吳文迪　金慧壘

一、基本案情

2010年12月至2019年6月，被告人吳某某在未經(jīng)浙江某軟件網(wǎng)絡信息股份有限公司（以下簡稱軟件公司）許可的情況下，違反該公司的《軟件使用協(xié)議》，明知被侵權軟件僅供自用、非商用，不得復制、分發(fā)的情況下，仍先后通過繞過認證服務器、鏈接到未設置保密措施的行情數(shù)據(jù)服務器的技術手段對該公司的四款本地客戶端軟件進行破解，使得免費或者低檔次的會員可以登錄到本地客戶端獲取相應數(shù)據(jù)內(nèi)容，即享受高檔次收費會員才能享受的股票分析服務。吳某某通過網(wǎng)絡銷售破解版的本地客戶端軟件及賬號密碼以此非法牟利，銷售金額高達人民幣105萬元。

經(jīng)中國版權保護中心版權鑒定委員會鑒定，被告人吳某某銷售的上述破解后的四款軟件分別與軟件公司的相對應軟件具有同一性。

二、分歧意見

本案中被告人吳某某通過繞過軟件公司認證服務器驗證，鏈接到未設置保密措施的行情數(shù)據(jù)服務器，使得免費用戶能夠登錄該軟件公司研發(fā)的本地客戶端軟件以及獲取該軟件收費內(nèi)容的權限。后續(xù)被告人吳某某再通過銷售上述破解版本地客戶端軟件及相應賬號密碼牟利。上述行為如何定性，存在著三種不同觀點。

第一種觀點認為，被告人吳某某的行為構成侵犯著作權罪。首先，被侵權軟件系受《著作權法》保護的作品。根據(jù)《著作權法》第3條的規(guī)定，作品是指文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，包括計算機軟件。計算機軟件通過源代碼在計算機上實現(xiàn)一定的功能，并通過一定的操作界面予以展現(xiàn)，所以源代碼、特殊功能以及操作界面等，只要具有獨創(chuàng)性智力成果就可以認定受《著作權法》保護。被侵權軟件系用戶使用的本地客戶端軟件，需與軟件公司的認證服務器和行情數(shù)據(jù)服務器結合使用。本地客戶端軟件的源代碼凝結了開發(fā)者的智慧，當然受到《著作權法》的保護。其次，軟件公司享有被侵權軟件的著作權。根據(jù)軟件公司工作人員的證言、提交的《著作權登記證書》等可以證實被侵權軟件均系軟件公司的研發(fā)人員根據(jù)市場需求花費時間、財力獨立研發(fā)，并根據(jù)用戶的體驗、反饋等持續(xù)進行更新改進。再次，被告人吳某某對被侵權軟件進行破解，并復制、發(fā)行了破解后的軟件。通過對被告人吳某某的軟件安裝包進行勘驗和功能性鑒定后，可以證實吳某某僅是對登錄界面以及對實現(xiàn)連接軟件服務器方法的相關代碼進行了修改，從而繞開軟件公司設置的認證措施，對于軟件登錄后的功能以及界面、實現(xiàn)各種功能的代碼均未作大改動。被告人吳某某以營利為目的，將上述破解后的軟件以安裝包的形式進行銷售符合刑法第217條規(guī)定的“未經(jīng)著作權人許可，復制發(fā)行其計算機軟件作品”。最后，被告人吳某某銷售的破解版軟件與被侵權軟件具有同一性。經(jīng)中國版權保護中心版權鑒定委員會對被告人吳某某處的軟件安裝包和軟件公司提供的安裝包進行比對鑒定，發(fā)現(xiàn)被告人吳某某通過技術手段改動并售賣的四款軟件與軟件公司的被侵權軟件程序基本一致，安裝啟動過程相同和基本相同的文件占比至少達到75%以上，甚至高達99%，構成實質性相似［1］。

綜上，被告人吳某某以營利為目的，未經(jīng)軟件公司許可，復制、發(fā)行破解后的被侵權軟件，攫取了本應由軟件公司獲得的收益，給軟件公司造成了損失，故被告人吳某某侵犯了軟件公司的著作權。

第二種觀點認為，被告人吳某某的行為構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。本案中，被告人吳某某發(fā)現(xiàn)可以免費獲取被侵權軟件收費數(shù)據(jù)的IP地址，明文傳輸后，使用修改過的客戶端，使用戶到其自己的客戶端去驗證，進而獲得配置表來獲得收費信息。被告人吳某某能獲利的根本來自被侵權軟件中的行情數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)來自于行情數(shù)據(jù)服務器，而非本地端客戶端軟件，被告人吳某某只偽造了登錄路徑，而該路徑不屬于計算機軟件保護的范疇。被告人吳某某行為的實質是繞開認證的途徑，從而獲得行情數(shù)據(jù)服務器中的行情數(shù)據(jù)，而非軟件本身。被告人吳某某的行為更符合采用技術手段，獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，所以應當評價為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

第三種觀點認為，被告人吳某某的行為不構成犯罪。首先，被告人吳某某的行為不構成侵犯著作權罪。一方面，被侵權軟件未能體現(xiàn)“獨創(chuàng)性”，并非《著作權法》保護的作品。被侵權軟件作為一個特定行業(yè)的服務性客戶端，大多數(shù)元素來自其行業(yè)固有的傳承，如最基本的K線圖，就源自日本，MACD指標、KDJ指標等也是來自于國外，這些分析指標都是股票市場既有產(chǎn)物，故被侵權軟件缺乏自己的獨創(chuàng)性，不構成《著作權法》中的作品。另一方面，該軟件本身免費，軟件公司通過數(shù)據(jù)信息服務來營利，而非通過軟件來營利。被侵權軟件原本就可以在軟件公司官網(wǎng)免費下載，復制發(fā)行相關軟件并不能營利，不具有侵犯著作權中的“以營利為目的”。此外，被侵權軟件之所以可以收取如此高昂的會員費用，主要是其能夠提供人工投顧服務，以及一些保本賺錢的允諾。其次，被告人吳某某的行為不構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。被侵權軟件的本質是提供行情數(shù)據(jù)，行情數(shù)據(jù)來自于本就公開的行情數(shù)據(jù)服務器，故上述數(shù)據(jù)不具有保密性特征。用戶通過被侵權軟件本身不能實現(xiàn)任何需求，需要連接行情數(shù)據(jù)服務器才能發(fā)揮作用。軟件公司并沒有對這些行情數(shù)據(jù)服務器設置任何保護措施，被告人吳某某將鏈接指向這些未設置保護措施的行情數(shù)據(jù)服務器沒有侵犯軟件公司的權益，不構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

三、評析意見

筆者同意第一種觀點，吳某某的行為應當評價為侵犯著作權罪。

（一）被侵權軟件是能體現(xiàn)獨創(chuàng)性的智力成果，是《著作權法》意義上的作品

雖然如被告人吳某某所述，被侵權軟件中諸如K線圖、MACD指標、KDJ指標等來自于國外，但并不妨礙被侵權軟件具有獨創(chuàng)性。上述分析指標是同類型的行業(yè)軟件均會用到的的經(jīng)典指標，除此之外被侵權軟件還會對數(shù)據(jù)進行其他方面分析，同時具有接入各大證券公司進行多賬戶交易等功能，被告人吳某某也供述過其使用過多款類似軟件，但還是被侵權軟件最好用，它是一個完整獨立的軟件，而不僅是一個到行情數(shù)據(jù)服務器的路徑，行情數(shù)據(jù)服務器中的數(shù)據(jù)只是其用來進行分析的素材來源，故被侵權軟件應被評價為《著作權法》中的作品。

（二）被侵權軟件的著作權主要體現(xiàn)在數(shù)據(jù)分析上，而非單純的數(shù)據(jù)和人工投顧服務

被告人吳某某辯稱軟件本身無價值，而作為軟件素材來源的行情數(shù)據(jù)和人工投顧服務才具有價值，行情數(shù)據(jù)來自于行情數(shù)據(jù)服務器，本身就可以從網(wǎng)絡公開獲取，且其破解的軟件并不包含人工投顧服務，被侵權市場上售賣價格高是基于人工投顧服務和保本賺錢許諾等，所有這些都不是軟件本身就能達到的。經(jīng)查證，被侵權軟件的數(shù)據(jù)來源于證券交易所，但用戶獲得的數(shù)據(jù)并非證券交易所的裸數(shù)據(jù)，而是經(jīng)過被侵權軟件分析之后的數(shù)據(jù)。被侵權軟件的著作權也主要體現(xiàn)在數(shù)據(jù)分析方面。行情數(shù)據(jù)服務器主要用于提供股票行情數(shù)據(jù)，而對行情數(shù)據(jù)的分析大多是在股票軟件的本地客戶端完成的。如果被侵權軟件客戶端不具備分析功能，而僅僅提供行情服務器中的裸數(shù)據(jù)，那么它就不會從一眾軟件中脫穎而出，成為具有行業(yè)龍頭地位的軟件。被告人吳某某提到的人工投顧服務，當然是軟件價值的一部分，但根據(jù)調(diào)查，用戶看重的主要還是軟件本身，人工投顧服務是錦上添花的選項，并非主要價值體現(xiàn)。至于保本賺錢的允諾，軟件公司并未有相關允諾，更不存在靠相關允諾來售出高價。

（三）軟件是否可以免費下載不影響其具有著作權

被告人吳某某辯解，被侵權軟件本身就是可以在官網(wǎng)免費下載的，軟件本身不具有價值，故其銷售軟件的行為本身并不能牟利，也不能據(jù)此認定其侵權。上述辯解顯然違背了《計算機軟件保護條例》（以下簡稱《保護條例》）和軟件公司的《軟件使用協(xié)議》。根據(jù)《保護條例》第24條之規(guī)定，未經(jīng)著作權人許可，不得復制或者部分復制著作權人的軟件，不得向公眾發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡傳播著作權人的軟件。軟件公司的《軟件使用協(xié)議》明確載明，軟件公司提供的一切信息、服務、軟件的所有知識產(chǎn)權，都歸軟件公司所有，包括但不限于：軟件源代碼、頁面腳本代碼、文字表述及其組合、圖標、圖飾、圖像、圖表、色彩、界面設計、版面框架、有關數(shù)據(jù)、附加程序、印刷材料或電子文檔等。明確標識免費產(chǎn)品的，用戶可以進行自用的、非商業(yè)性、無限制數(shù)量地下載、安裝及使用，但不得復制、分發(fā)。故雖然被侵權軟件可以免費下載，也僅限于自用，不得用于商用，不得復制、發(fā)行。本案中涉及到的四款軟件原本下載后是要支付費用才可以享受收費服務，從被告人吳某某處購買破解版的被侵權軟件使得原本需要向軟件公司支付費用的用戶變成了向被告人吳某某支付費用，顯然使被告人吳某某獲利，而使軟件公司遭受損失。

（四）本案不宜認定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪

非法獲取數(shù)據(jù)類犯罪，實質是對數(shù)據(jù)保密性的侵犯［2］，故非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，其數(shù)據(jù)也應當具有“保密性”的特征，被告人吳某某辯稱其獲取到的數(shù)據(jù)是來自于公開的行情數(shù)據(jù)服務器，故其獲取的數(shù)據(jù)不具有“保密性”特征。但被告人吳某某所謂的公開的行情服務器只是軟件分析的素材來源，其獲取的其實是本地客戶端的數(shù)據(jù)。根據(jù)軟件公司工作人員的證言，行情數(shù)據(jù)服務器上的數(shù)據(jù)主要是證券交易所的行情數(shù)據(jù)，只進行了小部分的分析，而本地客戶端完成了主要的數(shù)據(jù)分析，軟件公司對這些數(shù)據(jù)采取了保密措施，只有購買了會員賬號的用戶才可以使用這些收費服務，被告人吳某某的行為繞開了軟件公司設置的認證收費會員的技術措施，從而獲取了軟件公司采取了保密措施的數(shù)據(jù)，故本案被告人吳某某的行為構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，但該行為只是被告人吳某某侵犯著作權的手段行為，被告人吳某某的目的是通過復制、發(fā)行破解版的被侵權軟件牟利，故存在手段與目的的競合關系，在兩者法定刑相同的情況下，從全面評價的角度來看，侵犯著作權更能全面評價其行為，故本案應認定為侵犯著作權罪。

檢察院提起公訴后，法院作出一審判決，認定被告人吳某某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑5年6個月，并處罰金人民幣200萬元，禁止被告人吳某某自刑罰執(zhí)行完畢之日起3年內(nèi)從事計算機軟件的銷售工作。

*浙江省杭州市余杭區(qū)人民檢察院第二檢察部主任、一級檢察官［330110］

**浙江省杭州市余杭區(qū)人民檢察院第二檢察部四級檢察官助理［330110］

［1］ 參見沈憶佳：《網(wǎng)文時代侵犯著作權犯罪中“實質性相似”的判定研究》，《上海法學研究》集刊2020年第15卷。

［2］ 參見杜前、李玉文、趙龍：《非法獲取數(shù)據(jù)出售的行為性質》，《人民司法》2021年第14期。