耿軼凡

摘 要：負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪的設(shè)立填補了性犯罪立法的理想版圖。將該罪出臺視為性同意年齡的限制提高難以實現(xiàn)邏輯自洽。作為性犯罪體系中相對輕緩、缺乏強制性因素的新罪，厘清其保護法益為低齡未成年女性性自主權(quán)，有助于準(zhǔn)確廓清入罪邊界及出罪空間，將實質(zhì)上不具有法益侵害性的行為排除于本罪之外，防止處罰范圍失之于寬，也可有效避免刑法淪為道德糾偏的工具。

關(guān)鍵詞：負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪 性自主權(quán) 性同意年齡 入罪 出罪

最高檢《未成年人檢察工作白皮書（2021）》指出，2021年全國檢察機關(guān)起訴強奸未成年人犯罪17917人，同比上升16.61%。[1]而根據(jù)“女童保護”基金統(tǒng)計，2021年媒體公開報道性侵兒童的223起案例中，包括教職工、親人親屬、鄰居、其他生活學(xué)習(xí)接觸人員在內(nèi)的熟人作案占比高達(dá)62.7%。[2]經(jīng)媒體報道而進入公眾視野的案例僅系實際發(fā)生案例的冰山一角，暴露出特殊職責(zé)人員性侵未成年人的嚴(yán)峻形勢?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬沸略鲐?fù)有照護職責(zé)人員性侵罪，既是對于諸如“鮑某某案件”等挑戰(zhàn)倫理道德底線所引起的社會公眾憤怒、擔(dān)憂的積極回應(yīng)，也順應(yīng)了對未成年人性權(quán)益分情況、分年齡層保護的立法趨勢。

一、負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪的立法追溯

《刑法修正案（十一）（草案）》第一次審議稿中并無對負(fù)有特殊職責(zé)人員性侵害予以規(guī)制的相關(guān)內(nèi)容。在對外公布征求意見后，廣受關(guān)注的鮑某某案件引發(fā)了社會公眾及輿論對保護未成年女性性權(quán)利的高度關(guān)注。雖該案最終以鮑某某不構(gòu)成犯罪終結(jié)，但其暴露出的以收養(yǎng)為名，利用“養(yǎng)成游戲”惡意規(guī)避性同意年齡，逃避刑法規(guī)制的問題，亟待立法回應(yīng)。故在第二次審議稿中，增設(shè)了負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪有關(guān)條款。最終，《刑法修正案（十一）》將負(fù)有特殊職責(zé)人員性侵年滿14周歲不滿16周歲未成年女性的行為獨立成罪，成為刑法第236條之一。本罪的增設(shè)雖受民眾呼吁、輿論裹挾的影響，但最終成文可以看出，立法對本罪入罪及處罰采取了審慎且克制的態(tài)度。

負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪（以下稱本罪），旨在防止承擔(dān)監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，利用其職責(zé)上的便利或機會，或就其職責(zé)所形成的優(yōu)勢地位，對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性（以下稱低齡未成年女性）進行性剝削。相較于強奸、強制猥褻等性犯罪規(guī)定，本罪的增設(shè)系性犯罪體系中首次出現(xiàn)身份犯[3]，且首次對行為主體及行為對象作了雙向限定，還打破了傳統(tǒng)性侵犯罪中強調(diào)暴力手段的慣性思維，將以相對平和甚至不具有強制性因素的方式實施的性侵害納入刑法規(guī)制范圍，有助于未成年性被害人法律保護體系的進一步完善。

二、性同意年齡與本罪保護法益

（一）質(zhì)疑：本罪系性同意年齡的有限提高

本罪的增設(shè)系“性同意年齡的限制提高”一定程度上獲得了輿論認(rèn)同。而此觀點很難實現(xiàn)邏輯自洽，存在不可調(diào)和的矛盾。在質(zhì)疑上述觀點前，須明確性同意年齡的基礎(chǔ)概念。性同意年齡，是指法律規(guī)定的公民擁有自由意志，可以有效同意與他人發(fā)生性關(guān)系的底線年齡。我國施行單一的性同意年齡制度，刑法第236條將性同意年齡劃定為14周歲。

首先，如果認(rèn)定本罪是將性同意年齡有限提高至16周歲，其內(nèi)在邏輯為低齡未成年女性尚未達(dá)到性同意年齡，不具有性自主權(quán)，故當(dāng)其與特殊職責(zé)關(guān)系人員基于“表面同意”或“瑕疵同意”發(fā)生性關(guān)系時，即可同質(zhì)于與幼女發(fā)生性關(guān)系，當(dāng)以“強奸罪”論。而現(xiàn)行刑法將該行為評價為獨立新罪并且規(guī)定了相較于強奸罪輕得多的法定刑，這其中蘊含的即是“未達(dá)到性同意年齡=沒有性自主權(quán)”與“性自主權(quán)受到侵害”之間的矛盾了。

其次，性同意年齡的有限提高與刑事責(zé)任年齡的有條件降低之間的矛盾無法消弭。如認(rèn)為《刑法修正案（十一）》將性同意年齡有限提高至16周歲，與此同時，將特定罪名下的刑事責(zé)任年齡降低至12周歲，在同一刑法體系下難免會自相抵牾?；蛴杏^點認(rèn)為，有條件降低刑事責(zé)任年齡是就行為人而言，目的在于懲治行為人以保護他人生命或重大身體健康，而性同意年齡限制提高則是就被害人而論，為了保護其免受特殊責(zé)任人員的性侵害，二者并非沖突。但是，二者核心交集在于“年齡”這一價值中立的概念。而法律中年齡的規(guī)定常受文化傳統(tǒng)、社會變遷、政策導(dǎo)向以及公眾認(rèn)知等因素交疊影響，難以從刑法教義學(xué)的立場直接推導(dǎo)[4]，年齡線一經(jīng)劃出，兩種身份或兩類人即被定義，故此必須審慎為之。我們不能在同一法律語境下，認(rèn)為一名未成年人早熟，能夠明辨善惡，認(rèn)識到惡性犯罪的后果，而又認(rèn)為其不夠成熟，沒有性自主能力，不能對性做出真實意志的表達(dá)，這必然也是矛盾的。

（二）論證：本罪保護法益應(yīng)系低齡未成年女性的性自主權(quán)

如若按照前述“性同意年齡有限提高說”，不免導(dǎo)致法益內(nèi)容籠統(tǒng)含混。本文認(rèn)為，本罪保護法益應(yīng)為低齡未成年女性的性自主權(quán)。其核心要義在于低齡未成年女性表達(dá)自身性意愿、接受或拒絕他人性要求的權(quán)利。本罪語境下低齡未成年女性對于特殊職責(zé)人員享有性自主權(quán)，只不過該權(quán)利的行使受到了影響，即當(dāng)特殊職責(zé)人員介入性合意時，其職責(zé)的特殊性或由此形成的優(yōu)勢地位，諸如對低齡未成年女性衣食住行等上的經(jīng)濟影響力、對其教育、指導(dǎo)、監(jiān)督和看護所形成的精神影響力或會長期持續(xù)作用于其真實意愿的表達(dá)，甚至對其心理健康及價值觀形成產(chǎn)生實質(zhì)性影響，由此產(chǎn)生性剝削。此等影響力對低齡未成年女性雖不能造成強奸罪中的“不能抗拒”狀態(tài)，但也不可能評價為其真實性意愿的表達(dá)——至少應(yīng)是瑕疵性意愿，也即性自主權(quán)的行使受到影響。

而且，在本罪規(guī)定的語境下，低齡未成年女性的性自主權(quán)是否遭受實質(zhì)損害在所不問，因為立法者正是通過推定特殊職責(zé)人員利用了照護職責(zé)所形成地位影響及身份優(yōu)勢介入性合意，即具備了侵犯低齡未成年女性性自主權(quán)的危險，也即抽象危險犯。如若評價實質(zhì)損害，也應(yīng)成為法定刑升格的判斷要素。

三、負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪的入罪邊界

單純進行文義解釋，只要負(fù)有特殊職責(zé)的人員與低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系即可入罪，甚至不要求其明確利用在照護關(guān)系中形成的優(yōu)勢地位，更未對行為手段有所要求或限制。這雖符合“最有利于未成年人”原則的立法精神，但是，我們也不能罔顧低齡未成年女性的真實性意愿的表達(dá)乃至性自主權(quán)的正當(dāng)行使，而堂而皇之地行使刑法家長主義的“過度保護”權(quán)力。故此，有必要對本罪入罪條件作限縮解釋，兼顧低齡未成年女性的法益保護與特殊職責(zé)人員的權(quán)利保障，這也是刑法目的與實踐價值的應(yīng)有之義。

（一）廓清主體范圍

本罪屬于身份犯，僅負(fù)有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員才可能構(gòu)成。其立法原意在于該類人員基于上述照護關(guān)系極易產(chǎn)生天然優(yōu)勢地位或影響力，使其與低齡未成年女性之間形成“支配”與“被支配”地位，從而對后者實施性剝削。故而對本罪主體有必要做審慎界定，做出實質(zhì)解釋而非形式判斷，具體應(yīng)把握以下要點：一是要實質(zhì)審查特殊職責(zé)人員是否具有利用照護關(guān)系所形成的優(yōu)勢地位的可能，繼而對低齡未成年女性在性自主權(quán)的自由行使產(chǎn)生影響。二是基于該五種特殊職責(zé)及等外職責(zé)所產(chǎn)生的照護關(guān)系，無需苛求其須為法律認(rèn)可的正式照護關(guān)系，即只要特殊職責(zé)人員對低齡未成年女性與其存在現(xiàn)實的照護關(guān)系或者給予了實質(zhì)性的照護，即可成為本罪主體。三是照護關(guān)系須有一定的持續(xù)性，低齡未成年女性基于照護關(guān)系的持續(xù)存在而產(chǎn)生對特殊職責(zé)人員的特殊信賴，形成依從關(guān)系時，方可認(rèn)定。如基于臨時性照護職責(zé)偶然與低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系，則不宜輕易入本罪，或可考量其行為手段評價是否構(gòu)成其他性侵犯罪。

（二）“發(fā)生性關(guān)系”的內(nèi)涵及外延

“發(fā)生性關(guān)系”作為本罪的客觀行為要件，應(yīng)作廣義解釋還是作狹義理解，學(xué)界尚存在爭議。從全面保護低齡未成年女性性自主權(quán)角度出發(fā)，作廣義解釋可以周密對其權(quán)益的保護法網(wǎng)，畢竟現(xiàn)行刑法并未增設(shè)負(fù)有照護人員“猥褻”罪，且其刑罰配置與猥褻犯罪的法定刑基本相當(dāng)?！鞍l(fā)生性關(guān)系”作為在刑法學(xué)界長期廣泛使用的概念，其含義十分清晰，單指性交行為。而從性犯罪體系的協(xié)調(diào)性角度出發(fā)，本罪也當(dāng)與強奸罪、強制猥褻罪保持協(xié)調(diào)，如若對負(fù)有照護職責(zé)人員在低齡未成年女性未明確表示不同意而發(fā)生一般性接觸即入本罪，未免會導(dǎo)致本罪的規(guī)制范圍失之于寬。如特殊職責(zé)人員違背15周歲女孩的意志，使用暴力、脅迫手段或其他手段強行與之肛交，不屬于現(xiàn)行刑法意義上的“發(fā)生性關(guān)系”，不構(gòu)成強奸罪而構(gòu)成強制猥褻罪;而特殊職責(zé)人員經(jīng)其15周歲養(yǎng)女同意與之肛交的，反而屬于“發(fā)生性關(guān)系”，構(gòu)成本罪，二者未免出現(xiàn)明顯不協(xié)調(diào)。[5]綜上，本文傾向認(rèn)定本罪的客觀要件宜作狹義理解為性交行為。

（三）低齡未成年女性的性同意無效

如若低齡未成年女性在與負(fù)有照護職責(zé)人員發(fā)生性關(guān)系時未違背個人性意愿，系出于自愿，是否可以評價為本罪，在現(xiàn)有立法精神及條文規(guī)定下，刑法家長主義的屬性突破了此“性同意”的限制，作出對特殊職責(zé)人員予以刑法規(guī)制的決定。研究其本意，系因低齡未成年女性的性同意本身是在負(fù)有特殊職責(zé)人員的優(yōu)勢地位及影響力下所作出的，也可詮釋為對低齡未成年女性形成“支配地位”或是“隱形強制”，該性同意當(dāng)屬“表面上的同意”而非“真實同意”，此時等同于奸淫幼女強奸罪的性同意無效情形，其不法本質(zhì)未發(fā)生改變，故對本罪的入罪沒有影響。畢竟，在照護關(guān)系存續(xù)期間，特殊職責(zé)人員本就對低齡未成年女性的性自主權(quán)乃至性健康、性心理的養(yǎng)成都有不可磨滅的影響，因而低齡未成年女性的同意效力即被削弱乃至忽略不計。若非如此，增設(shè)本罪的立法意圖則會被架空。

（四）年齡認(rèn)知規(guī)則及注意義務(wù)

我國現(xiàn)有性犯罪體系實施的是以刑法中奸淫幼女規(guī)定確定的“14周歲”這一單一性同意年齡規(guī)則。司法解釋文件圍繞該單一年齡線額外明確認(rèn)知規(guī)則，即對12周歲以下幼女一律認(rèn)定為明知;對已滿12周歲不滿14周歲的幼女，如若根據(jù)其身體發(fā)育、言談舉止、衣著特征等因素綜合判斷其可能為幼女的，則推定其為明知，即應(yīng)當(dāng)明知。本罪設(shè)立后，也當(dāng)對低齡未成年女性適用該認(rèn)知規(guī)則。原因在于，負(fù)有照護職責(zé)人員基于其特殊職責(zé)往往已與未成年低齡女性形成相對穩(wěn)定的依從關(guān)系，其對于低齡未成年女性的實際年齡有相當(dāng)程度的熟知可能性。但也應(yīng)意識到，低齡未成年女性的年齡跨度只有兩歲，當(dāng)負(fù)有照護職責(zé)人員以年齡認(rèn)識錯誤作為抗辯理由時，可分以下幾種情形予以討論：一是被害方實際為低齡未成年女性，誤認(rèn)為其已滿16周歲時與其發(fā)生性關(guān)系，對本罪的犯罪對象認(rèn)識錯誤，不能認(rèn)定為具有犯罪故意;二是被害方實際為低齡未成年女性，誤認(rèn)為其為不滿14周歲幼女并與其發(fā)生性關(guān)系時，成立強奸罪未遂與本罪既遂，從一重處理;三是被害方實際為已滿12周歲不滿14周歲的幼女，誤認(rèn)為其屬于低齡未成年女性并與其發(fā)生性關(guān)系時，在推定明知其實際年齡不成立的情形下，宜以本罪既遂處理。

四、負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪的出罪空間

刑法第13條“但書”條款是刑事犯罪得以出罪的基本法律依據(jù)，但對于增設(shè)的新罪，盲目適用該條款極易導(dǎo)致自由裁量權(quán)的過度擴張。誠如上述文義解釋本罪法條內(nèi)容所折射出的“只要”“就”的邏輯，如若將處于特殊照護關(guān)系下的低齡未成年女性都納入本罪的保護客體，那么諸如基于戀愛及周邊權(quán)利等真實同意發(fā)生的性關(guān)系，亦未造成惡性后果，僅因具備了照護關(guān)系就被納入刑法規(guī)制范圍內(nèi)，不免導(dǎo)致本罪刑罰處罰面失之于寬，甚至背離社會樸素認(rèn)知及公序良俗。故而，探究本罪的出罪空間及標(biāo)準(zhǔn)是為必要。

（一）特殊職責(zé)要件的出罪可能

特殊職責(zé)是本罪成立的必備要素，基于此角度，考慮其出罪標(biāo)準(zhǔn)如下：一是發(fā)生性關(guān)系時當(dāng)以雙方照護關(guān)系存續(xù)為前提。如若低齡未成年女性曾在特殊職責(zé)人員收養(yǎng)、監(jiān)護、教育、看護、醫(yī)療之下，但發(fā)生性關(guān)系時，雙方間的照護關(guān)系已結(jié)束，則不宜入本罪甚至不構(gòu)成犯罪。二是特殊職責(zé)下的照護關(guān)系須是持續(xù)的。其判斷標(biāo)準(zhǔn)為，照護關(guān)系的持續(xù)之久是否足以使低齡未成年女性對其產(chǎn)生經(jīng)濟上、精神上乃至心理上的依賴。雙方的依從關(guān)系很難通過短暫、偶然的接洽而得以產(chǎn)生，故而短暫的、臨時性的照護關(guān)系不能強行賦予特殊職責(zé)人員具備“負(fù)有照護職責(zé)”身份，在構(gòu)成要件不滿足上得以出罪。

（二）基于真實戀愛關(guān)系視角的出罪可能

當(dāng)雙方基于實際情感、真實意愿的戀愛關(guān)系發(fā)生性關(guān)系時，該行為是基于低齡未成年女性真實性意愿的表達(dá)而非“表面上的同意”，未對低齡未成年女性的性自主權(quán)產(chǎn)生抽象危險，那么本罪保護法益也就未受侵害，該行為也當(dāng)因缺乏違法性而出罪。上述前提應(yīng)將受特殊職責(zé)人員優(yōu)勢地位或影響力產(chǎn)生戀愛關(guān)系錯覺的情形排除在外。司法實踐中甚至存在低齡未成年女性主動甚至采取暴力、脅迫等手段強行與特殊職責(zé)人員發(fā)生性關(guān)系的情形，此等情況下當(dāng)認(rèn)為其性自主權(quán)并未受到特殊職責(zé)人員“優(yōu)勢地位”影響，更遑論性自主權(quán)受到侵害——甚至此時當(dāng)評價為特殊職責(zé)人員的性自由意志的違背，該行為也當(dāng)因欠缺違法性而不宜入本罪。

（三）年齡相近豁免角度的出罪可能

考慮年齡相近豁免條款即“兩小無猜規(guī)則”運用至本罪，即如若形成照護關(guān)系的雙方年齡差較小而發(fā)生性關(guān)系的，不宜入本罪。原因在于雙方因年齡相近，個人履歷及生活經(jīng)驗基本相當(dāng)，二者之間的照護關(guān)系很難形成優(yōu)勢地位進而影響對方性自主權(quán)的行使，對保護法益不具有現(xiàn)實的抽象危險，故至少可得出以下結(jié)論，即負(fù)有照護職責(zé)的未成年人不應(yīng)納入特殊職責(zé)人員的主體范圍。

*山東省臨沂高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民檢察院四級檢察官助理[276000]

[1] 參見《未成年人檢察工作白皮書（2021）》，最高人民檢察院網(wǎng)https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202206/t20220601_558766.shtml#2，最后訪問日期：2022年6月13日。

[2] 參見《“女童保護”2021年性侵兒童案例統(tǒng)計及兒童防性侵教育調(diào)查報告》，鳳凰網(wǎng)https：//i.ifeng.com/c/8E3ThpCGrpJ，最后訪問日期：2022年6月13日。

[3] 參見張梓弦：《積極預(yù)防性刑法觀于性犯罪中的體現(xiàn)——我國〈刑法〉第236條之一的法教義學(xué)解讀》，《政治與法律》2021年第7期。

[4] 參見陳家林、呂靜：《負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪的解釋視角與規(guī)制邊界》，《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第5期。

[5] 參見李立眾：《負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪的教義學(xué)研究》，《政法論壇》2021 年第 4 期。