李元華

（東南大學(xué)法學(xué)院 南京 211189）

最近一則“100 多篇論文被知網(wǎng)擅自收錄，九旬教授維權(quán)獲賠70 多萬元”的新聞上了熱搜，原告趙德馨教授因不滿知網(wǎng)未經(jīng)授權(quán)便將其作品數(shù)字化并向公眾有償傳播，遂向法院起訴并最終勝訴[1]。盡管輿論呈現(xiàn)出“一邊倒”的傾向，群眾對知網(wǎng)的指責(zé)和不滿情緒仍在持續(xù)發(fā)酵，但隨著數(shù)字社會的推進，作品的數(shù)字化使用早已成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。無論數(shù)據(jù)商在其中扮演的角色是什么，其都是數(shù)字化作品生產(chǎn)鏈條中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，而數(shù)字公共圖書館作為直接面向讀者的服務(wù)提供者，在生產(chǎn)鏈條中的地位比數(shù)據(jù)商更為重要。自2002 年陳興良教授訴中國數(shù)字圖書館有限責(zé)任公司侵犯著作權(quán)案后[2]，數(shù)字化作品的侵權(quán)問題歷經(jīng)十幾年依舊未能妥善解決，涉及數(shù)字公共圖書館的版權(quán)侵權(quán)案件更是愈演愈烈。相關(guān)研究進行案例檢索后發(fā)現(xiàn)，圖書館在眾多版權(quán)侵權(quán)案件中，被判決敗訴的案件數(shù)量要明顯多于勝訴，版權(quán)侵權(quán)問題已成為阻礙數(shù)字公共圖書館發(fā)展的巨大障礙[3]，因此采取一種不同于以往理論研究的視角，從功利主義出發(fā)研究數(shù)字公共圖書館版權(quán)侵權(quán)問題無疑具有很強的實踐價值和理論意義。

1 問題的提出

2014 年初，原告北京中文在線公司訴稱南寧市興寧區(qū)多媒體數(shù)字圖書館的網(wǎng)站未經(jīng)授權(quán)上傳《一場風(fēng)花雪月的事》《死于青春》《穆斯林的葬禮》等3 部作品供網(wǎng)絡(luò)用戶下載，而原告通過與作家海巖、霍達簽訂授權(quán)書及合作協(xié)議取得了上述作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，遂訴請被告停止一切侵權(quán)行為并賠償相應(yīng)損失，法院最終判決被告敗訴[4]。本案中，雖然作為被告的興寧區(qū)圖書館以合理使用和無法律依據(jù)為由進行答辯，但依舊未能擺脫敗訴的后果。事實上，盡管《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》《著作權(quán)法》分別于2013年和2020 年進行了修正，2018 年《公共圖書館法》也正式實施，可是都未能改變數(shù)字公共圖書館在面對原告時的弱勢地位，類似的侵權(quán)案件仍在持續(xù)發(fā)生。筆者在國內(nèi)某知名案例數(shù)據(jù)庫檢索涉及公共圖書館信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛的案件，發(fā)現(xiàn)共有1 700 余份裁判文書，其中涉案數(shù)量最多的分別為北京世紀(jì)××信息技術(shù)發(fā)展有限責(zé)任公司、北京世紀(jì)××技術(shù)有限公司以及北京三××版權(quán)代理有限公司。而單就被告當(dāng)事人進行統(tǒng)計后發(fā)現(xiàn)，某省公共圖書館作為被告的案件數(shù)量竟排進了前三位。由此可見，數(shù)字公共圖書館的版權(quán)侵權(quán)問題在當(dāng)下仍舊是一個普遍的社會現(xiàn)象。

綜合案例研究發(fā)現(xiàn)，數(shù)字公共圖書館遭受侵權(quán)訴訟大致有三種情形：一是數(shù)據(jù)商與作者或出版社中的單個主體簽訂了授權(quán)協(xié)議，但作者和出版社之間并未進行信息交流，于是二者中的某個主體通常會以未進行授權(quán)為訴求直接起訴圖書館和數(shù)據(jù)商；二是數(shù)據(jù)商與出版社簽訂了不特定指向的許可協(xié)議并且支付了許可費用，但當(dāng)事人一旦面臨訴訟案件時，出版社的答辯理由通常為雙方所簽訂的合作協(xié)議并不涵蓋案件所涉及的特定作品，數(shù)據(jù)商根本無法舉證雙方簽訂的合作協(xié)議所涉及的作品范圍，導(dǎo)致與圖書館一起面臨敗訴后果；三是數(shù)據(jù)商將未經(jīng)授權(quán)的數(shù)字化作品有償許可給數(shù)字公共圖書館使用，即直接的侵權(quán)行為。此種情形盡管圖書館并無過錯，但由于數(shù)字公共圖書館居于數(shù)字化作品傳播鏈條中的末端，往往會為原告起訴提供第一手證據(jù)。例如原告的慣常做法是在起訴前將圖書館的線上資源庫網(wǎng)站截圖并公證后作為直接證據(jù)使用，圖書館也難逃被指控侵權(quán)的命運。

2021 年國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布《數(shù)字中國發(fā)展報告（2020 年）》提到要加快公共數(shù)字文化工程建設(shè)，提升公共圖書館數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)化水平和數(shù)字服務(wù)能力，2018年正式實施的《公共圖書館法》也在總則部分賦予了公共圖書館保障公民基本文化權(quán)益，促進社會文明發(fā)展的重要任務(wù)。然而作為公益性事業(yè)單位，數(shù)字公共圖書館一則要面向民眾發(fā)揮社會教育的文化職能，二則要同處于壟斷地位的數(shù)據(jù)商簽訂合同采購電子資源，三則要在云計算、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈組成的數(shù)權(quán)社會中快速完成數(shù)字化改造以響應(yīng)國家的戰(zhàn)略部署[5]，四則還要面對頻繁的侵權(quán)訴訟的困擾。處于多重困境下的數(shù)字公共圖書館猶如一只“困獸”，但在當(dāng)前的背景下卻又無法“斗爭”，因為理論界缺乏能夠使公共圖書館走出困境的成熟理論，實務(wù)中數(shù)次修法也極少有對公共圖書館所代表的公共利益的特殊考量，如《著作權(quán)法》第三次修訂過程中就鮮有考慮圖書館利益訴求的修法建議[6]。現(xiàn)有法律規(guī)定大都基于傳統(tǒng)理論視角，以紙質(zhì)圖書館時代作為立法背景，在云計算、三網(wǎng)融合、數(shù)據(jù)挖掘的準(zhǔn)數(shù)字化社會中并未及時進行更新[7]。因此，如何破解數(shù)字公共圖書館所面臨的侵權(quán)困擾？如何在多重困境中實現(xiàn)數(shù)字公共圖書館的良性發(fā)展？又該如何在公民基本權(quán)利保護和版權(quán)保護中謀求平衡？這是本文將要探討的問題。

2 數(shù)字公共圖書館的版權(quán)侵權(quán)面相與歸因

2.1 現(xiàn)行法律規(guī)范的束縛

現(xiàn)有法律規(guī)定對于數(shù)字化作品的使用大致集中在《著作權(quán)法》第24 條、第25 條、第50 條以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第6 條、第7 條和第12 條。綜合條文規(guī)定發(fā)現(xiàn)各種對版權(quán)限制的措施同時也是數(shù)字公共圖書館的答辯理由主要集中在合理使用、法定許可以及技術(shù)措施規(guī)避三個方面，其中合理使用被嚴(yán)格限定在陳列或者保存版本的需要并且規(guī)定不得超出館舍范圍，法定許可也只局限在實施義務(wù)教育和國家教育規(guī)劃的教科書中，可見法律條文并未對數(shù)字公共圖書館利用數(shù)字化作品的行為作出特別規(guī)制?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》第10 條把作品的數(shù)字化形式定義為一種復(fù)制行為，這意味數(shù)字公共圖書館的運作模式依舊需要沿襲舊有關(guān)于紙質(zhì)圖書的復(fù)制規(guī)定。如此數(shù)字公共圖書館頻繁地面臨侵權(quán)訴訟自然不再是新奇之事，因為紙質(zhì)圖書與數(shù)字化圖書之間摻入了一個非常重要的利益主體，即處于壟斷地位的數(shù)據(jù)商。

2.2 對違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的誤解

私權(quán)屬性是《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）對版權(quán)的基本定性，私權(quán)社會是以契約為要素進行社會治理的，數(shù)字公共圖書館與數(shù)據(jù)商之間必須通過合同形式購買數(shù)字資源。盡管數(shù)字圖書館處于實質(zhì)不平等的合同地位，但出于謹(jǐn)慎依舊會在合同中約定自身不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，或者在合同中約定由數(shù)據(jù)商為所有的侵權(quán)行為負責(zé)，如趙德馨訴蕉城區(qū)公共圖書館侵權(quán)案[8]。但問題的關(guān)鍵是侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任是一個不相容選言命題。眾所周知，原告在起訴時只能要求被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任中的一種，而不能同時主張，故而在合同中約定自身不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任從法律上來說沒有任何作用。合同具有相對性，法官根本不會根據(jù)合同約定而判決被告不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，且即便在合同中明文約定由數(shù)據(jù)商對自身侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任后再向圖書館二次賠償，圖書館也需要通過司法途徑方可達成合同中約定之目的，因此在合同中約定規(guī)避侵權(quán)責(zé)任顯然是一種對契約行為的誤解。

2.3 苛責(zé)的歸責(zé)原則

在具體的司法實踐中，一般而言，法官對于作為被告的數(shù)字公共圖書館的歸責(zé)原則皆為過錯推定原則，即被告必須證明自身沒有過錯才可以避免承擔(dān)敗訴后果，如此舉證責(zé)任的分配明顯偏向于被告一方，從而案件勝訴的天平將偏向于原告。事實上，數(shù)字公共圖書館在整個案件過程中完全居于被動地位，原告將圖書館的數(shù)據(jù)庫網(wǎng)頁截圖后進行公證作為證據(jù)使用在多數(shù)情況下都會被法院采用，而圖書館面對公證后的證據(jù)幾乎無法進行有效反駁，根據(jù)過錯推定原則，圖書館不僅要對原告經(jīng)公證后的證據(jù)進行質(zhì)證，還需要舉證證明自身無過錯方能擺脫原告的指責(zé)，這對于公益性的數(shù)字公共圖書館而言無異于一種苛責(zé)[9]。數(shù)字公共圖書館的侵權(quán)行為并不是一種直接侵權(quán)，圖書館往往只是給數(shù)據(jù)商的侵權(quán)行為“背書”而已[10]。此外，無論是面對數(shù)據(jù)商的格式合同還是原告的侵權(quán)指控，不管圖書館采取何種技術(shù)措施都無法避免被指控為存在過錯，因為圖書館居于整個利益鏈條中的終端，技術(shù)措施早在前兩個階段即已實施完畢。真正具有話語權(quán)的是作者和數(shù)據(jù)商，數(shù)字公共圖書館根本無能力也無精力對數(shù)字化資源進行深度控制。

2.4 數(shù)據(jù)商為核心的運作機制

當(dāng)前，數(shù)字公共圖書館的運作模式實質(zhì)上是以數(shù)據(jù)商為核心進行運轉(zhuǎn)的，數(shù)字化資源自創(chuàng)作到服務(wù)于讀者需要經(jīng)歷一整套運作流程：首先國家下發(fā)課題經(jīng)費交由作者進行科研創(chuàng)作，其次作者將創(chuàng)作成果交由出版社并支付版面費和審稿費等進行出版，同時收取版稅利益，再者數(shù)據(jù)商向出版社尋求關(guān)于作品的數(shù)字化許可并進行數(shù)字化處理，最后數(shù)字公共圖書館再與數(shù)據(jù)商簽訂采購協(xié)議購買讀者所需的各種數(shù)字化信息資源。盡管利益鏈條整體是按照正序方式逐次進行的，但每一步利益在其中所占的比重卻并不相同，數(shù)字公共圖書館從數(shù)據(jù)商采購的費用要遠遠大于作者和出版社所獲取的正向利益。整個利益鏈條中取得最大利潤的是數(shù)據(jù)商，國家財政資金的流向幾經(jīng)周折也最終流向了數(shù)據(jù)商[11]。數(shù)字公共圖書館不但面臨著利益只出不進的尷尬，而且一旦數(shù)據(jù)商淪落為侵權(quán)行為的安全港時，數(shù)字公共圖書館還需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，最終陷入獨立責(zé)任和連帶責(zé)任并存的侵權(quán)困境中[12]。

3 現(xiàn)有侵權(quán)紓困路徑的法教義學(xué)偏向

法教義學(xué)存在于法律虛無與法典萬能之間，是以法律文本為依據(jù)，依照法律規(guī)范的內(nèi)在邏輯和體系要求解釋、應(yīng)用及發(fā)展法律的做法[13]。按照阿列克西的概括，簡而言之，法教義學(xué)的邏輯路徑是沿襲概念分析、體系構(gòu)建與司法適用三個層次而展開的[14]。在中國，對于法教義學(xué)的批判路徑一般來自形式法治和缺少實定法法律維度的法學(xué)繼受兩個方面[15]。盡管由于學(xué)科視角的差異，現(xiàn)行對于圖書館侵權(quán)規(guī)避的路徑分析并非完全依照法教義學(xué)展開，但理論分析的邏輯證成過程卻帶有明顯的法教義學(xué)色彩，限于篇幅在此不作過多展開，具體分析如下。

3.1 對域外制度的原位繼受

事實上，理論界對于版權(quán)進行限制的理論共識已經(jīng)基本達成，這一點從眾多的理論研究成果亦可看出，結(jié)論中極少有主張要進一步限縮合理使用和法定許可適用范圍的觀點，但這一理論共識卻帶有顯著的法教義學(xué)偏向。這一點首要表現(xiàn)為對域外制度的原位繼受層面，典型做法如：①認為公共借閱權(quán)具有鼓勵文化創(chuàng)新、豐富文化市場的生產(chǎn)性功能，故主張可以通過設(shè)置著作權(quán)補償金制度將數(shù)字公共借閱權(quán)用于數(shù)字公共圖書館的運作[16]；②英國著作權(quán)法已將數(shù)據(jù)挖掘列為著作權(quán)例外，認為我國亦可吸收此種制度將數(shù)據(jù)挖掘納入法律體系中，任何非商業(yè)性目的復(fù)制都不應(yīng)當(dāng)受到阻止或不合理的限制[17]；③《伯爾尼公約》1971 年巴黎文本的附件以及《世界版權(quán)公約》第五條給予了發(fā)展中國家強制許可的權(quán)利，因此可嘗試將個人利益服從于社會整體利益作為立法準(zhǔn)則的強制許可，用于解決當(dāng)前矛盾[18]。

上述做法盡管可以在短時間內(nèi)解決數(shù)字公共圖書館的侵權(quán)問題，但如同教義學(xué)的固有缺點一般，其忽略了政治、文化等社會要素以及本土化考量。例如公共借閱權(quán)視角下的版稅支付該如何進行，圖書館所涉電子資源數(shù)量巨大，現(xiàn)有的著作權(quán)集體管理制度并不能完成此項任務(wù)。且當(dāng)前財政資金問題已經(jīng)成為了數(shù)字公共圖書館的嚴(yán)重短板，一旦公共借閱權(quán)制度施行，財政資金的缺口又該怎樣彌補，經(jīng)費短缺也注定了以支付許可費為基礎(chǔ)的強制許可制度無法正常適用。由此可見，以教義學(xué)為立足點，采用急功近利式的紓困路徑并不能科學(xué)解決圖書館的侵權(quán)問題，一味地繼受域外制度經(jīng)驗，忽略本國制度背景和上層價值導(dǎo)向進行的理論嘗試可能并不具有實踐層面的意義。

3.2 對既有規(guī)范的形式推理

盡管理論界的結(jié)論可達成一致性共識，但得出結(jié)論的論證過程卻有“千張面孔”，如利益平衡論、外部相對性論、交易成本理論以及回應(yīng)性理論等等，事實上，其理論證成的邏輯皆可回歸到一點，即形式推理。嚴(yán)格意義上的形式推理主要包括三個特點，可將其總結(jié)為單向性、封閉性和絕對的理性主義。

首先，單向性意味著形式推理往往會聚焦于某一點進行布局設(shè)計，并不會過度關(guān)注整個制度中每個環(huán)節(jié)的協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)。例如交易成本理論的立足點即是當(dāng)作者的許可費用收取過高時會失去進一步交易的機會，因此要設(shè)定合理的許可費用以保證交易的可持續(xù)進行，但是交易成本理論卻忽略了重要的一點，即在整個作品的生產(chǎn)鏈條中，作者直接面對的不是真正的交易主體，而是中間商。只考慮作品的交易成本和收益并不能真實地反映出交易市場的全貌，并且還要考慮到公共圖書館的公益屬性和法定功能定位[19]。其次，封閉性是指決策者在規(guī)則制定時會不自覺地進行制度溯源，以期能夠找到可以為現(xiàn)行規(guī)則提供指引的范本，較少考慮政治、文化以及社會沖突等其他不相關(guān)因素。但具體到數(shù)字公共圖書館的侵權(quán)問題上，造成數(shù)字公共圖書館頻頻面臨侵權(quán)指控的首要因素就是公共圖書館的公益屬性和法定的數(shù)字化職能。如果圖書館可以不用考慮資源的二次分配、民眾受教育程度的差異等社會要素，則完全可自己直接充當(dāng)中間商賺取差價或者干脆不開展數(shù)字化服務(wù)，侵權(quán)指控自然迎刃而解。但問題的關(guān)鍵是公共利益才是公共圖書館的立身之源，如果只考慮交易是否達成而忽略公共利益，數(shù)字公共圖書館也就失去了自身存在的前提和基礎(chǔ)。最后，絕對的理性主義意味著形式推理會基于既有規(guī)范而忽略價值判斷。以利益平衡論為例，利益平衡論要求對版權(quán)人的合法私益和不特定群體的公共利益進行權(quán)衡，其背后蘊藏著對公平和效率的價值判斷。一方面，希望作者能夠以壟斷為保護工具，在利益激勵下可以快速產(chǎn)出成果；另一方面，又期望社會大眾可以充分享受到創(chuàng)新成果所帶來的轉(zhuǎn)化型公共福利，但利益平衡理論的整個闡述過程卻未將價值判斷放在幕前進行討論，取而代之的是經(jīng)濟學(xué)的成本—收益分析模型，其外觀展現(xiàn)出的更是與價值無涉的邏輯推理過程。

毛澤東一直認為共產(chǎn)黨人的權(quán)力是人民給的，必須受到人民群眾的監(jiān)督。1945年8月毛澤東在延安干部會議上說：“去年有個美國記者問我：‘你們辦事，是誰給的權(quán)力？’我說：‘人民給的?！绻皇侨嗣窠o的，還有誰給呢？當(dāng)權(quán)的國民黨沒有給?！薄叭嗣褚夥?，就把權(quán)力委托給能夠代表他們的、能夠忠實地為他們辦事的人，這就是我們共產(chǎn)黨人?！保?］毛澤東認為共產(chǎn)黨既然代表人民，就必須代表得好，必須接受人民群眾的監(jiān)督。著名的窯洞對話深刻反映了這一思想。

4 功利主義視角下數(shù)字公共圖書館的侵權(quán)規(guī)避路徑

功利主義并非通常意義上民眾所理解的具有貶義性質(zhì)的功利行為。事實上，功利主義并不是人們?nèi)粘ＵZ境中的貶義詞，功利主義有其深厚的理論基礎(chǔ)，密爾、邊沁和穆勒都基于各自視角對功利主義思想進行了詳細的解釋和描繪，其中以邊沁的功利主義思想最具代表性。邊沁認為增加或減少社會幸福取決于人們的行為導(dǎo)向，先行進行利益衡量是行為主體采取行動的必要前提。如果個體的行為可以產(chǎn)生正向收益，并且收益的傾向持續(xù)高于損失則為個體功利主義的達成，而如果能夠達到最大多數(shù)人的最大幸福，那么社會功利的最大化同樣也可實現(xiàn)[20]。

因此，我們可以功利主義為立足點進行細分，從價值、手段、動機與技術(shù)等四個角度入手與法教義學(xué)形成對立（見圖1），力求破除原有的教義學(xué)立場，基于系統(tǒng)性思考，秉持開放包容的立法態(tài)度，在制度設(shè)定時融入價值判斷，從政治、文化以及社會沖突因素等多個視角全面思考問題，不得拘泥于細枝末節(jié)。故可嘗試以合理使用為數(shù)字公共圖書館的運行基礎(chǔ)，以適當(dāng)性、均衡性和必要性為支撐框架，確立過錯歸責(zé)原則并輔之以工具性措施，使數(shù)字公共圖書館可以不受干涉、正當(dāng)?shù)匦惺构卜?wù)的職能，詳細表述見下文。

圖1 功利主義與法教義學(xué)制度架構(gòu)的對應(yīng)演示圖

4.1 價值功利：以合理使用為紓困路徑

數(shù)字化服務(wù)是國家“數(shù)字中國”發(fā)展戰(zhàn)略和《公共圖書館法》所確立的重要原則性要求，處于侵權(quán)困擾、經(jīng)費短缺以及新舊交織的數(shù)字化大環(huán)境中，數(shù)字圖書館的破局手段依舊要回歸到法律規(guī)范中?？纱_立合理使用作為基本準(zhǔn)則，公共圖書館是為國家和社會公共利益而服務(wù)的，正如契約論中闡述的公民向國家讓渡權(quán)利而形成了現(xiàn)代意義上的國家。一般來說，當(dāng)個人利益與公共利益發(fā)生沖突時，個人利益可以有條件地為公共利益讓渡部分空間從而使更多個體可以享受到現(xiàn)代社會治理的福利，而不經(jīng)許可且無需支付報酬的合理使用制度恰好可成為維護公共利益的有效手段。當(dāng)然合理使用制度的前提是圖書館和讀者都可以真正合理地去使用著作權(quán)人的作品，即意味著諸多的限制措施也是必要的，此時比例原則便可作為方法論而成為維護社會公共利益和公民基本權(quán)利的重要手段。

4.2 手段功利：以適當(dāng)性、必要性和均衡性為支撐框架

如上文所述，數(shù)字公共圖書館的運作模式實際上有四個步驟，因此可以圖書館為中心進行劃分：第一，圖書館與作者、數(shù)據(jù)商之間的往來適用適當(dāng)性原則，要求目的和手段都應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)性。圖書館在簽約時須嚴(yán)格審查與數(shù)據(jù)商或出版社之間的協(xié)議，不能只在合同中對于圖書館的侵權(quán)責(zé)任進行規(guī)避設(shè)置。另外，協(xié)議各方可約定一旦數(shù)據(jù)商無法遵守合同義務(wù)而存在對作者和出版社的侵權(quán)行為，便須向圖書館頂格承擔(dān)違約責(zé)任。第二，當(dāng)合理使用原則確立后，圖書館必須嚴(yán)守必要性原則，把對作者和出版社的利益減損后果降到最低。這就要求圖書館要嚴(yán)守公益性，采取有效的技術(shù)措施控制數(shù)字作品的流向，例如數(shù)字密碼、局域網(wǎng)認定等技術(shù)手段以防止作品被不合理使用。第三，讀者要貫徹均衡性原則，因為合理使用使版權(quán)人的利益遭受了大幅減損，這意味著讀者的免費使用行為必須要受到嚴(yán)格限制。圖書館可以采用“格式”合同，約定讀者必須遵守圖書館所設(shè)定的使用規(guī)范方可自由使用電子資源，同時要求讀者必須繳納一定數(shù)額的信用金保證不進行作品的商業(yè)化使用。一旦出現(xiàn)侵權(quán)行為時，圖書館必須追究讀者的違約責(zé)任并且扣罰信用金以視為對違反誠實信用原則行為的一種懲罰。

4.3 技術(shù)功利：確立過錯歸責(zé)原則

在侵權(quán)訴訟中，因數(shù)字公共圖書館處于弱勢地位，實際上無法根據(jù)過錯推定原則承擔(dān)舉證責(zé)任。一方面，數(shù)字公共圖書館受限于各項許可合同，根本無法在原有作品的基礎(chǔ)上進行具有獨創(chuàng)性的傳播，圖書館很難因為數(shù)字化形式運作而成為具有鄰接權(quán)的著作權(quán)人，所以基于傳播者身份，甚至連自身對作品的使用都要經(jīng)過著作權(quán)人的嚴(yán)格限制，根本無法進行有效的舉證；另一方面，數(shù)字圖書館一般附屬于公共圖書館設(shè)立，通常只是作為公共圖書館的一個虛擬化分支平臺，甚至多數(shù)情況下連基本的法人資格都不具備，其運作機制都是以實體公共圖書館為基礎(chǔ)進而開展各項業(yè)務(wù)。故數(shù)字公共圖書館的問題其實質(zhì)為實體公共圖書館的侵權(quán)問題，數(shù)字化業(yè)務(wù)只是公共圖書館眾多業(yè)務(wù)種類的一種，如果舉證責(zé)任規(guī)定過于嚴(yán)格，公共圖書館很可能因為壓力而直接放任原告的訴訟請求甚至拒絕出庭。畢竟公共圖書館作為公益一類事業(yè)單位，訴訟率的高低往往不會成為其行政考核指標(biāo)。司法實踐中因圖書館不出庭而缺席判決的案例并不在少數(shù)，故而將關(guān)于圖書館的舉證責(zé)任規(guī)定為過錯責(zé)任較為妥當(dāng)。

4.4 動機功利：正向精神激勵與行政監(jiān)察

促使作者不斷進行創(chuàng)作的動機分為外部動機和內(nèi)部動機，內(nèi)部動機源于作品本身所帶來的經(jīng)濟利益，而外部動機主要表現(xiàn)為名利動機，在當(dāng)下社會外部動機某種程度上甚至已經(jīng)超越了內(nèi)部動機成為作者創(chuàng)作的主要原動力。版權(quán)保護的立法原意是激勵著作權(quán)人為獲得收益而不斷進行創(chuàng)作，對版權(quán)之所以只進行有限的限制也是考慮到可能會打擊著作權(quán)人的創(chuàng)新動力。但事實上，創(chuàng)作，尤其是科研領(lǐng)域的創(chuàng)作，激勵作者的不僅僅是作品所獲得的版稅利益，還有職稱評定、升學(xué)甚至提升在業(yè)界的話語權(quán)等附屬利益，并且附屬利益可能占據(jù)了更高的比重。因此公共圖書館可以對讓渡著作權(quán)的作者進行榮譽上的回報，如向單位發(fā)送獎勵函，向社會公布作者名單以表彰作者熱心公益的行為等等。另外，為保證圖書館可以基于合理使用向社會提供免費服務(wù)，行政監(jiān)察必不可少。知識產(chǎn)權(quán)的行政監(jiān)管部門一方面要監(jiān)督讀者的使用行為，嚴(yán)厲打擊各項侵權(quán)行為，另一方面要充分發(fā)揮行政管理職能，規(guī)范數(shù)字公共圖書館自身的合理使用行為，警惕內(nèi)部侵權(quán)行為的出現(xiàn)。

5 結(jié)語

數(shù)字公共圖書館的侵權(quán)問題依舊要回歸到運轉(zhuǎn)機制上進行探究，以數(shù)據(jù)商為主導(dǎo)的利益分配格局、現(xiàn)有規(guī)范的束縛以及嚴(yán)苛的歸責(zé)原則使得數(shù)字公共圖書館頻頻面臨侵權(quán)指控。基于教義學(xué)視角，對域外制度的原位繼受和對既定規(guī)范的形式推理并不能使數(shù)字公共圖書館擺脫間接侵權(quán)的困境。功利主義并非民眾對話語境中的貶義詞，以邊沁為代表的功利主義思想涵蓋了政治治理、價值判斷、利益追求等多個層面，最終可以回歸到社會功利的最大化原則。功利主義具有系統(tǒng)性、靈活性以及不拘泥于既定形式的優(yōu)點，可以彌補教義學(xué)所固有的缺陷，因此可從功利主義出發(fā)對數(shù)字公共圖書館的版權(quán)侵權(quán)問題進行詳細謀劃。業(yè)界須以合理使用為紓困路徑，以適當(dāng)性、必要性和均衡性為支撐框架，確立過錯歸責(zé)原則，通過信用保證金、正向榮譽激勵、行政監(jiān)察等具體程序設(shè)計使數(shù)字公共圖書館從版權(quán)侵權(quán)的“泥潭”中解放出來。當(dāng)然具體細節(jié)性問題仍需結(jié)合全局進行綜合判斷方可使制度運轉(zhuǎn)更加科學(xué)、有效。