楊智博

(西北政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，陜西 西安 710199)

一、引言

區(qū)塊鏈?zhǔn)前殡S著比特幣而出現(xiàn)的，是保障比特幣交易成功運(yùn)轉(zhuǎn)的底層技術(shù)。區(qū)塊鏈的本質(zhì)是一個(gè)分布式賬本數(shù)據(jù)庫(kù)，具有去中心化、不可篡改等特性。在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中每個(gè)節(jié)點(diǎn)都可以記錄整個(gè)賬本的信息，不會(huì)輕易受到任何人的控制，而且某一信息一旦經(jīng)過驗(yàn)證并最終添加至區(qū)塊鏈，基本上是無(wú)法進(jìn)行篡改的。區(qū)塊鏈的這些特性能夠有效保障信息的真實(shí)性和安全性，因此逐漸被運(yùn)用于物流、醫(yī)療、食品安全等日常領(lǐng)域之中，可以說“區(qū)塊鏈+”時(shí)代已經(jīng)悄然到來。在運(yùn)用區(qū)塊鏈技術(shù)最早也是最為成熟的金融領(lǐng)域中，自比特幣出現(xiàn)后，以太坊、萊特幣等加密貨幣相繼出現(xiàn)(1)只要是以區(qū)塊鏈技術(shù)作為底層技術(shù)支持的虛擬貨幣，都可以被稱之為“加密貨幣”，這是因?yàn)閰^(qū)塊鏈技術(shù)通過加密算法得以運(yùn)轉(zhuǎn)。。由于這些加密貨幣普遍具有較高的價(jià)值，通過盜竊、詐騙等非法手段獲取比特幣等事例也因此日漸增多，社會(huì)危害性逐步增強(qiáng)。此類行為可能構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等計(jì)算機(jī)類犯罪(2)盡管有學(xué)者認(rèn)為竊取比特幣的行為不能成立非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，因?yàn)樵撟餁w屬于擾亂公共秩序罪，而盜竊比特幣沒有擾亂公共秩序，其侵犯的多為個(gè)人法益(參見：鄧建鵬.ICO非法集資問題的法學(xué)思考[J].暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2018(8)：45)。可是，在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第4款中明確指出：“違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬(wàn)元以上的”，即屬于刑法第285條第2款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)成立非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。而非法獲取比特幣等加密貨幣的行為通常都會(huì)獲得數(shù)以萬(wàn)計(jì)的經(jīng)濟(jì)利益，成立非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪不存在障礙。，但能否將此類行為定性為財(cái)產(chǎn)類犯罪則充滿爭(zhēng)議，值得進(jìn)一步研究。

二、比特幣的本質(zhì)屬性

(一)持有比特幣本身不具有違法性

根據(jù)中國(guó)人民銀行等五部委發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》，比特幣被定性為一種特定的虛擬商品。商品本身是一種為了滿足人們的需求、可被用于交換、具有價(jià)值和使用價(jià)值的勞動(dòng)產(chǎn)品，比特幣的商品屬性符合財(cái)產(chǎn)罪的行為對(duì)象要求[1]，是作為財(cái)產(chǎn)犯罪客體的“公私財(cái)物”。我國(guó)有學(xué)者對(duì)此提出反對(duì)意見，認(rèn)為根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，比特幣屬于違禁品，不能被視為刑法所保護(hù)的財(cái)物；但另一方面卻認(rèn)為刑法不是必然為了保護(hù)某種法益才去打擊犯罪，刑法真正的任務(wù)在于打擊犯罪以維護(hù)社會(huì)秩序。具體言之，刑法打擊盜竊比特幣的行為并不是為了保護(hù)持有者對(duì)其所屬比特幣的利益，而是為了打擊盜竊行為本身，是為了通過打擊盜竊行為來維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。從而間接承認(rèn)竊取比特幣的行為構(gòu)成盜竊罪[2]。可是，這一觀點(diǎn)存在如下問題。首先，比特幣本身并不屬于違禁品。盡管中國(guó)銀行等七部委于2017年頒布的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》中指出，比特幣等代幣或“虛擬貨幣”不由貨幣當(dāng)局發(fā)行，不能也不應(yīng)作為貨幣在市場(chǎng)上流通使用，且有自該公告發(fā)布之日起，各類代幣融資活動(dòng)應(yīng)當(dāng)立即停止，任何代幣融資交易平臺(tái)不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互間的兌換業(yè)務(wù)等規(guī)定。2021年國(guó)務(wù)院副總理、金融委主任劉鶴在國(guó)務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會(huì)第五十一次會(huì)議上進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)要打擊比特幣挖礦和交易行為[3]。隨后，內(nèi)蒙古、青海及四川等地相繼關(guān)停了加密貨幣挖礦項(xiàng)目。但是，目前為止并沒有相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定持有比特幣等加密貨幣本身是非法的。中國(guó)銀行原副行長(zhǎng)王永利在近期談到比特幣時(shí)也表示，比特幣作為一個(gè)投資品是可以持有的[4]。因此，不能直接將比特幣視為違禁品，從而將持有比特幣行為與持有假幣、毒品和淫穢物品等行為相等同。其次，如若采納上述觀點(diǎn)，認(rèn)為將竊取比特幣的行為定性為盜竊罪不是為了保護(hù)持有者的利益，那么似乎事后應(yīng)當(dāng)沒收行為人非法獲取的比特幣及相關(guān)聯(lián)的贓款，而不是返還給此前的比特幣持有人，這顯然也是不合適的。

(二)財(cái)物不限于有體物

在德日等國(guó)，主張財(cái)物僅限于有體物的觀點(diǎn)占據(jù)絕對(duì)通說的地位。有體物說指出，“財(cái)物”是占據(jù)一定物理空間的物體，包括固體、液體、氣體三種形態(tài)。與該說相對(duì)，管理可能性說認(rèn)為，財(cái)物不僅包括有體物，只要人類五感可以認(rèn)知，并以人力能支配該物，即屬于“財(cái)物”。若采納有體物說，因?yàn)楸忍貛诺燃用茇泿挪⒉粫?huì)在現(xiàn)實(shí)世界中占據(jù)物理空間，不屬于固體、液體或者氣體，因此非法獲取比特幣的行為便不能構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪。但是，本文認(rèn)為有體物說的觀點(diǎn)是值得商榷的，具體理由如下。

1.“有體物說”提出的依據(jù)

有體物說的觀點(diǎn)肇始于德國(guó)，在1870年，針對(duì)盜竊電能是否屬于盜竊“財(cái)物”的問題，德國(guó)判例認(rèn)為，將電能等無(wú)形物認(rèn)定為財(cái)物破壞了“財(cái)物”一詞的使用習(xí)慣，財(cái)物必須是有體物。盜竊電能的行為只能通過立法的形式另行規(guī)定。于是《德國(guó)刑法典》第248條c單獨(dú)設(shè)立了盜竊電力罪，與第242條的盜竊罪并行存在。這一立法體例對(duì)日本、韓國(guó)等國(guó)刑法體例的設(shè)置產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。《日本刑法典》在第235條規(guī)定：“盜竊他人財(cái)物的為盜竊罪”，僅根據(jù)該條的文義，并不必然將財(cái)物解釋為有體物。可是，之后的第245條規(guī)定：“在盜竊罪、強(qiáng)盜罪中，可以將電氣視為財(cái)物”。在刑法理論中，出現(xiàn)“可以視為……”等字眼的表述，通常被認(rèn)為屬于法律擬制。因此，多數(shù)日本學(xué)者主張第245條是法律擬制。如有觀點(diǎn)指出，從第245條的文言出發(fā)，將該條作為例示規(guī)定是沒有道理的。從電氣不是財(cái)物，只是例外的作為“財(cái)物”處理的旨趣出發(fā)，熱和冷氣等電氣以外的能量只好不被包含于“財(cái)物”之中[5]。囿于第245條的存在，不少日本學(xué)者雖然承認(rèn)“管理可能性說”有一定程度的合理性，但仍然主張“有體物說”更為妥適，從而將電能、熱能、虛擬財(cái)產(chǎn)等排除出財(cái)物的范疇，除非有刑法的特別規(guī)定。

與日本類似，《韓國(guó)刑法典》第329條也指明盜竊罪的客體為財(cái)物。但同時(shí)也在第346條規(guī)定：“盜竊和強(qiáng)盜的犯罪中能夠管理的動(dòng)力，視為財(cái)物?！毕噍^于日本刑法的規(guī)定，韓國(guó)刑法典沒有只將電能例外地視作財(cái)物，只要是能夠進(jìn)行管理的動(dòng)力，均可以作為盜竊罪的客體，從而將熱能等動(dòng)力囊括入“財(cái)物”的范圍之內(nèi)?？墒牵绻炔皇怯畜w物，也不是能夠進(jìn)行管理的動(dòng)力的話，韓國(guó)的通說亦認(rèn)為不屬于財(cái)物。究其原因，還是將第346條看作法律上的擬制，而認(rèn)為財(cái)物在本質(zhì)上只能是有體物。依據(jù)上述觀點(diǎn)，則比特幣就不宜被認(rèn)定為財(cái)物。

2.“有體物說”的癥結(jié)所在

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在“有體物說”提出的年代，將財(cái)物限定理解為有體物的觀點(diǎn)尚能做到自圓其說。可是，將該觀點(diǎn)原封不動(dòng)地運(yùn)用于當(dāng)今社會(huì)顯然是存在問題的。在19世紀(jì)末，受到當(dāng)時(shí)物理學(xué)觀念的影響，德國(guó)帝國(guó)法院認(rèn)為能量不具有物體性，所以電能不是物，自不能類推適用盜竊罪規(guī)定處罰之，而必須由立法者填補(bǔ)此法律漏洞，以免違反罪刑法定原則。盡管其后的物理學(xué)發(fā)展已經(jīng)破除過去的“物質(zhì)”與“能量”二元觀點(diǎn)，認(rèn)為兩者無(wú)從區(qū)分。德國(guó)刑法學(xué)界卻依然認(rèn)為能量不是財(cái)物，理由在于從規(guī)范的角度出發(fā)，財(cái)物必須是能夠成為直接用手或透過器具竊取的對(duì)象，能量只能感受(如觸電的感覺)，卻不能拿走。因此，縱使物理學(xué)的觀點(diǎn)已改變，源自犯罪實(shí)際現(xiàn)象所產(chǎn)生的刑法規(guī)范與條文，卻依然停留在舊的有體物思維來看待何謂動(dòng)產(chǎn)，從而認(rèn)為需要透過立法來處理能量的保護(hù)需求[6]。可以說這種觀念受到自然科學(xué)的影響，力圖構(gòu)建一個(gè)一勞永逸的刑法體系來解決之后發(fā)生的所有問題。而如果對(duì)已經(jīng)形成固定范圍的概念之內(nèi)涵進(jìn)行變更，勢(shì)必會(huì)對(duì)已經(jīng)成形的刑法體系產(chǎn)生一定程度的影響。因此，自然會(huì)得出上述結(jié)論。

可是，某一概念的內(nèi)涵不是一成不變的，隨著科學(xué)理念的更新和時(shí)代的發(fā)展，概念的內(nèi)涵也必然要進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，否則無(wú)法解決實(shí)踐中產(chǎn)生的大量新問題。因此，對(duì)“財(cái)物”的范圍也理應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋。有不少學(xué)者看到了有體物說的缺陷，而提出了“物理的管理可能性說”，可是這種學(xué)說一般認(rèn)為除有體物外，只有電能、熱能等物質(zhì)能量才具有物理上的管理可能，除此之外的東西就算有事務(wù)上的管理可能性，也不是“財(cái)物”。該說破除了嚴(yán)格區(qū)分“物質(zhì)”和“能量”的固化思維，在沒有網(wǎng)絡(luò)或者網(wǎng)絡(luò)不發(fā)達(dá)的時(shí)代，如此解讀“物理的管理可能性說”基本上是妥當(dāng)?shù)??？墒?，網(wǎng)絡(luò)與信息技術(shù)的迅猛發(fā)展促使當(dāng)今社會(huì)成為網(wǎng)絡(luò)化的社會(huì)，現(xiàn)實(shí)空間與網(wǎng)絡(luò)空間是并行存在的，不能忽視網(wǎng)絡(luò)空間的獨(dú)立性與特殊性，誤將現(xiàn)實(shí)空間作為網(wǎng)絡(luò)空間的尺度。比特幣等網(wǎng)絡(luò)虛擬物產(chǎn)生于網(wǎng)絡(luò)，且在網(wǎng)絡(luò)中占據(jù)獨(dú)立的空間。雖然在自然界中缺乏物質(zhì)實(shí)體，但也是特殊的、有客觀實(shí)在的“物”，而不僅僅存在于人們的觀念之中。只要某種網(wǎng)絡(luò)虛擬物能夠被持有人管理且符合財(cái)產(chǎn)犯罪的其他構(gòu)成要件，就理應(yīng)成為“財(cái)物”。從這一層面來講，對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的管理可能性，不只是事務(wù)的管理可能性，也是物理的管理可能性[7]。不能僅將能夠進(jìn)行物理管理的對(duì)象理解為必須在自然世界中存在物質(zhì)實(shí)體。

還有堅(jiān)持有體物說的學(xué)者認(rèn)為，管理可能性說的根據(jù)并不明確，無(wú)法劃分出是否屬于財(cái)物的界限。從保持財(cái)物概念明確性的角度出發(fā)，有體性說也是更為妥當(dāng)?shù)腫8]。不是說某一學(xué)說在認(rèn)定犯罪時(shí)最為明確，該學(xué)說就是最合理的。某一概念的產(chǎn)生在沒有類型化之前，其具體范圍都是相對(duì)模糊的。但是不能因此否認(rèn)新概念存在的必要性，而要重視采取怎樣的類型化標(biāo)準(zhǔn)才能合理地框定相關(guān)概念的適用范圍，做到適時(shí)性和明確性相對(duì)平衡。此外，如果說在德日等國(guó)采納管理可能性說的觀點(diǎn)，會(huì)與德日等國(guó)的刑法規(guī)定相抵牾，那么我國(guó)刑法并未設(shè)置“將電能視為財(cái)物”這種類似的規(guī)定，所以不必拘泥于只將財(cái)物解釋為有體物，也并不會(huì)違反罪刑法定原則。因此，較之于有體物說，管理可能性說基本上是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

(三)比特幣屬于無(wú)體物

1.主要的理由

我國(guó)刑法理論通說認(rèn)為刑法中的財(cái)物包括有體物、無(wú)體物和財(cái)產(chǎn)性利益三種類型。既然比特幣屬于財(cái)物，但卻不是有體物，則只能將其歸入無(wú)體物或者財(cái)產(chǎn)性利益之中。如果采納管理可能性說，難免會(huì)造成無(wú)體物與財(cái)產(chǎn)性利益在區(qū)分上的不明確。雖然財(cái)產(chǎn)性利益與無(wú)體物都具有無(wú)體性，但是仍不能將二者隨意混同。一般來說，財(cái)產(chǎn)性利益是指狹義財(cái)物以外的、無(wú)形的、財(cái)產(chǎn)上的利益，包括積極利益的增加(獲得債權(quán))與消極利益的減少(減少或免除債務(wù))[9]。可見財(cái)產(chǎn)性利益通常是以債權(quán)的形式呈現(xiàn)，這就要求存在債權(quán)人與相對(duì)應(yīng)的債務(wù)人。將比特幣納入財(cái)產(chǎn)性利益的觀點(diǎn)便認(rèn)為，比特幣是無(wú)記名的有價(jià)證券。在比特幣的應(yīng)用情境中，雖然交易結(jié)算是以比特幣的形式為之，但經(jīng)營(yíng)者唯有將獲取的比特幣轉(zhuǎn)化為具體數(shù)額的法定貨幣，才能最終實(shí)現(xiàn)該筆交易所指向的經(jīng)濟(jì)利益[10]。與此相對(duì)，有觀點(diǎn)主張與傳統(tǒng)的Q幣等虛擬財(cái)物不同，這些虛擬財(cái)物是持有者向發(fā)行公司購(gòu)買的，具有債權(quán)性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)性利益，而比特幣更接近于無(wú)體物[2]。

本文認(rèn)為，“無(wú)體物說”更為妥當(dāng)，理由主要有以下幾點(diǎn)。首先，有價(jià)證券作為一種債權(quán)憑證，是由特定的發(fā)行證券的機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)。與有價(jià)證券不同，可以將比特幣兌換成現(xiàn)金的人員或機(jī)構(gòu)并不是比特幣的發(fā)行者。而且，能夠?qū)⒈忍貛艃稉Q為現(xiàn)金的個(gè)人或機(jī)構(gòu)眾多，是不特定的，比特幣持有者可以自主選擇，故此不能將比特幣與有價(jià)證券相等同，不能將兌換現(xiàn)金看作一種履行債務(wù)的行為，兌換現(xiàn)金的機(jī)構(gòu)或個(gè)人也不屬于債務(wù)人。之所以比特幣與現(xiàn)金能夠相互兌換，實(shí)際上屬于商業(yè)上的財(cái)物交換行為，交易能夠順利進(jìn)行是基于區(qū)塊鏈分布式記賬技術(shù)所建立起的信任機(jī)制。其次，也不存在其他的債務(wù)人。雖然比特幣在兌換成現(xiàn)金前，已經(jīng)被發(fā)行者作為虛擬商品存放于區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中，但是網(wǎng)絡(luò)空間或者比特幣的發(fā)行者顯然不屬于債務(wù)人，因?yàn)楸忍貛懦钟姓邿o(wú)法向這些主體主張債權(quán)。最后，不少財(cái)物都需要兌換成現(xiàn)金才能最終獲取經(jīng)濟(jì)利益，但不會(huì)影響將該財(cái)物歸入有體物或者無(wú)體物之中，絕不能說尚未兌換為現(xiàn)金的物品不是無(wú)體物。綜上所述，比特幣既不是有體物也不是財(cái)產(chǎn)性利益，而屬于一種產(chǎn)生于網(wǎng)絡(luò)空間中的無(wú)體物，行為人通過合法手段持有比特幣即可直接享有對(duì)其的所有權(quán)。自然人擁有的此類網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)能夠成為物權(quán)的客體，因?yàn)槠浞蓪傩跃褪俏?，屬于虛擬物[11]。不是只有對(duì)客觀世界產(chǎn)生直接、有形影響的物體才屬于無(wú)體物。

2.竊取比特幣成立盜竊罪

既然比特幣屬于財(cái)物，則盜竊比特幣的行為自應(yīng)構(gòu)成盜竊罪?？墒牵杏^點(diǎn)認(rèn)為比特幣等加密貨幣雖然有業(yè)務(wù)上、法律上的管理可能性，但不能被解釋為盜竊罪、侵占罪、贓物罪等犯罪的對(duì)象，而只能成立詐騙罪等利得罪[12]。此觀點(diǎn)的前提是認(rèn)為財(cái)產(chǎn)犯罪按行為客體的不同，分為財(cái)物罪與利得罪。財(cái)物罪的客體是財(cái)物，而利得罪的客體是財(cái)產(chǎn)性利益。其中，盜竊罪、侵占罪等罪只能是財(cái)物罪，客體限于“財(cái)物”，而詐騙罪、敲詐勒索罪等罪則既可能成立財(cái)物罪，也可能成立利得罪，即客體是“財(cái)物”或者“財(cái)產(chǎn)性利益”，這種分類標(biāo)準(zhǔn)在德日等國(guó)占據(jù)通說的地位。如前文所述，德日等國(guó)的通說同時(shí)也將財(cái)物限定理解為有體物。因?yàn)楸忍貛挪皇怯畜w物，所以非法獲取比特幣的行為不能構(gòu)成財(cái)物罪。

但是此種分類標(biāo)準(zhǔn)仍然是與德日等國(guó)的立法體例休戚相關(guān)，以最為典型的盜竊罪與詐騙罪作對(duì)比，德國(guó)、日本、韓國(guó)等國(guó)的刑法典都明確規(guī)定，盜竊罪的客體只能是財(cái)物，詐騙罪的客體為財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益。如果比特幣不是財(cái)物又不能被認(rèn)定為屬于財(cái)產(chǎn)性利益，則所有違法獲取比特幣的犯罪都無(wú)法成立財(cái)產(chǎn)犯。這種刑事處罰結(jié)論不符合民眾的期待，同時(shí)也不利于有效打擊非法獲取比特幣等加密貨幣的行為。故而才有觀點(diǎn)認(rèn)為比特幣屬于一種財(cái)產(chǎn)性利益，構(gòu)成利得型財(cái)產(chǎn)犯罪?？墒羌幢銓⒈忍貛乓暈樨?cái)產(chǎn)性利益，仍然會(huì)造成處罰上的漏洞。因?yàn)橥瑯邮且苑欠ㄊ侄潍@取比特幣，詐騙比特幣的行為可以成立詐騙罪，而盜竊比特幣則無(wú)法成罪，此種狀況的出現(xiàn)顯然也是不合理的。而且，我國(guó)刑法既沒有在盜竊罪外另設(shè)盜竊電能罪，也沒有將財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益并行設(shè)置。我國(guó)刑法中的“財(cái)物”一詞具有較大的容量，屬于廣義上的財(cái)物。因此將比特幣視為無(wú)體物，以此肯定盜竊罪等犯罪的成立是沒有問題的。

三、比特幣具有管理可能性

既然比特幣屬于財(cái)物，就必須滿足財(cái)物的三個(gè)基本特征，即具有管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性與價(jià)值性[7]。就有無(wú)價(jià)值性來說，有觀點(diǎn)認(rèn)為比特幣沒有價(jià)值性，因?yàn)楸忍貛诺慕灰追秶皇羌性诒忍貛磐婕抑g，其“過山車”式的價(jià)格變動(dòng)，也無(wú)法體現(xiàn)出客觀的價(jià)值[13]。雖然虛擬物價(jià)格有漲有跌，也不能成為否定其價(jià)值或者價(jià)格的理由，如果僅僅根據(jù)物之價(jià)格的穩(wěn)定性進(jìn)行計(jì)算，那么諸如藝術(shù)品之類的物也無(wú)法成為刑法保護(hù)的對(duì)象[14]。在國(guó)外越來越多的網(wǎng)站和實(shí)體商店還可以直接以比特幣進(jìn)行支付，也出現(xiàn)了將比特幣作為工資進(jìn)行發(fā)放的事例(3)比如在2020年1月10日，經(jīng)過數(shù)月的討論，美國(guó)職業(yè)籃球聯(lián)盟(NBA)決定在1月13日，把原布魯克林籃網(wǎng)隊(duì)的球員斯潘塞—丁威迪的工資(共計(jì)3440萬(wàn)美元)以比特幣的形式支付給他。。雖然在我國(guó)比特幣不具有上述用途，但是持有人可以在國(guó)外通過交易比特幣的方式獲得相應(yīng)對(duì)價(jià)，也可以在比特幣支付合法的國(guó)家使用比特幣消費(fèi)，這充分體現(xiàn)出比特幣的價(jià)值性。此外，在事后認(rèn)定犯罪數(shù)額時(shí)，也不會(huì)與行為人合法持有的比特幣相混同。因?yàn)榭紤]到區(qū)塊鏈的公共賬簿特征，比特幣的交易明細(xì)已經(jīng)被公開驗(yàn)證，不會(huì)造成犯罪數(shù)額難以認(rèn)定的困境。就轉(zhuǎn)移可能性來說，比特幣作為特定的虛擬商品，可以在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中相互交易，自然有轉(zhuǎn)移的可能性。

(一)比特幣與虛擬財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)區(qū)別

比特幣的合法持有者是否對(duì)比特幣具有管理的可能性，對(duì)此存在兩種針鋒相對(duì)的看法。“肯定說”主張，當(dāng)占有人同時(shí)啟動(dòng)所掌握的公鑰和私鑰，即可以對(duì)比特幣進(jìn)行諸如支付、轉(zhuǎn)移等管理[15]。與此相對(duì)，“否定說”則認(rèn)為，比特幣與游戲裝備等都屬于“虛擬財(cái)產(chǎn)”，由于玩家不享有對(duì)游戲裝備的所有權(quán)，所以雖然玩家可以通過相應(yīng)的賬號(hào)和密碼登錄游戲平臺(tái)，實(shí)現(xiàn)對(duì)游戲裝備的管理，但這種管理與現(xiàn)實(shí)生活中人們對(duì)于財(cái)物的管理不盡相同[13]。筆者以為，“否定說”的主要問題之一在于，將比特幣等加密貨幣與游戲裝備等虛擬財(cái)產(chǎn)簡(jiǎn)單地混同。

在財(cái)產(chǎn)類犯罪中，對(duì)財(cái)物享有所有權(quán)是肯定管理可能性的前提條件。刑法學(xué)界權(quán)威的觀點(diǎn)認(rèn)為，真正對(duì)游戲裝備有所有權(quán)的是游戲運(yùn)營(yíng)商，游戲玩家只是擁有對(duì)游戲裝備等的使用權(quán)[16]。雖然也有不少學(xué)者肯定了玩家擁有對(duì)游戲裝備等虛擬財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)[7]，但是，通常來說，游戲運(yùn)營(yíng)商在玩家開始游戲前會(huì)與玩家簽訂游戲服務(wù)協(xié)議，在協(xié)議中會(huì)明確規(guī)定游戲幣、裝備等的所有權(quán)屬于游戲運(yùn)營(yíng)商。比如，在“夢(mèng)幻西游”的服務(wù)條款中寫明：“游戲道具包括但不限于游戲幣、道具等，其所有權(quán)歸網(wǎng)易公司所有，用戶只能在合乎法律規(guī)定和游戲規(guī)則的情況下使用”。在諸多游戲的服務(wù)條款中，鑒于類似規(guī)定的存在，很難肯定玩家對(duì)游戲裝備享有所有權(quán)。盡管有學(xué)者提出，玩家為了獲取在線游戲的新裝備，需要花費(fèi)時(shí)間和金錢，對(duì)于這種權(quán)利不是單純的使用權(quán)，而是接近于所有權(quán)[17]?？墒墙咏谒袡?quán)并不能等同于真正擁有所有權(quán)。因此，在筆者看來，若是認(rèn)為財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，非法獲取游戲裝備等虛擬財(cái)產(chǎn)的行為，便難以成立侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪。游戲裝備與比特幣一樣，均在現(xiàn)實(shí)世界中缺乏物理實(shí)體，僅存在于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中，同屬虛擬財(cái)產(chǎn)在這點(diǎn)上可以承認(rèn)比特幣具有“虛擬性”。由于某一概念是根據(jù)一類事物共有的特征抽象得出的，“否定說”由此得出，既然玩家對(duì)游戲裝備沒有所有權(quán)，則比特幣的合法持有人對(duì)比特幣亦不享有所有權(quán)的結(jié)論。

但是，比特幣屬于一種“加密貨幣”，與游戲裝備等虛擬財(cái)產(chǎn)存在一些關(guān)鍵的差異。比如，虛擬貨幣不使用區(qū)塊鏈分類賬簿或任何形式的證明，沒有區(qū)塊鏈，而且必須由一個(gè)企業(yè)或機(jī)構(gòu)生成和管理。反觀“加密貨幣”，沒有任何機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)加密貨幣的使用，除了加密貨幣編程中提供的規(guī)制之外，沒有人執(zhí)行其他規(guī)則；除了軟件的開源許可之外，沒有任何服務(wù)條款[18]。所以也就不可能有類似于“本裝備的最終所有權(quán)屬于游戲運(yùn)營(yíng)商”的條款規(guī)定。雖然在2009年1月4日，中本聰創(chuàng)建了第一個(gè)區(qū)塊，并獲得了第一筆50枚比特幣的獎(jiǎng)勵(lì)，比特幣由此誕生，但是為開發(fā)比特幣而編寫的開源軟件此后被多次重寫，所以很難說他就是比特幣的作者。據(jù)估計(jì)，目前使用比特幣的計(jì)算機(jī)代碼中，只有不到1/3是由中本聰寫的。與構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)的許多其他元素一樣，現(xiàn)實(shí)中，比特幣既屬于所有人又不真正屬于任何人[18]。這不是指沒人能對(duì)比特幣等實(shí)際享有所有權(quán)，而是指即便是創(chuàng)建區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)的人，也不能說獲取了比特幣的所有權(quán)。而且，中本聰究竟所謂何人至今無(wú)從知曉，且他在2010年12月12日后便銷聲匿跡，此后也沒有任何人員或機(jī)構(gòu)宣稱過對(duì)全部的比特幣擁有所有權(quán)。因此，在現(xiàn)實(shí)的區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中，某人合法持有比特幣后，就成了其手中比特幣的真正所有權(quán)者。由此可見，以比特幣是虛擬財(cái)產(chǎn)為由，否定比特幣合法持有者對(duì)其有所有權(quán)的“否定說”是不妥當(dāng)?shù)?。我?guó)也有學(xué)者提出，所有人通過P2P網(wǎng)絡(luò)對(duì)比特幣進(jìn)行發(fā)行和管理，這明顯不同于游戲運(yùn)營(yíng)商發(fā)行的虛擬貨幣，比特幣在很多國(guó)家被允許作為貿(mào)易支付手段，屬于現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)。因此，盜竊電子貨幣和比特幣這兩種現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)的行為，可以直接認(rèn)定為盜竊罪[19]。這種主張厘清了比特幣等“加密貨幣”與游戲裝備等虛擬財(cái)產(chǎn)具有的本質(zhì)上的不同，不應(yīng)該將二者等同視之，是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

(二)區(qū)塊鏈系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)對(duì)比特幣的管理可能

“否定說”更主要的問題在于對(duì)區(qū)塊鏈系統(tǒng)的運(yùn)作機(jī)理缺乏深入了解。如前文所述，區(qū)塊鏈的本質(zhì)是一個(gè)去中心化的記賬賬簿，去中心化、不可逆性及匿名性是區(qū)塊鏈的基本特征。不可逆性有兩層含義，一是指區(qū)塊鏈的運(yùn)作機(jī)制是不可逆的，二是指在區(qū)塊鏈中生成的交易數(shù)據(jù)是不可修改的。區(qū)塊鏈系統(tǒng)的運(yùn)作機(jī)制之所以具有不可逆性，是因?yàn)椴捎昧薊CC橢圓曲線算法中的SECP256K1算法。橢圓曲線的理論基礎(chǔ)是數(shù)學(xué)理論中的單向運(yùn)算函數(shù)，此類函數(shù)的一個(gè)特點(diǎn)是：正向計(jì)算容易，逆向計(jì)算卻極其困難。而在SECP256K1算法中，逆向計(jì)算更是幾乎不可能做到的事情。該算法同時(shí)也屬于一種非對(duì)稱加密算法。與對(duì)稱加密算法(4)“對(duì)稱密鑰加密”也稱私鑰加密、單鑰加密，因同一個(gè)密鑰既用于加密又用于解密而得名。密鑰一定要妥善保管好、絕不示人，這是稱其為私鑰的原因。又由于秘密的合法接收者也需要這個(gè)私鑰，所以關(guān)鍵在于如何安全地分享密鑰(參見：凌力.解構(gòu)區(qū)塊鏈[M].北京：清華大學(xué)出版社,2019:42)。不同，非對(duì)稱加密算法的最大特點(diǎn)在于加密和解密使用的是不同的密鑰。其中公開的密鑰為公鑰，不公開的密鑰是私鑰，兩者是成對(duì)產(chǎn)生的，且互相能夠加、解密。即用公鑰對(duì)交易比特幣的信息進(jìn)行加密，只有用相對(duì)應(yīng)的私鑰才能解密，反之亦然。例如，如果甲想將自己手中的比特幣交易給乙，則乙用自己的私鑰生成一個(gè)公鑰并發(fā)送給甲，甲用此公鑰加密，將比特幣轉(zhuǎn)至乙的地址，乙收到后用私鑰解密。

在區(qū)塊鏈系統(tǒng)中，公鑰是在隨機(jī)生成私鑰的基礎(chǔ)上通過橢圓曲線計(jì)算得出的。而公鑰再經(jīng)過加密哈希算法(主要是綜合運(yùn)用SHA256和RIPEMD160兩種算法)得出地址，地址也是公開的，可以分享給別人用于收款。因?yàn)榧用芄Ｋ惴ㄍ瑯邮且环N單向運(yùn)算函數(shù)，所以在區(qū)塊鏈中，私鑰可以算出公鑰，公鑰可以算出地址，反之則無(wú)法推算得出。正是區(qū)塊鏈具有不可逆轉(zhuǎn)的特性，保障了比特幣交易的安全性(5)除非某人能控制區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中50%以上的算力，致使交易逆轉(zhuǎn)。以目前的計(jì)算能力來講要想逆轉(zhuǎn)交易是不現(xiàn)實(shí)的，也是得不償失的。。由于公鑰和地址都是向全網(wǎng)公開的，只要私鑰不泄漏，你就是唯一能夠管理你的比特幣的人，可以自主決定是否交易手中的比特幣。如果你的私鑰丟失或者被他人非法獲取，而你自己沒有對(duì)該私鑰進(jìn)行備份，不會(huì)存在一個(gè)客服熱線來幫你進(jìn)行密碼恢復(fù)或者私鑰備份，這意味著你的比特幣也丟失了[20]。區(qū)塊鏈系統(tǒng)具有匿名性，在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)上只能查找到轉(zhuǎn)賬記錄，卻無(wú)法得知從事交易的主體是誰(shuí)，幾乎不可能通過相關(guān)技術(shù)手段尋回。當(dāng)然，就比特幣而言，鑒于事實(shí)上只有私鑰的持有者能夠移轉(zhuǎn)比特幣，應(yīng)該承認(rèn)其具有對(duì)比特幣的排他支配性。但是，這里所說的排他支配性限于交易、傳送數(shù)據(jù)的情況，如果考慮到區(qū)塊鏈與互聯(lián)網(wǎng)的關(guān)系，除非互聯(lián)網(wǎng)的參加者承認(rèn)移轉(zhuǎn)并未完結(jié)，則無(wú)法肯定不夠充分的排他支配性[21]。也就是說，只有經(jīng)過區(qū)塊鏈其他節(jié)點(diǎn)對(duì)交易信息的確認(rèn)，比特幣的所有權(quán)人才能實(shí)際管理手中的比特幣，管理可能性由此成立。

四、非法獲取比特幣行為的既遂認(rèn)定

(一)比特幣交易確認(rèn)程序的特殊性

如前文所述，當(dāng)行為人取得私鑰后，還需要將他人的比特幣轉(zhuǎn)移至自己的比特幣錢包。要想成功轉(zhuǎn)移，必須經(jīng)過區(qū)塊鏈其他節(jié)點(diǎn)的確認(rèn)。具體而言，當(dāng)某人發(fā)起一筆比特幣的轉(zhuǎn)賬后，還要將該轉(zhuǎn)讓信息通過密鑰加密后對(duì)全網(wǎng)的其他節(jié)點(diǎn)進(jìn)行廣播。挖礦的節(jié)點(diǎn)接受這筆交易后，先把其放入本地內(nèi)存池進(jìn)行一些基本的驗(yàn)證，比如，該交易的比特幣是否有被花費(fèi)。如果驗(yàn)證成功，則該筆交易信息會(huì)被放入“未確認(rèn)交易池”，等待一個(gè)數(shù)字礦工在算力競(jìng)爭(zhēng)中勝出并打包成功，然后將該交易信息添加到區(qū)塊鏈上，再經(jīng)過共六個(gè)區(qū)塊的確認(rèn)后(這是為了確保礦工不會(huì)再回到另一條分叉上挖礦，以改變交易信息)，轉(zhuǎn)賬才算是真正的成功。挖礦的時(shí)間并不確定，存在很大的運(yùn)氣成分，但平均來說每個(gè)區(qū)塊的產(chǎn)生時(shí)間平均為十分鐘左右，等待六個(gè)區(qū)塊的確認(rèn)之后(平均六十分鐘左右)，行為人才真正取得了對(duì)比特幣的管理權(quán)。雖然通常行為人只要持有非法獲取的私鑰，即可將該私鑰加密進(jìn)行數(shù)字簽名，經(jīng)過上述程序的驗(yàn)證后，便能成功移轉(zhuǎn)比特幣，但這些確認(rèn)交易信息的步驟仍然是不能被省略的，其主要的作用在于防止區(qū)塊分叉，以維護(hù)區(qū)塊鏈的信任機(jī)制。鑒于區(qū)塊鏈系統(tǒng)這種特殊的確認(rèn)交易方式，應(yīng)如何認(rèn)定既遂的時(shí)點(diǎn)便成了焦點(diǎn)。

對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的判定主要有三種學(xué)說，即“失控說”“控制說”“失控加控制說”?！翱刂普f”是以行為人實(shí)際控制財(cái)物為既遂，“失控說”認(rèn)為當(dāng)被害人喪失對(duì)其財(cái)物的時(shí)點(diǎn)是犯罪既遂，而“失控加控制說”則主張當(dāng)被害人失去對(duì)財(cái)物的控制，且該財(cái)物業(yè)已處于行為人的控制之下時(shí)，犯罪既遂。實(shí)際上，既然要求行為人實(shí)際控制財(cái)物，說明“失控加控制說”的本質(zhì)實(shí)際上就是“控制說”。故而只需在“失控說”和“控制說”之間做出價(jià)值的抉擇。通常情況下，在被害人失去對(duì)財(cái)物的控制之時(shí)，行為人即取得了對(duì)財(cái)物的實(shí)際控制。兩種觀點(diǎn)得出的結(jié)論并沒有什么不同，難題只是要確認(rèn)何種情況下才能認(rèn)為被害人失去對(duì)財(cái)物的控制。在一些特殊類型的財(cái)產(chǎn)犯罪中，兩種學(xué)說得出的結(jié)論會(huì)產(chǎn)生齟齬，非法獲取比特幣的案件即是如此。若根據(jù)“失控說”的觀點(diǎn)，似乎只要求被害人的私鑰被非法獲取之時(shí)即為犯罪既遂。而以“控制說”為理?yè)?jù)，會(huì)認(rèn)為在被害人成功將比特幣轉(zhuǎn)移至自己的比特幣錢包之時(shí)，方能成立犯罪的既遂。應(yīng)當(dāng)指出的是，考慮到區(qū)塊鏈交易程序的多變性與復(fù)雜性，一些客觀要素也能夠影響到既遂時(shí)點(diǎn)的認(rèn)定。比如，由于私鑰可以備份，假如被害人對(duì)私鑰進(jìn)行了備份，則在行為人真正轉(zhuǎn)移比特幣之前，被害人并沒有完全失去對(duì)比特幣的管理可能。面對(duì)這種情形，似乎可以認(rèn)為只有在移轉(zhuǎn)成功之際，被害人才喪失了對(duì)其比特幣的管理可能。綜上來看，如果抱持“控制說”的立場(chǎng)，則認(rèn)為在行為人成功移轉(zhuǎn)比特幣的時(shí)點(diǎn)為財(cái)產(chǎn)犯罪的既遂；與此相對(duì)，若采納“失控說”，則需要類型化地認(rèn)定既遂的成立，如何進(jìn)行類型化區(qū)分便成為棘手的難題。

(二)既遂時(shí)點(diǎn)的類型化

1.“失控說”的合理性分析

“控制說”對(duì)“失控說”主要有四點(diǎn)批判意見：其一，根據(jù)我國(guó)刑法第23條的規(guī)定，在行為人著手之后，因犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。其中“得逞”是指行為人的犯罪得逞，而非被害人的利益損失[22]。因此，要站在行為人的角度判斷犯罪既遂與否，即只有成功地將財(cái)物置于自己的實(shí)際支配之下，才能認(rèn)定為該非法占有目的的實(shí)現(xiàn)[23]。其二，“失控說”缺乏普適性，在諸如盜竊電信服務(wù)的案件中，行為人的竊取行為已經(jīng)完成，但受害人可能并沒有完全喪失對(duì)被盜財(cái)物的控制[24]，被害人仍可以繼續(xù)享受電信服務(wù)。其三，在電信詐騙中，行為人群發(fā)詐騙信息后，在獲取某一被害人轉(zhuǎn)款后將用于收款的銀行卡丟棄，事后查明又有其他被害人受騙并往該銀行卡中匯款。就第二筆匯款的刑法定性而言，按照“失控說”的邏輯會(huì)認(rèn)為成立詐騙罪既遂。但由于行為人對(duì)第二筆匯款沒有非法占有目的，連犯罪未遂也無(wú)法構(gòu)成，更遑論既遂的成立[25]。被害人雖已經(jīng)喪失了對(duì)錢款的控制，但是行為人已經(jīng)丟棄了銀行卡，對(duì)之后匯入的錢款喪失了控制可能，在這種情形下，不能采取“失控說”將本不構(gòu)成犯罪的行為予以入罪。

上述批判存在如下問題。首先，盜竊罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或者占有權(quán)，只要財(cái)物脫離了被害人的控制，就可以說財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或者占有權(quán)遭受到侵害。而且財(cái)產(chǎn)犯罪屬于目的犯，“非法占有目的”屬于主觀的超過要素，不要求與之對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)，不會(huì)造成主客觀不相統(tǒng)一的問題。為了強(qiáng)調(diào)對(duì)所有權(quán)的保護(hù)，可將《刑法》第23條中的“得逞”解釋為“使財(cái)物成功脫離被害認(rèn)的控制”，從而不會(huì)違反罪刑法定原則。其次，電能被盜后，被害人還可以通過發(fā)電設(shè)備繼續(xù)使用電能，可是對(duì)被盜的電業(yè)已失去了控制的可能。與此類似，雖然被害人仍舊能享受電信服務(wù)，但就被盜取的電信資費(fèi)來說，已經(jīng)徹底喪失了對(duì)其的控制。因此，即便在這種情形下，將失控說作為既遂標(biāo)準(zhǔn)也是合理的。再次，在群發(fā)電信詐騙信息的案例中，行為人在群發(fā)信息前就具有非法占有不特定人錢款的目的，即有“非法占有目的”，而對(duì)丟棄銀行卡之后會(huì)有其他錢款打入銀行卡也有高度的預(yù)見可能性，主觀方面是概括的故意。對(duì)第二筆匯款應(yīng)成立詐騙罪的既遂，但是可以鑒于案情的特殊性適當(dāng)從輕處罰。

2.既遂的具體認(rèn)定

立足于“失控說”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在多數(shù)情況下，因?yàn)閰^(qū)塊鏈系統(tǒng)具有匿名性、不可逆轉(zhuǎn)等特征，當(dāng)行為人非法取得私鑰之時(shí)，被害人便失去了對(duì)比特幣的控制能力，應(yīng)成立財(cái)產(chǎn)犯罪既遂?？墒且矐?yīng)肯定例外情形的存在，如前文指出的，私鑰具有可復(fù)制性。有學(xué)者以此認(rèn)為，當(dāng)被害人已經(jīng)對(duì)私鑰進(jìn)行了備份時(shí)，如果行為人取得私鑰后尚未立即使用，由于被害人仍可對(duì)比特幣進(jìn)行管理，財(cái)產(chǎn)權(quán)并未受到實(shí)質(zhì)損害，此時(shí)有可能成立犯罪但并不構(gòu)成犯罪既遂。只有在轉(zhuǎn)移或消費(fèi)原比特幣后，被害人才喪失了對(duì)比特幣的完全支配，成立犯罪既遂[10]。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這種觀點(diǎn)雖然看到了私鑰有無(wú)備份對(duì)犯罪既遂產(chǎn)生的影響，在這點(diǎn)上是值得肯定的，但在既遂時(shí)點(diǎn)的類型化認(rèn)定上仍然不夠完備。

在成功轉(zhuǎn)移比特幣前，如果行為人還未用該私鑰進(jìn)行加密并向全網(wǎng)廣播請(qǐng)求驗(yàn)證交易即被被害人發(fā)覺，被害人可以用已經(jīng)備份的私鑰立即轉(zhuǎn)移自己的比特幣，避免行為人的非法獲取。在此種狀況下被害人對(duì)比特幣還未完全失控，即便行為人已經(jīng)獲得了被害人的私鑰，也不成立既遂。除此之外，只有在行為人已經(jīng)通過私鑰進(jìn)行了數(shù)字簽名，并向全網(wǎng)廣播要求驗(yàn)證轉(zhuǎn)賬信息的時(shí)點(diǎn)，才能被認(rèn)為屬于財(cái)產(chǎn)類犯罪的既遂。因?yàn)閰^(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)是多點(diǎn)連接，可能會(huì)出現(xiàn)一個(gè)礦工接受了一筆交易請(qǐng)求，另外的一個(gè)礦工又接受了另外一筆交易請(qǐng)求的情況。在行為人向全網(wǎng)廣播后，被害人可以用同樣的方式請(qǐng)求網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)確認(rèn)交易信息，接受兩筆交易的節(jié)點(diǎn)數(shù)量肯定有所不同；而區(qū)塊鏈系統(tǒng)奉行“最長(zhǎng)鏈原則”，即兩筆交易將暫時(shí)處于不同的分叉鏈上，最終只有最長(zhǎng)鏈上的交易能保存下來。只要包含被害人交易信息的鏈條長(zhǎng)于行為人，被害人的比特幣便不會(huì)被他人取得。可是由于被害人的請(qǐng)求能否成為最長(zhǎng)鏈完全要憑借運(yùn)氣，而且與行為人相比，被害人請(qǐng)求其他節(jié)點(diǎn)驗(yàn)證交易的時(shí)間點(diǎn)較晚，最終形成的鏈條長(zhǎng)度有很大的概率會(huì)短于行為人，可以說被害人已經(jīng)失去了對(duì)比特幣的控制權(quán)。此種情形下，應(yīng)以行為人提交數(shù)字簽名，請(qǐng)求區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)驗(yàn)證交易的時(shí)點(diǎn)作為財(cái)產(chǎn)犯罪的既遂。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為，在一起盜竊同為加密貨幣的以太坊的案件中，攻擊者將竊得的 DAO幣存儲(chǔ)在其以太網(wǎng)地址上，DAO管理者緊急更新軟件程序，待全網(wǎng)多數(shù)節(jié)點(diǎn)接受了程序更新，在DAO區(qū)塊鏈上形成“硬分叉”并確認(rèn)新的區(qū)塊后，所有DAO幣被移到另一地址，以供投資者兌換回以太幣。該事件中，攻擊者最終未能控制DAO幣，按照失控說屬于未遂；但由于區(qū)塊鏈的共識(shí)機(jī)制，是否接受程序更新由多數(shù)節(jié)點(diǎn)自行決定，DAO 管理者及任一節(jié)點(diǎn)無(wú)法強(qiáng)制，如依“失控說”則又是既遂[26]?？墒窃摪傅那疤崾呛诳鸵呀?jīng)成功將DAO幣轉(zhuǎn)移到自己的賬戶中，在發(fā)現(xiàn)DAO幣被盜后，以太坊開發(fā)團(tuán)隊(duì)通過修改以太坊的代碼，在得到85%算力支持的前提下，于第192 000個(gè)區(qū)塊強(qiáng)行把DAO的所有資金轉(zhuǎn)到一個(gè)特定的退款合約地址，從而奪回黑客所控制的DAO幣。此時(shí)，黑客已經(jīng)完全轉(zhuǎn)移了DAO幣，奪回DAO幣的行為只是事后的私力救濟(jì)，盜竊罪已經(jīng)既遂。根本無(wú)須探討是采取“失控說”還是“控制說”的問題。