員工入職有爭議 單位應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果

吳律師：

我是2018年11月入職到一家公司的。2019年8月底，公司決定將我解聘。我雖然對此沒有異議，但要求公司支付沒有簽訂書面勞動合同的雙倍工資。可公司認為我是在2019年2月入職，即與我主張的支付時間相差6個月。請問：在我無法證明入職時間，而公司也不能提供職工名冊、我的入職登記表、工資表等相關(guān)證據(jù)的情況下，怎么辦？

讀者：鐘麗麗

鐘麗麗讀者：

應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)不利后果，即認定你的主張成立。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定：“發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果?！奔从捎谟萌藛挝慌c勞動者存在管理與被管理、支配與被支配、領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督與被監(jiān)督的從屬關(guān)系，許多重要證據(jù)往往是由用人單位所掌握，勞動者的舉證能力相對于用人單位明顯處于弱勢地位，決定了在勞動爭議案件中，實行的是舉證責(zé)任倒置，也就是即使是勞動者提出的請求，也是更多地強調(diào)用人單位的舉證責(zé)任。正因為如此，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條指出：“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責(zé)任?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條也有同樣的內(nèi)容?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條第二款亦表明：“在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果?！倍景杆娑豆べY的計算，恰恰與你在公司的工作時間有關(guān)，即屬于“計算勞動者工作年限”。

具體來說：一方面，公司認可你是其員工，說明雙方對勞動關(guān)系的存在沒有異議，你無需就此舉證。另一方面，《勞動合同法》第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查?！惫静荒芴峤宦毠っ麅?、你的入職登記表、工資表等相關(guān)證據(jù)來反駁你的主張，而這些均屬于應(yīng)當(dāng)由公司掌握、管理的范圍，自然只能由公司承擔(dān)不利后果。

吳律師

林地雖不同耕地 村委會也無權(quán)私自外包

吳律師：

我們村有一大塊林地，盡管許多村民都想承包經(jīng)營，但村委會基于村民支付的費用遠遠低于一家外地的公司，最終以林地不同于耕地、村委會有權(quán)處置為由，未經(jīng)民主議定程序與外地公司簽訂了合同。請問：村委會的做法對嗎？

讀者：葉曉曉等7人葉曉曉等讀者：

村委會的做法錯誤，其與外地公司簽訂的合同無效。

《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。《最高人民法院關(guān)于適用合同法若干問題的解釋（二）》第十四條也指出：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的強制性規(guī)定，是指效力性強制性規(guī)定?！倍袛嗄稠椧?guī)定屬于效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定，要看違反該規(guī)定的行為是否嚴(yán)重侵害國家、集體和社會公共利益。就農(nóng)村包括林地在內(nèi)的土地承包問題，《農(nóng)村土地承包法》第五條、第十六條分別規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權(quán)依法承包由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員承包土地的權(quán)利?！薄凹彝コ邪某邪绞潜炯w經(jīng)濟組織的農(nóng)戶。農(nóng)戶內(nèi)家庭成員依法平等享有承包土地的各項權(quán)益?！薄吨泄仓醒?、國務(wù)院關(guān)于全面推進集體林權(quán)制度改革的意見》第三條規(guī)定：“在堅持集體林地所有權(quán)不變的前提下，依法將林地承包經(jīng)營權(quán)和林木所有權(quán)，通過家庭承包方式落實到本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，確立農(nóng)民作為林地承包經(jīng)營權(quán)人的主體地位。對不宜實行家庭承包經(jīng)營的林地，依法經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員同意，可以通過均股、均利等其他方式落實產(chǎn)權(quán)。村集體經(jīng)濟組織可保留少量的集體林地，由本集體經(jīng)濟組織依法實行民主經(jīng)營管理。”

也就是說，鑒于非本集體經(jīng)濟組織成員承包事關(guān)農(nóng)民基本生活保障的耕地、林地、草地等，會嚴(yán)重侵害以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制，對農(nóng)村土地承包關(guān)系的長期穩(wěn)定不利，嚴(yán)重損害國家、集體和社會公共利益，國家對于耕地、林地、草地實行一體化特殊政策保護，限定由本集體經(jīng)濟組織的成員承包，排除成員之外的主體承包。且一旦出現(xiàn)違反，將由國家介入調(diào)整，加以干涉，對合同效力給予否定性的評價。與之對應(yīng)，上述法條無疑屬于效力性強制性規(guī)定。村委會與公司簽訂的合同因為與之相違，從一開始時起便沒有法律約束力。

吳律師

對交通事故認定書不服 可以通過四個途徑處理

吳律師：

我駕駛小車與一名行人發(fā)生交通事故后，公安交通管理大隊作出了事故責(zé)任認定書。因覺得其認定我承擔(dān)全部責(zé)任的事實錯誤、證據(jù)不足，我心中很是不服。請問：對交通事故責(zé)任認定書不服，可以通過哪些方式加以救濟？

讀者：徐金秀

徐金秀讀者：

對交通事故責(zé)任認定書不服，可以通過以下方式救濟。

一方面，有權(quán)申請復(fù)核?！兜缆方煌ㄊ鹿侍幚沓绦蛞?guī)定》第七十一條規(guī)定：“當(dāng)事人對道路交通事故認定或出具道路交通事故證明有異議的，可以自道路交通事故認定書或者道路交通事故證明送達之日起三日內(nèi)提出書面復(fù)核申請。當(dāng)事人逾期提交復(fù)核申請的，不予受理，并書面通知申請人。復(fù)核申請應(yīng)當(dāng)載明復(fù)核請求及其理由和主要證據(jù)。同一事故的復(fù)核以一次為限?！钡谄呤鶙l也指出：“上一級公安機關(guān)交通管理部門認為原道路交通事故認定事實清楚、證據(jù)確實充分、適用法律正確、責(zé)任劃分公正、程序合法的，應(yīng)當(dāng)作出維持原道路交通事故認定的復(fù)核結(jié)論。上一級公安機關(guān)交通管理部門認為原道路交通事故認定有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)作出責(zé)令原辦案單位重新調(diào)查、認定的復(fù)核結(jié)論：（一）事實不清的；（二）主要證據(jù)不足的；（三）適用法律錯誤的；（四）責(zé)任劃分不公正的；（五）調(diào)查及認定違反法定程序可能影響道路交通事故認定的?！?/p>

另一方面，可以通過上級監(jiān)督來解決?！兜缆方煌ㄊ鹿侍幚沓绦蛞?guī)定》第一百零三條、第一百零四條分別規(guī)定：“公安機關(guān)警務(wù)督察部門可以依法對公安機關(guān)交通管理部門及其交通警察處理道路交通事故工作進行現(xiàn)場督察，查處違紀(jì)違法行為。上級公安部門交通管理部門對下級公安機關(guān)交通管理部門處理道路交通事故工作進行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)錯誤應(yīng)當(dāng)及時糾正，造成嚴(yán)重后果的，依紀(jì)依法追究有關(guān)人員的責(zé)任?！薄肮矙C關(guān)交通管理部門及其交通警察處理道路交通事故，應(yīng)當(dāng)公開辦事制度、辦事程序，建立警風(fēng)警紀(jì)監(jiān)督員制度，并自覺接受社會和群眾的監(jiān)督。任何單位和個人都有權(quán)對公安機關(guān)交通管理部門及其交通警察不依法嚴(yán)格公正處理道路交通事故、利用職務(wù)上的便利收受他人財物或者謀取其他利益、徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守以及其他違紀(jì)違法行為進行檢舉、控告。收到檢舉、控告的機關(guān)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)職責(zé)及時查處?！庇需b于此，當(dāng)事人可以向交通事故責(zé)任認定書作出機關(guān)的上級機關(guān)提出異議，指出錯誤，請求重新認定。

再一方面，在民事訴訟中，可以從交通事故責(zé)任認定書所依據(jù)的事實不清、主要證據(jù)不足、適用法律錯誤、責(zé)任劃分不公正、調(diào)查及認定違反法定程序等角度提出質(zhì)疑，結(jié)合證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性發(fā)表意見，從而削弱其證明力。也可以提供相反的證據(jù)或充足的理由來推翻，因為《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十七條規(guī)定：“公安機關(guān)交通管理部門制作的交通事故認定書，人民法院應(yīng)依法審查并確認其相應(yīng)的證明力，但有相反證據(jù)推翻的除外?！?/p>

最后，在行政訴訟中，當(dāng)人力資源和社會保障部門對職工在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故傷害，認定為工傷時，用人單位不服，以人力資源和社會保障部門為被告提起行政訴訟后，鑒于用人單位并非交通事故的當(dāng)事人，對交通事故認定書不具備提出復(fù)核的條件，且時間上也早已超過，故用人單位有權(quán)在訴訟中提出異議。

吳律師

用裸照擔(dān)保借款 所涉借款協(xié)議沒有約束力

吳律師：

我向李某借款時，李某要求我提供一張正面裸體照片擔(dān)保：如果我按期返還本息，將照片交還給我；反之，李某有權(quán)向外公開。如今，借款即將到期，而我因生意虧損一時無法還款。請問：我與李某的借款協(xié)議是否具有法律約束力？

讀者：小聰

小聰讀者：

你與李某的借款協(xié)議沒有法律約束力。

一方面，本案所涉擔(dān)保借款行為無效?！睹穹倓t》第一百四十三條規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗?！狈粗?，也就是只要民事行為違反三個條件之一便屬無效。這對于民間借貸行為同樣適用。正如《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十四條所規(guī)定的：“具有下列情形之一，人民法院應(yīng)當(dāng)認定民間借貸合同無效：（一）套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；（二）以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；（三）出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（四）違背社會公序良俗的；（五）其他違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的?！?/p>

與之對應(yīng)，雖然你已年滿十八周歲，具有完全的民事行為能力，雖然你當(dāng)時借款乃至提供裸照擔(dān)保屬于自愿，但只要違背公序良俗同樣無效。那么，什么是公序良俗呢？公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序；良俗，指善良風(fēng)俗，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德。公序良俗是指民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序，符合善良風(fēng)俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。李某要求你提供裸照擔(dān)保，不僅涉嫌獲取你的隱私為法律所禁止，更是一種違反善良風(fēng)俗的行為，與社會公德格格不入。也正因為如此，決定了李某不得因為你沒有按期返還本息而公開裸照，否則，同樣構(gòu)成侵權(quán)。另一方面，你只需向李某支付本金?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！奔茨阒恍柘蚶钅撤颠€所獲取的借款本金。

吳律師

丈夫私自貸款買房 妻子也有還貸義務(wù)嗎

吳律師：

我與馬某結(jié)婚時書面約定婚后各自收入歸各自所有，婚后是租房居住的，房租也各付一半。結(jié)婚5年后，為改善居住條件，丈夫馬某與某銀行簽訂了借款120萬元的合同，購買了一套房，登記在他名下，還貸期限為20年。直至拿到房子鑰匙后，馬某才告訴我買房的事，并讓我準(zhǔn)備搬家。我想，是他以個人名義貸款買的，貸款由他獨自償還，跟我沒關(guān)系，于是就搬進了新房。最近，銀行突然聯(lián)系我，稱馬某已經(jīng)有3個月沒有還房貸了，讓我來還房貸。我告訴銀行，我和馬某實行的是“分產(chǎn)制”，他的債務(wù)與我無關(guān)，可銀行不依不饒。請問：我真的有還房貸的義務(wù)嗎？

讀者：駱晶

駱晶讀者：

雖然是馬某單方向銀行舉債，但該筆債務(wù)仍屬于你們夫妻的共同債務(wù)。理由包括以下兩個方面：

一方面，《民法典》第一千零六十四條第一款規(guī)定：“……夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務(wù)，屬于夫妻共同債務(wù)?！币簿褪腔诜蚱奕粘＜沂麓頇?quán)所產(chǎn)生的債務(wù)屬于夫妻共同債務(wù)。這里的“家庭日常生活所需”，是指通常情況下必要的家庭日常消費，是維系一個家庭正常生活所必須的開支，主要包括正常的衣食住行、日用品購買、醫(yī)療費支付、子女撫養(yǎng)教育、老人贍養(yǎng)等各項合理費用。本案中，雖然馬某獨自借貸買房且房產(chǎn)登記在他名下，但確實是用于你們家庭共同生活的，而且也是必要、合理的開支，所以，該筆債務(wù)屬于你們共同債務(wù)。

另一方面，你不能以實行“分產(chǎn)制”為由拒絕承擔(dān)還貸義務(wù)?！睹穹ǖ洹返谝磺Я懔鍡l第三款規(guī)定：“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有，夫或者妻一方對外所負的債務(wù)，相對人知道該約定的，以夫或者妻一方的個人財產(chǎn)清償?！睋Q句話說，如果相對人不知道夫妻實行“分產(chǎn)制”，就應(yīng)當(dāng)由夫妻共同承擔(dān)債務(wù)。這里的“相對人知道該約定的”舉證責(zé)任是由夫妻一方承擔(dān)。本案中，銀行并不知道你們實行的是“分產(chǎn)制”，而且你也無法證明銀行知道，所以，你有義務(wù)用自己的財產(chǎn)向銀行還貸。

吳律師

網(wǎng)購商品在運輸途中損毀 應(yīng)當(dāng)找誰承擔(dān)責(zé)任

吳律師：

我為給即將過生日的女友一個驚喜，在某APP上在線購買了一部手機。商家承諾提供包郵服務(wù)并3日內(nèi)送達。然而，天有不測風(fēng)云，運輸該手機的快遞車輛在高速上發(fā)生事故，導(dǎo)致整車貨物全部損毀。我找商家討說法，但是商家回復(fù)稱手機已經(jīng)交付給物流公司，運輸風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由物流公司承擔(dān)，讓我找物流公司索賠。請問：我究竟應(yīng)當(dāng)找誰索賠呢？

讀者：焦源

焦源讀者：

總體上說，民法典合同編的很多規(guī)則都適用于網(wǎng)絡(luò)交易，如格式條款、合同履行、違約責(zé)任等規(guī)則。除此之外，民法典還就網(wǎng)絡(luò)交易中的特殊問題作出規(guī)定。

一是明確了網(wǎng)絡(luò)交易中的合同成立時間。民法典合同編第四百九十一條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人一方通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的商品或者服務(wù)信息符合要約條件的，對方選擇該商品或者服務(wù)并提交訂單成功時合同成立，但是當(dāng)事人另有約定的除外?！边@就意味著，網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)站上選擇特定商品或服務(wù)并提交訂單時，合同就成立，商家不得以沒有存貨等理由而取消訂單，否則就構(gòu)成違約，除非另有約定。

二是就交付問題作出了規(guī)定。民法典合同編第五百一十二條規(guī)定：“通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)訂立的電子合同的標(biāo)的為交付商品并采用快遞物流方式交付的，收貨人的簽收時間為交付時間。電子合同的標(biāo)的為提供服務(wù)的，生成的電子憑證或者實物憑證中載明的時間為提供服務(wù)時間；前述憑證沒有載明時間或者載明時間與實際提供服務(wù)時間不一致的，以實際提供服務(wù)的時間為準(zhǔn)?！边@就意味著，在買家簽收之前，商品毀損滅失的風(fēng)險由賣家承擔(dān)，從而強化了對消費者的保護。

本案中，你還沒有簽收該快遞，手機尚未交付，根據(jù)上述法律規(guī)定，在你和賣家沒有另行約定的情況下，手機損毀的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由賣家承擔(dān)，賣家應(yīng)當(dāng)全額退款。賣家和物流公司之間的約定，不能成為其拒絕賠償買家損失的理由。當(dāng)然，賣家向你承擔(dān)責(zé)任后，可以根據(jù)和物流公司運輸合同的約定向物流公司追償。

吳律師

可以約定勞動者提前離職須支付違約金嗎

吳律師：

我大學(xué)畢業(yè)后到某文化傳播公司應(yīng)聘，公司經(jīng)理告訴我，由于我缺乏工作經(jīng)驗，錄用后第一年難以為公司創(chuàng)造價值，公司還要指派師傅培養(yǎng)我，各項成本較大，故要想進入公司，必須簽訂5年期的勞動合同，而且不得提前離職，否則要付違約金。我答應(yīng)公司的條件后，雙方簽訂了5年期的合同，并在合同中約定每提前1年離職，承擔(dān)違約金1萬元。我工作滿2年后，因考取了研究生要離職，公司要求我支付3萬元違約金，否則將告我。請問：我是否要承擔(dān)違約責(zé)任？

讀者：顧俊海

顧俊海讀者：

我國《勞動合同法》第二十五條規(guī)定：“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金?！睋?jù)此，用人單位可以與勞動者約定違約金的情形只有以下兩種：一是《勞動合同法》第二十二條規(guī)定：“用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。”二是《勞動合同法》第二十三條規(guī)定：“對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款……勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！本褪钦f，用人單位在與勞動者訂立服務(wù)期協(xié)議或者競業(yè)限制協(xié)議時，可以約定勞動者違反協(xié)議應(yīng)當(dāng)支付違約金的條款。因此，對于勞動者的違約責(zé)任，用人單位切不可任意約定，在上述兩種法定情形之外約定所謂的違約金，是不算數(shù)的。本案中，某文化傳播公司與你之間既未簽訂服務(wù)期協(xié)議也未訂立競業(yè)限制協(xié)議，并不符合設(shè)置違約金條款的法定條件，因此雙方在勞動合同中有關(guān)違約金的約定無效，你離職時無需向某文化傳播公司支付違約金。某文化傳播公司若就此向勞動仲裁委申請勞動仲裁，也只能是敗訴的結(jié)果。

吳律師

（本欄目稿件由顏梅生、廖春梅、潘家永等人提供）