàn)，獨立董事的任職人員都是大學(xué)教授，獨立董事制度的核心在于參與公司治理，實現(xiàn)公司的外部監(jiān)督，因此，獨立董事的任職人員應(yīng)當(dāng)由充足的實踐經(jīng)驗以及時間來兼顧公司事務(wù)，但是當(dāng)前不僅僅是康美藥業(yè)，大部分上市公司的獨董都是大學(xué)教授以及缺乏實踐經(jīng)驗的人員擔(dān)任，不僅缺乏實踐經(jīng)驗并且投入公司治理的有限，使得獨立董事制度的發(fā)揮收到限制，這對于健全公司的良性發(fā)展益處有限。

二、獨立董事制度的完善的路徑

（一）對獨立董事制度功能的重新認(rèn)識

司法實踐中連帶法律責(zé)任引發(fā)的恐慌與焦慮倒逼獨董的制度覺醒，成為制度重構(gòu)的契機(jī)。獨董制度應(yīng)設(shè)計成為有針對性的外部監(jiān)督機(jī)制。首先，明確獨董的功能定位應(yīng)當(dāng)是監(jiān)督控制權(quán)私人利益，基于此，獨立董事應(yīng)當(dāng)是弱董事性強(qiáng)獨立性。弱董事性體現(xiàn)在其身份本質(zhì)與職責(zé)定位上，獨立性更多的是強(qiáng)調(diào)外部監(jiān)督機(jī)制的實現(xiàn)。其次，獨董的制度功能設(shè)定決定其職責(zé)范圍，作為公司的外部監(jiān)督機(jī)制，獨董應(yīng)內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)監(jiān)事會相區(qū)分。獨董制度功能應(yīng)遵循“監(jiān)督到質(zhì)詢到建議到公開”的思路，借助上市公司信息公開機(jī)制完成獨董的監(jiān)督職能。最后，重新設(shè)定獨董的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任。根據(jù)制度目標(biāo)及功能設(shè)計全新的獨董職責(zé)，相應(yīng)的，獨董也不必承擔(dān)公司內(nèi)部董事基本職責(zé)而產(chǎn)生的責(zé)任，其責(zé)任與新的職權(quán)安排所反映的義務(wù)相匹配。

（二）獨立董事履職的邊界

獨董不必要將其他監(jiān)督機(jī)構(gòu)及服務(wù)機(jī)構(gòu)的事再做一遍，也不可能將監(jiān)管機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)的事都做了，對獨董職責(zé)的確定，不能再出現(xiàn)對其作用高估。否則，無益獨董制度的生存與發(fā)展。履職要求。首先，獨立董事主要是以財務(wù)會計為主導(dǎo)的獨立董事團(tuán)隊，其成員具備一定的專業(yè)理論功底與實操技能，能夠滿足法律對其職能的定位，提供專業(yè)性的建議，只有當(dāng)在審計相關(guān)的財務(wù)以及法律事項時，對于有疑問的具體條款有權(quán)要求董事會進(jìn)行解釋說明，也有權(quán)進(jìn)行另行要求重新出具審計報告。其次，獨立董事履職的邊界實質(zhì)上是其義務(wù)履行是否到位，如上文，獨立董事承擔(dān)的屬于勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下幾點，（1）是否按時出席董事會議，并就相關(guān)法律風(fēng)險或者財務(wù)風(fēng)險問題發(fā)表獨立意見。（2）是否將不同于其他董事的獨立意見記錄在董事會會議決議;（3）是否認(rèn)真閱讀公司提供的資料文件，針對個案是否進(jìn)行過實地調(diào)查走訪;（4）對有疑問的資料文件可要求相關(guān)人員重新提供，涉及財務(wù)審計方面產(chǎn)生疑問的，可以依法重新聘請會計或?qū)徲嬍聞?wù)所進(jìn)行核查。

（三）獨立董事職業(yè)化或半職業(yè)化發(fā)展的選擇

改善獨立董事的人才結(jié)構(gòu)也是推動獨立董事勤勉盡責(zé)的一大保障，現(xiàn)實中，大多是上市公司的獨立董事都是由大學(xué)教授兼任，一方面由于兼任，不可能花費大量的時間在上市公司身上，這也是導(dǎo)致獨立董事薪酬市場低迷的一大原因，這樣的人員結(jié)構(gòu)實際上利于獨立董事與上市公司管理層的，兼任的獨董一般也不期望有過高的薪酬，上市公司可以利用極少的薪酬實現(xiàn)法律以及監(jiān)管機(jī)構(gòu)對其的監(jiān)管要求，同時，獨立董事又不會過多的干預(yù)其決策。但是這一切都蘊含著巨大的風(fēng)險，這部分風(fēng)險被轉(zhuǎn)嫁到了投資者身上。由于獨立董事薪酬過低，將極大影響其履職積極性，或可嘗試在減少董事會中獨立董事人數(shù)的同時提高薪酬。將會提升每個獨董在每家上市公司業(yè)務(wù)上的投放時間、精力與積極性，獨董的不懂事、花瓶現(xiàn)象將會有所減緩。同時，考慮到獨立董事履職需要一定的管理經(jīng)驗和足夠的精力，相應(yīng)的制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)過渡至職業(yè)化或半職業(yè)化。獨董的半職業(yè)乃至職業(yè)化，從長遠(yuǎn)看將是一個不可戰(zhàn)勝的趨勢，最終愿意走向半職業(yè)化、職業(yè)化的獨董人群將會在未來的競爭中勝出。應(yīng)當(dāng)尋找具有一定商業(yè)經(jīng)驗和實操經(jīng)驗，且愿意相對多投入時間精力的人員擔(dān)任獨董，逐步推動形成相對成熟的職業(yè)經(jīng)理人去擔(dān)任更多的上市公司獨立董事，形成獨董的專業(yè)人才流通市場。

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