閆沁心

摘 要：數(shù)字經(jīng)濟時代，算法定價技術(shù)被越來越頻繁地應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)交易活動中，平臺經(jīng)營者憑借自身掌握的海量數(shù)據(jù)，對消費者作出高精度的畫像，進而對各交易對象采取差別定價以實現(xiàn)“歧視”。算法價格歧視存在抑制競爭、損害消費者福利、破壞市場公平等風險，給現(xiàn)有的反壟斷法規(guī)制體系帶來了一系列的挑戰(zhàn)。動用《反壟斷法》規(guī)制算法價格歧視，應(yīng)以該行為具有反競爭性為邏輯前提，建議從突破市場支配地位限制、明確“正當理由”的判定標準以及拓寬消費者維權(quán)途徑等方面入手對其進行規(guī)制。

關(guān)鍵詞：算法價格歧視；算法定價；反壟斷法；大數(shù)據(jù)

中圖分類號：D922.294文獻標識碼：Ａ 文章編號：１００９ — ２２３４（２０22）10 — ０123 — ０4

一、問題的緣起

數(shù)字時代，數(shù)據(jù)作為“新世紀的石油”成為“商家必爭之地”。而算法其作為“新時代的引擎”，是推動經(jīng)濟社會發(fā)展的核心競爭力。隨著龐雜且靈活變化的數(shù)據(jù)資源逐漸被算法所采集與掌控，算法正悄然實現(xiàn)從生產(chǎn)機制到思維方式，乃至對物理世界的全方位控制，“算法之治”逐漸形成。①價格歧視源于經(jīng)濟學，在任何時間，針對特定商品，若存在同一經(jīng)營者無正當理由以不同凈價格出售給兩個消費者的情況則構(gòu)成價格歧視。在數(shù)字背景下，算法價格歧視是經(jīng)營者通過搜集用戶的數(shù)據(jù)信息，給消費者畫像，沒有正當理由在定價時進行差別對待，最終造成歧視性后果的，以實施算法為手段的，一種特殊的價格歧視。

目前對于算法價格歧視的行為褒貶不一，一方面，算法價格歧視對競爭有一定的促進作用。商家利用算法定價掌握了用戶的較低支付意愿后，可能會為了爭奪用戶降低價格，給消費者帶來福利的同時也形成了充分的競爭。此外，算法定價節(jié)約了定價的成本，同時也便于初入市場的商家可以迅速了解整個市場目前的運作方式、降低經(jīng)營者進入市場的壁壘。另一方面，算法價格歧視也可能“形成更大的壟斷”。不同的企業(yè)獲得和運用數(shù)據(jù)的能力參差不齊，當價格歧視已經(jīng)常態(tài)化時，市場將集中于有著更加龐雜精細數(shù)據(jù)和更高超算法技術(shù)的企業(yè)，而這種集中可能會阻礙競爭。我國現(xiàn)有反壟斷法體系中雖然也有關(guān)于“價格歧視”的法條，但對“算法價格歧視的規(guī)定”仍存在立法上的空缺，仍無法應(yīng)對實踐生活中算法價格歧視難題。鑒于此，反壟斷法對算法價格歧視行為應(yīng)該如何規(guī)制，便是接下來要進行研究論述的主要著力點。

二、算法價格歧視的現(xiàn)狀

（一）算法價格歧視行為的運行機制

從原理邏輯來看，定價算法運行是指連續(xù)輸入一系列計算機程序指令，通過不斷試錯從大數(shù)據(jù)中找出用戶的目標商品與心儀定價，使算法及時更新和優(yōu)化商品價格。②在算法定價模式中，經(jīng)營者向消費者提供快捷、動態(tài)和高度差異化的定價。此種機制下，各個用戶可能因其近期的行為或消費情況得到不相同的價格，即使是同一個用戶也可能因訪問同一商品頁面兩次或多次分別得到不同的銷售價格。算法定價運行機制通?？梢越鈽?gòu)為以下三個步驟：

第一步，信息采集。通過算法技術(shù)采集買方信息是平臺經(jīng)營者進行價格歧視的前提。算法采集模型匯總消費者消費習慣、資產(chǎn)狀況、消費水平等個人信息，并據(jù)此生成個人的專屬用戶畫像，構(gòu)成價格歧視的基礎(chǔ)。然而因采集樣本的有限性和算法采集模型的缺陷等也可能會出現(xiàn)偏差。

第二步，特定推送。算法在信息采集分析的基礎(chǔ)上，運用模型驗證反饋，推斷出消費者最大支付意愿，進而向特定標簽的用戶或者群體推薦價格不同的商品或服務(wù)，削弱了消費者主動獲取信息的能力，降低了消費者福利。

第三步，個性定價。以上述兩個步驟為基礎(chǔ)形成一個價格歧視機制，即針對各個用戶進行個性化索價，主要表現(xiàn)為直接在終端顯示不同的價格，或變相給予指定商品組合優(yōu)惠和差異性折扣，實現(xiàn)真正的“千人千價”。商家可以一邊提高對支付意愿較高的消費者的定價，另一邊通過適當降價挽留住對價格敏感的消費能力較低的特定人群，攫取了消費者剩余，盡可能地達到互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利潤最大化。例如給予忠實客戶VIP會員優(yōu)惠待遇，給予新客戶一定的新人價格優(yōu)惠等。

（二）算法價格歧視的表現(xiàn)特征

1.行為隱蔽化

相較于傳統(tǒng)價格歧視直接將消費者熟悉的商業(yè)信息暴露于眾，使用算法定價的平臺商家不會向公眾披露其運用的算法，因此普通用戶對該算法的運行模式幾乎無從知曉，但商家卻能夠憑借大數(shù)據(jù)分析的結(jié)果實施符合消費者預(yù)期的動態(tài)定價，悄無聲息地調(diào)整產(chǎn)品價格，這令消費者防不勝防。由于消費者之間的信息互不相通，如果不特意尋找其他消費者進行比較，則很難發(fā)現(xiàn)價格上的細微差別，這無疑令消費者被“強制”安排接受平臺商家通過動態(tài)定價提供的價格。除此之外，由于經(jīng)營者的定價是針對消費者個人的，基本不會對競爭對手有直接的影響，同行競爭者很難輕易察覺到經(jīng)營者實施了價格歧視，算法定價背景下的價格歧視加大了管理機構(gòu)的監(jiān)管難度。

2.成本趨低化

在傳統(tǒng)的線下實體交易中，平臺商家與消費者為使各自獲利更多，相互進行博弈，試探彼此的底線。在雙方爭取利益過程中信息收集時間延長，交易成本被提高，效率降低，有悖于市場經(jīng)濟發(fā)展。另外，信息不對稱這一固有原因使消費者在交易中處于劣勢，經(jīng)常出現(xiàn)其合法權(quán)利被損害的情形。故法律要求商家提供商品或服務(wù)時必須明碼標價以約束不公平交易現(xiàn)象。為使自身利益最大化，商家通常需要通過市場調(diào)研等途徑累積市場信息，確定合理價格，得到單價與數(shù)量的最大乘積。數(shù)字時代的到來催生了網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟的再中心化，其中數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟的核心要素。代碼所承載著的用戶數(shù)據(jù)信息蘊藏著巨大的商業(yè)價值，提取、分析這些往期交易數(shù)據(jù)，可以獲得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中每個用戶的特征及未來的行為趨勢等。同時平臺的發(fā)展集中了消費者的數(shù)據(jù)與經(jīng)營者的資源。借助于網(wǎng)絡(luò)的邊際效應(yīng)及用戶鎖定效應(yīng)，實施價格歧視的成本大大降低。與之前市場調(diào)研等方法相比，低成本的掌握運用信息，加上用戶鎖定、路徑依賴等網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，助長了商家損害公平競爭環(huán)境，高效掠奪消費剩余、攫取利益的囂張氣焰。

3.實施高效化

首先，近年來大數(shù)據(jù)算法、云計算、分布式數(shù)據(jù)存儲技術(shù)等信息技術(shù)的快速發(fā)展使得基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的收集、儲存、分析、預(yù)測得以實現(xiàn)。同時相較于傳統(tǒng)企業(yè)，平臺經(jīng)營者便于充分獲取用戶的需求信息、競爭者的供應(yīng)信息。隨著科技的進步，大數(shù)據(jù)算法技術(shù)應(yīng)用的成本會隨時間的經(jīng)過降低，與此同時大數(shù)據(jù)再挖掘獲取有效信息的能力也會逐步變強。智能技術(shù)的進步強化了價格歧視實施者的信息能力，提高了算法價格歧視效率。其次，算法在執(zhí)行過程中面對大體量數(shù)據(jù)需進行及時有效地處理，故算法具有以效率為導向的天然特征。算法由人設(shè)計，映射出人類的思維，因此大數(shù)據(jù)算法采取了與人類相似的處理事務(wù)方式：人類在認知復(fù)雜事物時對其進行分類處理，總結(jié)事物共性，提高認知效率；而算法對各消費者分類歸檔，并憑借該類別項下消費者所具有的共性特征對該類用戶的行為分析預(yù)測，這就節(jié)省了算法重復(fù)運作的步驟，縮短了時間，提高了效率。除此之外，實施越標準的分類和越精細的類別，就會獲得越為準確的用戶預(yù)測。

三、算法價格歧視《反壟斷法》規(guī)制面臨的困境

（一）行為主體范圍限定過窄

目前，我國反壟斷法體系中存在著對價格歧視的規(guī)定，這些規(guī)定往往要求主體具有市場支配地位時才得以適用，不免與算法價格歧視的反壟斷法規(guī)制與實踐相沖突。事實上，就算法價格歧視來說，平臺經(jīng)營者進行“歧視”，擁有市場支配地位與否并不是其必要條件，只要能收集到充足的用戶行為數(shù)據(jù)，再對其畫像并實施動態(tài)化差異定價就可以達成。在“數(shù)據(jù)為王”的時代，通過網(wǎng)絡(luò)、中介機構(gòu)等媒介，中小企業(yè)直接獲取廣大消費者的真實個人信息并非難事，這就使得一般經(jīng)營者實行價格歧視成為可能。數(shù)據(jù)優(yōu)勢是否能夠成為判斷經(jīng)營者擁有市場支配地位的依據(jù)有待進一步研究。在復(fù)雜的數(shù)字經(jīng)濟環(huán)境下，本就屬于《反壟斷法》認定難題的“市場支配地位”無疑被進一步放大，尤其是相關(guān)市場以及市場份額難以判斷。概言之，若仍以“具有市場支配地位”這一標準來判斷經(jīng)營者歧視行為的違法性，無形之中對算法價格歧視行為適用《反壟斷法》規(guī)制提出了過高的要求。

（二）“反競爭效果”難以判定

價格歧視行為中有些是市場競爭所導致的合理產(chǎn)物，不應(yīng)一刀切地全部加以禁止?！斗磯艛喾ā芬?guī)制的是損害競爭的非法行為，若行為并未損害競爭，應(yīng)通過其他法律約束而非《反壟斷法》，對“算法價格歧視”的規(guī)制同理。①根據(jù)《反壟斷法》的目的解釋，應(yīng)當將“排除、限制競爭”作為認定“價格歧視”行為的結(jié)果要件。從《反壟斷法》的整體視角來看，需深入研究“算法定價歧視”的反競爭效果。反競爭效果在反壟斷法領(lǐng)域的考量，對商家利用算法實施價格歧視是否限制了競爭的判斷有重大影響。歐美將競爭損害分為第一線損害與第二線損害。即賣方之間形成的競爭損害與買方之間形成的競爭損害，后者之間幾乎不產(chǎn)生市場競爭。一線損害只有在特殊情況下才能形成算法價格歧視的“反競爭效果”，如平臺商家給予其競爭企業(yè)的信賴用戶一定的價格優(yōu)惠，將對手擠出市場，導致同級市場競爭扭曲。但這種情形屈指可數(shù)，通常情況下難以達到損害效果，運用《反壟斷法》規(guī)制算法價格歧視，“反競爭效果”的判定仍是一個棘手問題。

（三）正當性抗辯理由被濫用

雖然我國相關(guān)法律法規(guī)對“正當理由”有所規(guī)定，但對“正當理由”的解釋但仍不夠明晰。法律規(guī)定模糊加之法官自由裁量權(quán)比較大，形成了算法價格歧視適用《反壟斷法》的阻礙。而當廣大消費者遭遇疑似“算法價格歧視”時，因不了解商家內(nèi)部的算法定價規(guī)則，往往無從考究商家抗辯的真實性。如飛豬平臺在面對定價歧視的質(zhì)疑時解釋“VIP價”“新客專享價”等特殊活動存在不同的優(yōu)惠，詳情頁中已列明，本次糾紛只是因為平臺系統(tǒng)出現(xiàn)“BUG”故此出現(xiàn)不同的終端價格。無獨有偶，線上旅游平臺——攜程，在面對原告以“大數(shù)據(jù)殺熟”為由將其起訴至法院后回應(yīng)：原告遭遇的不公平價格系商家囤房，再以庫存緊張為由進行不合理的高價銷售，絕對不存在“定價歧視”。還有美團外賣“殺熟”一案中，美團聲稱配送費有所差異與美團會員身份無關(guān)，是因為消費者未及時更新定位，軟件存在定位緩存，默認了上一次的地址，致使配送費預(yù)估不準并非差異定價?？傊?，“正當理由”規(guī)定的不明確導致司法機關(guān)不易認定“算法價格歧視”。在實踐中當遭遇“算法定價歧視”爭議時，平臺經(jīng)營者往往會用五花八門的“正當理由”進行抗辯，給《反壟斷法》的適用帶來了挑戰(zhàn)。

（四）消費者維權(quán)舉證困難

消費者尋求救濟往往需要證明自己受到了算法價格歧視損害。但由于雙方舉證能力和信息不對稱的問題，在實踐過程中消費者一般難以證明經(jīng)營者實施了算法價格歧視行為，而陷入舉證不能的困境，承擔維權(quán)失敗的風險。交易相對人除要證明自己受到算法價格歧視損害，還要證明兩者之間的因果關(guān)系，所需證據(jù)龐雜繁多、技術(shù)性強、專業(yè)度高，再加上消費者與資金技術(shù)力量雄厚的企業(yè)差異懸殊，一般難以獲取經(jīng)營者的數(shù)據(jù)信息和算法定價機制等商業(yè)機密。除此之外，平臺賣家的算法定價細化到各個消費終端，隨不同變量更新實施動態(tài)定價，消費者面臨如何固定動態(tài)定價證據(jù)的挑戰(zhàn)。不僅如此，“算法價格歧視”通常是一種大規(guī)模違反誠實信用的行為，利益受損的消費者通常較為分散，個體損失量不大，光靠個案很難推動。維權(quán)成本過高、勝訴幾率渺茫，打擊了消費者對于“算法價格歧視”維權(quán)的積極性。以上諸多因素造成了消費者維權(quán)舉證困難。

四、算法價格歧視的《反壟斷法》規(guī)制建議

（一）適當拓寬《反壟斷法》的主體范圍

大數(shù)據(jù)技術(shù)對各行各業(yè)的滲透勢不可當，隨著移動網(wǎng)絡(luò)的普及，數(shù)據(jù)獲取并非難事，即便是非市場支配地位的經(jīng)營者也能利用數(shù)據(jù)信息“歧視”用戶。主體限縮的合理性有待商榷，立法機關(guān)有必要擴展價格歧視主體的外延，突破“市場支配地位”的局限，完善《反壟斷法》對市場支配主體認定標準。價格歧視的主題體范疇，除了要包含具有市場支配地位的經(jīng)營者，還應(yīng)納入那些不具有市場支配地位，但仍對市場其他主體有強制作用進而損害競爭的經(jīng)營者?？梢钥紤]經(jīng)營者收集分析數(shù)據(jù)的技術(shù)能力，再結(jié)合網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模效應(yīng)和鎖定效應(yīng)等因素認定其市場支配力，削減市場份額的前置影響，保證平臺運算規(guī)則的公平性與合理性。②事實上我國新出臺的《反壟斷指南》以及在討論中的《反壟斷法》修訂草案（公開征求意見稿）中對此都有涉及，其中提到應(yīng)基于平臺經(jīng)濟的特點，特別是結(jié)合“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟、鎖定效應(yīng)、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力等因素”進行綜合考量。③以認定或推定經(jīng)營者具有市場支配地位。平臺經(jīng)濟范疇的情形錯綜復(fù)雜，如果仍固守原有界定標準則會加重消費者的舉證責任及司法部門的認定負擔。此外，上文提到，現(xiàn)實中有些平臺經(jīng)營者或許并不具備市場支配地位，但并不影響其利用數(shù)據(jù)優(yōu)勢對用戶進行價格歧視，還可借鑒相對優(yōu)勢地位理論。

（二）改良“反競爭效果”的衡量方式

對于“算法價格歧視”不應(yīng)該一刀切地禁止，應(yīng)結(jié)合具體情況全面評估其對消費者福利、競爭效果的影響。《反壟斷法》優(yōu)化反競爭效果的認定標準及衡量方式實屬必要之舉。算法價格歧視導致的經(jīng)營者之間的第一線競爭損害通常難以單獨衡量，需加以廣大消費者集體損害為輔助進行評估判斷。反壟斷執(zhí)法應(yīng)以消費者福利損害為關(guān)鍵因素予以考量，這是對第一線損害和消費者損害合理評估的應(yīng)然選擇。由于“算法價格歧視”往往損害的是大部分消費者的利益，執(zhí)法機關(guān)可以多數(shù)受害者的“被歧視”反應(yīng)作為干預(yù)的標志。以認定“相對優(yōu)勢地位”為前提，若在此基礎(chǔ)上能證實確有“價格歧視”的現(xiàn)象，則可初步推定消費者損害。其次，還可通過直觀比對歧視行為實施前后的市場競爭水平進行分析，如果算法定價前的市場競爭水平明顯高于執(zhí)行算法定價后的競爭水平，反壟斷執(zhí)法部門則可推定商家的“歧視”行為不僅剝削了消費者的利益，且還產(chǎn)生了排除、限制競爭的消極影響。①

（三）明確“正當理由”的判定標準

為避免不法經(jīng)營者對“正當理由”進行過度解釋以逃避規(guī)制，反壟斷法律制度有必要將濫用市場地位的典型合理理由固定在條文中?？芍饕紤]以下標準：一是競爭標準，即經(jīng)營者實施“算法價格歧視”是否保持正常競爭力之需要，從出發(fā)點考察其是否為善意應(yīng)對競爭，保證經(jīng)營安全、交易管理等情形，若經(jīng)營者確有證據(jù)表明是為了正當經(jīng)營，而非排除限制競爭，則可視作有“正當理由”，二是公平標準。若“算法價格歧視”行為是為促成個人利益、他人利益與社會公共利益的互利共贏，可視為具有正當理由，如成本抗辯與風險承擔。成本抗辯是指經(jīng)營者因運輸、交易等方式的差別而計算出不同的交易成本從而進行差別定價。風險承擔是指經(jīng)營者為規(guī)避推出新產(chǎn)品、開發(fā)新市場所帶來的風險而采取的風險轉(zhuǎn)移與風險共擔等合理行為。三是效率標準。著重分析“算法價格歧視”行為是否為經(jīng)營者達到提高效率所必須，若經(jīng)營者利用算法定價行為能夠促進生產(chǎn)活動效率的提高，加快商品創(chuàng)新，提高產(chǎn)品質(zhì)量與消費者滿意度、增加消費者福利從而增加社會整體福利，便可作為不被反壟斷法規(guī)制的抗辯理由，如新品促銷、技術(shù)革新促銷等活動。若經(jīng)營者實施算法定價的唯一目標是盡可能攫取利潤，則會阻礙創(chuàng)新、降低產(chǎn)量，產(chǎn)生損害競爭效率的結(jié)果，自然應(yīng)受反壟斷法的規(guī)制。綜上，法官及執(zhí)法機構(gòu)在裁量時需要結(jié)合實際情況全面謹慎斟酌。

（四）優(yōu)化消費者維權(quán)路徑

面對消費者舉證難的困境，建議優(yōu)化消費者的維權(quán)救濟路徑。一是調(diào)整舉證責任分配原則，降低證明標準。為緩解消費者的證明壓力，提升原告的勝訴幾率，可采用“舉證責任倒置”原則，在“算法價格歧視”案件中由被告方證明其自身行為的合法性。還應(yīng)適當放寬高度蓋然性的證明標準，鼓勵消費者司法維權(quán)。除此之外，在收集證據(jù)這一程序中可適當增強法院的介入，以減輕維權(quán)能力稚嫩的消費者在該方面的負擔。二是建立反壟斷公益訴訟制度?！八惴▋r格歧視”這一商業(yè)模式下波及眾多消費者，單一個人受損微小但大規(guī)模的買家利益受損嚴重，需引入集體救濟機制。反壟斷公益訴訟團結(jié)廣大受害者的力量，與巨頭企業(yè)形成分庭抗禮之勢，這一舉措不但可以促進《反壟斷法》的執(zhí)行，威懾平臺經(jīng)營者的違法競爭行為，還可以提高司法效率，節(jié)約司法資源，保護社會公共、消費者乃至中小企業(yè)的利益。

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