編者按：商業(yè)秘密作為企業(yè)重要的知識產(chǎn)權(quán)，是企業(yè)的核心競爭力之一，對企業(yè)的生存和創(chuàng)新發(fā)展至關(guān)重要。為進一步優(yōu)化法治化營商環(huán)境，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》對侵犯商業(yè)秘密罪作出了較大修改，降低本罪入罪門檻，加強對侵犯商業(yè)秘密行為的懲處力度，以強化對企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護。在司法實踐中，對“商業(yè)秘密”的審查認定是辦理此類案件的重點和難點，本刊特聚焦實踐中侵犯商業(yè)秘密相關(guān)案例，請作者分別圍繞案例，對“商業(yè)秘密”的核心特征及其審查認定進行探討。同時，特別邀請本刊實務(wù)咨詢專家——重慶市人民檢察院朱剛同志作為點評嘉賓，對兩篇文章的主要內(nèi)容進行評析，并提煉實踐中辦理侵犯商業(yè)秘密類案件對行為對象的審查認定標準，為進一步統(tǒng)一司法適用提供借鑒。

摘 要：2021年3月1日起施行的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》對刑法第219條侵犯商業(yè)秘密罪作出了較大的修改，侵犯商業(yè)秘密罪的刑事制裁范圍出現(xiàn)了新問題。在實質(zhì)的、統(tǒng)一的司法認定標準出臺之前，商業(yè)秘密“同一性”和“秘密性”的判斷仍是司法實踐中判斷侵權(quán)行為是否成立的重要基準;應(yīng)將“非法獲取行為”作為本罪的構(gòu)成要件行為類型，技術(shù)員工離職后，對原公司的商業(yè)秘密的保密義務(wù)是一種法定義務(wù);即使“重大損失”要件被刪除，其依然是判斷“情節(jié)嚴重”的重要因素，凡是可以衡量企業(yè)競爭性利益減損程度的指標均可作為評價對象。

關(guān)鍵詞：侵犯商業(yè)秘密罪 同一性 秘密性 重大損失

一、侵犯商業(yè)秘密罪認定中的爭議

2021年3月1日起施行的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《修正案（十一）》）對刑法第219條侵犯商業(yè)秘密罪作出了較大的修改[1]，首先，將“情節(jié)嚴重”作為入罪的衡量標準，破除了司法實踐長期唯“損失數(shù)額論”的現(xiàn)象。然而，在新的司法解釋出臺之前，以“情節(jié)嚴重”作為入罪標準，由于各種考量因素的范圍和程度具有不確定性，在適用中司法機關(guān)可能無所適從。其次，刪除了商業(yè)秘密的定義，對于“密點”[2]的認定亟需實質(zhì)的、統(tǒng)一的司法認定標準。最后，用“違反保密義務(wù)”取代“違反約定”，由此產(chǎn)生保密義務(wù)主體的界定問題。廣東格蘭仕集團有限公司（以下簡稱“格蘭仕公司”）被侵犯商業(yè)秘密案幾乎覆蓋了以上所有問題的處理。

[基本案情]劉某原系格蘭仕公司磁控管部門的核心技術(shù)人員，熟悉生產(chǎn)設(shè)備、工藝流程等一系列配套工作。中山市A公司為生產(chǎn)磁控管便找到劉某。劉某辭職后到中山市A公司實際出資且新成立的中山市B公司任職磁控管研發(fā)負責人。劉某在獨立研發(fā)B公司的磁控管過程中，使用了其在格蘭仕公司工作期間復(fù)制的部分磁控管的產(chǎn)品設(shè)計圖紙、部分工裝夾具圖紙，按照與格蘭仕公司大致的工藝流程進行多次試驗，生產(chǎn)出磁控管并出售給A公司。截至劉某投案，B公司共生產(chǎn)磁控管400多萬只，獲得的利潤超2000萬元。

盡管該案發(fā)生在《修正案（十一）》頒布實施以前，但是就本案有關(guān)構(gòu)成要件的諸種爭議而言，不僅涉及到何為“商業(yè)秘密”這一基礎(chǔ)問題，而且涉及公司前員工離職后是否存在保密義務(wù)、沒有簽署保密協(xié)議是否降低了行為人的保密義務(wù)等問題，其在法律適用上具有典型性。

二、基準：商業(yè)秘密“同一性”和“秘密性”的判斷

盡管《修正案（十一）》刪除了商業(yè)秘密的定義，但在實質(zhì)的、統(tǒng)一的司法認定標準出臺之前，筆者認為司法實踐中商業(yè)秘密“同一性”和“秘密性”的判斷仍是判斷侵權(quán)行為是否成立的重要基準?！巴恍浴眴栴}涉及到使用者權(quán)限的劃定，應(yīng)在界定技術(shù)信息種類的基礎(chǔ)上，判斷是否具有實質(zhì)的同一性，必要時進行利益衡量。例如，行為人憑借在先前公司所獲得能力的一部分在后來的公司中參與相同或類似技術(shù)的研發(fā)工作，在什么范圍之內(nèi)，可以認為其在后來的公司所產(chǎn)生的智力成果與前公司的技術(shù)信息具有同一性。有些技術(shù)信息很難被固定，除了生產(chǎn)研發(fā)過程中嚴格控制的零部件圖紙之外，還包括對某種重要設(shè)備的生產(chǎn)制作方法。如果這種制作方法被公司技術(shù)人員掌握、熟知，經(jīng)過改造，運用到后公司的生產(chǎn)作業(yè)中，優(yōu)化了生產(chǎn)制作的方法，此時則需要衡量，這一行為應(yīng)歸屬于行為人自身的特殊技能所延續(xù)的成果還是一種竊取商業(yè)秘密的行為，這就需要依技術(shù)信息的特質(zhì)作具體判斷。

商業(yè)秘密所要求的“不為公眾所知悉”，是指“該信息不能從公開渠道直接獲取”[3]?！安粸楣娝ぁ庇直环Q為“秘密性”，這是商業(yè)秘密屬性的核心要素。首先，應(yīng)經(jīng)過專門機構(gòu)鑒定，認為被指控的圖紙等技術(shù)信息與權(quán)利人所擁有的技術(shù)信息具有“同一性”。其次，“秘密性”的認定受商業(yè)秘密權(quán)利人所采取的保密措施的程度影響?！懊孛苄浴币C合考量客觀條件，審查該商業(yè)秘密的保密狀態(tài)。如果該技術(shù)信息缺乏保密性措施，應(yīng)當審慎認定“秘密性”。最后，“秘密性”無需員工與權(quán)利人之間簽訂專屬的保密協(xié)議。根據(jù)原國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（1998年修訂）和有關(guān)法律規(guī)定，權(quán)利人就商業(yè)秘密所采取的保密措施的要求是“適當?shù)摹薄昂侠淼摹?，該合理和適當是指權(quán)利人所采取的保密措施能夠使義務(wù)人明確知悉其有保密的義務(wù)，并不要求簽訂專屬的保密協(xié)議。

格蘭仕公司被侵犯商業(yè)秘密案中，被告人劉某作為格蘭仕公司磁控管部門的核心技術(shù)工作人員，利用工作便利，向外發(fā)送磁控管的相關(guān)生產(chǎn)可行性報告、成本分析等資料。經(jīng)鑒定，在中山市B公司扣押的磁控管相關(guān)技術(shù)圖紙、實物和格蘭仕公司的不為公眾知悉的磁控管產(chǎn)品設(shè)計圖紙技術(shù)信息具有同一性。盡管被告人劉某和格蘭仕公司沒有簽訂保密協(xié)議，但是格蘭仕公司發(fā)布了《員工手冊》等一系列公司規(guī)章制度，要求全體員工對公司的技術(shù)等保密，可以認為采取了合理的保密措施。

三、定性：侵犯商業(yè)秘密的行為認定

（一）非法獲取行為

以不正當手段獲取他人商業(yè)秘密的行為，本質(zhì)上侵犯了商業(yè)秘密的保密性，因此無論是行為人在獲取之后是否實際對其加以披露、使用或允許他人使用，商業(yè)秘密的保密性都受到了侵害，單純的非法獲取行為可以獨立成為一類侵權(quán)行為。[4]首先，應(yīng)在有限范圍內(nèi)承認非法獲取行為是侵犯商業(yè)秘密罪的行為類型。例如，員工出于個人恩怨，竊取公司正在研發(fā)的資料并將其毀損，對公司未來的經(jīng)營和發(fā)展可能造成實質(zhì)的破壞。其次，非法獲取他人商業(yè)秘密進而毀損的行為，相比于泄露作為技術(shù)信息的商業(yè)秘密而言，對人類智力成果的毀損是終局性的，損失難以挽回。最后，對于嚴重侵害特定權(quán)利人的商業(yè)秘密，使其在市場中的競爭優(yōu)勢明顯喪失，但是卻難以說明具有嚴重擾亂自由競爭的市場秩序的情節(jié)，可以以侵犯商業(yè)秘密罪未遂予以處罰，使得罪責刑相適應(yīng)。

（二）合法獲取后的利用行為

行為人合法獲取商業(yè)秘密，之后加以利用的情形較為復(fù)雜，包括披露、使用或者允許他人使用等。對于合法獲取商業(yè)秘密者，其保密義務(wù)是法定義務(wù)，而非約定義務(wù)。在格蘭仕公司被侵犯商業(yè)秘密案中，前員工劉某雖未與格蘭仕公司簽訂保密協(xié)議，但不能認為員工離職后因不受公司規(guī)章制度制約而不具有保密義務(wù)，也不能因雙方?jīng)]有簽訂保密協(xié)議因而不屬于違約行為而否定行為人的保密義務(wù)。員工離職后，對原公司的商業(yè)秘密的保密義務(wù)是一種法定義務(wù)，即便是合法獲取的商業(yè)秘密，對其非法使用的行為也完全符合本罪構(gòu)成要件。

非法泄露他人商業(yè)秘密的行為不限于為自己謀利的情形。單純的使用情形是指前員工沒有履行保密義務(wù)，使用行為導(dǎo)致其現(xiàn)公司生產(chǎn)經(jīng)營利潤增加，但是尚未導(dǎo)致該商業(yè)秘密向其他市場競爭主體擴散。這種行為只是在同行競爭中，不當抬高了現(xiàn)公司的競爭優(yōu)勢，同時使得前公司在一定程度上喪失了競爭優(yōu)勢。而合法獲取后的披露行為則不同，其本身可能并不是為了謀取利益，但卻是一種破壞性行為。例如，行為人將正在研發(fā)的作為技術(shù)信息的商業(yè)秘密，發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)平臺使得商業(yè)秘密的研發(fā)價值落空，即便客觀上難以評估損失大小，也可以認為這種披露行為足以構(gòu)成“情節(jié)嚴重”。

（三）間接侵犯商業(yè)秘密的行為

刑法第219條第2款規(guī)定：“明知前款所列行為，獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論?！睂W界將此類行為稱為間接侵犯商業(yè)秘密的行為。在格蘭仕公司被侵犯商業(yè)秘密案中，中山市A公司的行為是否可被評價為間接侵犯商業(yè)秘密值得探討。對于間接侵犯商業(yè)秘密行為的認定，主要在于確定明知的程度?！缎拚福ㄊ唬穼⑶址干虡I(yè)秘密罪的“應(yīng)知”刪去，僅保留“明知”，說明對于間接侵犯商業(yè)秘密的行為提高了主觀要素的標準。哪怕在“應(yīng)知”保留之際也并不能將“應(yīng)知”理解為應(yīng)當知道。“應(yīng)知”應(yīng)屬于“實知”的范疇，不屬于刑事推定的問題。因此，即便不援用“從舊兼從輕原則”，適用《修正案（十一）》之前的條文，對于格蘭仕公司被侵犯商業(yè)秘密案，在沒有證據(jù)證明中山市B公司實際知道劉某違反了保密義務(wù)的要求，使用他人商業(yè)秘密的情況下，不能認為B公司的投資者A公司符合“應(yīng)知”的標準。

四、定量：侵犯商業(yè)秘密案件“情節(jié)嚴重”的認定

侵犯商業(yè)秘密罪的保護法益是競爭性利益，而競爭優(yōu)勢的直接效果就是帶來更多的財產(chǎn)性收益，因此，即使《修正案（十一）》刪除侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”這一構(gòu)成要件，即侵犯商業(yè)秘密罪由原來的結(jié)果犯修改為行為犯[5]，“重大損失”依然是重要的判斷因素，對于“重大損失”的判斷依然是司法實務(wù)中不可避免的環(huán)節(jié)。根據(jù)2020年最高檢、公安部《關(guān)于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標準的決定》（以下簡稱《立案標準決定》）中，仍然是將“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額”作為重要標準。侵犯商業(yè)秘密罪以復(fù)雜的市場經(jīng)濟環(huán)境作為背景，這決定了無法實施精確的損失數(shù)額計算。實際上，司法實踐早已突破“確定發(fā)生的實際損失”的限制，將各種推定的損失作為計算方法。[6]刑法不是民法，數(shù)額的計算是為了反映法益侵害程度，而不是為了合理地給予被害人損失賠償。因此，當犯罪行為使得被害企業(yè)完全喪失了對商業(yè)秘密的支配時，可以將商業(yè)秘密本身的價值作為損失數(shù)額。此外，商業(yè)秘密的權(quán)利人為減輕對商業(yè)運營、商業(yè)計劃的損失或者重新恢復(fù)計算機信息系統(tǒng)安全、其他系統(tǒng)安全而支出的補救費用，應(yīng)當計入給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成的損失。在認定補救成本時，要注意比例原則的適用。

除損失標準外，《立案標準決定》還將違法所得數(shù)額作為重要標準。但是，違法所得數(shù)額的計算也要考慮與侵犯商業(yè)秘密行為之間的因果關(guān)系，“發(fā)揮主要作用時，可以將全部利潤數(shù)額認定為損失;起次要作用時，不宜將全部利潤計入重大損失”[7]。此外，《立案標準決定》規(guī)定，以不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，不論是否披露、使用或者允許他人使用，損失數(shù)額都可以根據(jù)該項商業(yè)秘密的合理許可使用費確定。

劉某作為格蘭仕公司的前員工，其侵犯商業(yè)秘密的行為，不屬于不正當手段獲取，由于行為人占有是合法的，社會危害性相對較小，故造成的損失不以商業(yè)秘密的合理許可使用費或者商業(yè)秘密的商業(yè)價值作為損失認定的依據(jù)。同時，權(quán)利人的產(chǎn)品非市場唯一廠家且不對外銷售，日本東芝、松下、韓國LG以及中國的美的等公司也占有微波爐磁控管的部分市場份額，因此在既無充分證據(jù)證明權(quán)利人產(chǎn)品的合理利潤，也無充分證據(jù)證明被告人新東家產(chǎn)品的合理利潤的復(fù)雜情況下，屬于合理利潤無法確定的特殊情況，應(yīng)結(jié)合在案的相關(guān)證據(jù)和有利于被告人的原則，選擇依據(jù)侵權(quán)人生產(chǎn)的產(chǎn)品的實際銷售價格和實際數(shù)量，根據(jù)被害人產(chǎn)品的相對生產(chǎn)成本，得出侵權(quán)產(chǎn)品的相對合理利潤來推算本案格蘭仕公司因被侵權(quán)造成的經(jīng)濟損失。司法機關(guān)根據(jù)格蘭仕外購磁控管的合理利潤和自制磁控管的成本、B公司從2018年到2020年被告人劉某投案自首期間具體銷售磁控管的情況，認定格蘭仕公司因被侵權(quán)造成銷售利潤的損失為2022.56145萬元，并據(jù)此認定被告人的行為已達“造成特別嚴重后果”的情節(jié)。

在判斷侵犯商業(yè)秘密犯罪的秩序法益是否受到侵害的問題上，刑法當然應(yīng)當基于自身承載的任務(wù)和條文的規(guī)范目的獨立判斷違法性的有無和大小，不完全受制于前置法的規(guī)定。但同時也要盡可能清晰地、類型化地把握“情節(jié)嚴重”的入罪門檻。格蘭仕公司被侵犯商業(yè)秘密案的理論研究價值更典型地體現(xiàn)在其反映了市場經(jīng)濟時代，勞動者生存與發(fā)展的權(quán)利與企業(yè)市場公平競爭的權(quán)利之間的博弈。刑法既應(yīng)當重視在市場秩序穩(wěn)定和安全方面的刑事保護任務(wù)，又應(yīng)當審慎地介入包括侵犯商業(yè)秘密罪在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護的合理范圍。

*本文為2021年度廣東省人民檢察院檢察理論研究課題“侵犯商業(yè)秘密罪幾個問題研究”的階段性成果。

**課題組負責人：徐彪，廣東省佛山市禪城區(qū)人民檢察院黨組書記、檢察長、三級高級檢察官[528000];課題組成員：李靜芝，湖南師范大學環(huán)境與資源保護法碩士研究生[410006];李榮楠，廣東省佛山市順德區(qū)人民檢察院北滘檢察室主任、四級高級檢察官;舒新軍，廣東省佛山市順德區(qū)人民檢察院北滘檢察室一級檢察官[528300];程伊喬，清華大學刑法學博士研究生[100084]

[1] 《中華人民共和國刑法修正案（十一）》將侵犯商業(yè)秘密罪原規(guī)定中的“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”“造成特別嚴重后果”修改為“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”，刪除了拘役刑以及原第2款商業(yè)秘密的定義，將第1款第3項中的“違反約定”改為“違反保密義務(wù)”，并刪除了行為人“應(yīng)知”他人侵犯商業(yè)秘密行為構(gòu)成犯罪的規(guī)定，僅以“明知”這一主觀要素來限定入罪范圍。

[2] “密點”是指權(quán)利人主張的不同于公知技術(shù)或公知信息的，為本企業(yè)所獨有的，能為企業(yè)帶來經(jīng)濟利益、具有實用性，并由企業(yè)采取了保護措施的技術(shù)信息或經(jīng)營信息。

[3] 參見原國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（1998年修訂）第2條規(guī)定。

[4] 參見李蘭英、高揚捷等著：《知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的理論與實踐》，法律出版社2018年版，第408頁。

[5] 參見翁安娜：《侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”的認定研究》，《 山東青年》2021年第5期。

[6] 參見劉科：《侵犯商業(yè)秘密罪刑事門檻的修改問題》，《法學雜志》2021年第6期。

[7] 王文靜：《論侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”的認定原則》，《法學評論》2020年第6期。