孫晉坤

一、問題的提出

從改革開放以來的歷年立法統(tǒng)計數據來看，隨著法律體系的不斷完善，法律修改逐步成為立法工作的重要內容[1]，特別是中國特色社會主義法律體系形成后，“應當把更多的精力放到法律的修改完善上來，這既是完善法律體系的內在要求，也是今后一個時期立法工作的重要任務”[2]。法律修改已然成為立法活動的主要形態(tài)。

黨的十八屆四中全會指出，完善立法體制機制，堅持立、改、廢、釋并舉。與立、廢、釋等其他立法形態(tài)不同，法律修改通過對現行有效法律進行變動以達成法律成長與社會變遷之間的良性互動。從更深的意涵上來說，法律修改旨在通過法律的變動，完成法律體系內部的自我更新與促成社會結構的良性轉型[3]。結合當下中國語境，討論法律修改問題有兩個重要背景，一個是中國特色社會主義法律體系已經形成，一個是強調通過立法（包括法律修改）引領和推動全面深化改革，法律修改在完善法律體系與消除改革“絆馬索”方面的功能也日趨凸顯。在確保法律穩(wěn)定性與適應性的科學平衡前提下實現法律的成長，與在法治框架內推動改革目標實現，成為附加于法律修改之上的雙重功能預設。

法律實踐從根本上講乃是一種論證實踐。唯有在論證的過程中，法律實踐才能夠被人們理解和接納[4]。法律修改亦是如此。先哲孟德斯鳩有云，沒有充足的理由就不要對法律進行更改[5]。在不同的立法形態(tài)中，法律修改作為法律變動的主要途徑，承受著法律穩(wěn)定性與適應性之間的張力與引領和推動改革的時代責任的雙重重壓，其論證負擔則相對更重[6]，以避免因法律穩(wěn)定性的虧損而使得法律成為“社會上比較勤奮而消息不靈通的那一部分人的圈套”[7]。如此，法律修改應恪守審慎立法原則，除需要立法者養(yǎng)成審慎的立法德行、掌握審慎的立法技藝，以及設置審慎的立法制度外[8]，尤其是要履行審慎的法律論證義務。

立法法第五十四條規(guī)定，提出法律案應當同時提出法律草案文本及其說明，并提供必要的參閱資料。由此可以看出，法律草案說明和法律草案文本等文件資料一樣，均為法律案（包括修改的法律案）的必備要件。法律草案說明，顧名思義，其直接功能是將法律草案解釋明白，包括闡述制定或者修改法律的必要性和立法目的，介紹草案的主要內容特別是重要條款，以及對草案制度設計的理由及其證成情況進行總結和闡釋等，促使法律案能夠順利納入常委會會議議程進入審議程序，并最終以良好的論證說服立法者通過法律案使其成為正式法律。鑒于法律草案起草的在立法過程中的關鍵作用[9]，且修改的法律草案的說明作為正式的立法性文件，集中呈現了法律修改論證的過程和結果，本文以十二屆全國人大常委會任期內提請審議修改的法律案（以下簡稱修改法律案）的草案說明為分析樣本[10]，對法律修改論證問題作嘗試性研究。

二、法律修改論證的內容結構

立法法第五十四條規(guī)定，法律草案的說明應當包括制定或者修改法律的必要性、可行性和主要內容，以及起草過程中對重大分歧意見的協調處理情況。該規(guī)定可以視為法律修改論證內容的間接規(guī)范依據，從中我們可以看出，法律修改論證的內容主要包括法律修改的必要性和可行性[11]。

目前，我國尚未在法律層面對法律修改（可擴至于整個立法）的必要性和可行性的具體所指作明確的規(guī)定[12]。至于立法法第五十四條中提到的修改的主要內容和起草過程中對重大分歧意見的協調處理情況，我們可以將其理解為對法律草案說明的內容在形式上所作的要求，而非論證的內容。

（一）法律修改論證的核心內容：必要性與可行性

1.法律修改的必要性

具體的立法活動，首先應進行問題分析，研究調整的必要性，然后有序地確定目標[13]。從學理上講，立法（法律修改）的必要性是指立法對象基本穩(wěn)定，人們對立法對象的認識趨向一致[14]。換言之，立法對象基本穩(wěn)定，能夠表現出客觀的規(guī)律性以及人為的可規(guī)制性，且人們對立法對象已經取得了相當多的理論共識。這可以作為我們理解法律修改的必要性的學理基礎。

實際上，法律修改的必要性，一言以蔽之，即是為什么要修改法律，且“達成政策目的之不可規(guī)避性、急迫性很高”[15]，主要解決法律修改的目的和意義問題。具體可從兩個角度詳述：一個是要解決什么問題，如法律自身存在瑕疵、因出現新情況新問題導致現有法律出現不適應性問題、現有法律規(guī)定落后于實踐而客觀上成為經濟社會發(fā)展的“絆馬索”等;一個是要實現什么目標，最典型的是在強調凡是重大改革都要在于法有據的新背景下，通過主動的法律修改，將政治決策轉化為立法決策，引領和推動改革目標的實現。圍繞法律修改必要性的論證，就是要在解決社會問題、實現特定目標的現實需求與法律修改的啟動以及法律草案的具體內容之間，構建起有足夠說服力的邏輯關聯。

2.法律修改的可行性

所謂法律修改的可行性，是指修改后的法律能否行得通、管用，達到應有的效果，包括在法律上是否可能成立、能否與現行法律體系有機銜接、實施后能否達到預期效果等。與法律修改的必要性主要是從理論上解讀立法決策、著力于在立法事實與立法決策之間建立邏輯聯系不同，法律修改的可行性更多的屬于實踐理性的范疇，側重于在實踐中審視立法決策。在立法實踐中，相比于必要性，往往法律修改的可行性才是困擾立法決策者的難題[16]。

法律修改的可行性，主要關注于修改后的法律管不管用的問題，其具體內容也可以分為兩個方面。一方面，要考察修改后的法律正式實施需要哪些條件，已經具備哪些條件以及還需要創(chuàng)造哪些條件。另一方面，要對法律實施效果進行預先評估，對影響法律實施效果的因素進行充分認識，對法律實施效果進行科學預判。法律修改的可行性論證，要求起草者不能滿足于對草案內容的邏輯推演和理性建構，還應將目光移向實踐，對法律草案的一些制度設計能否得到順利推行、擬解決問題能否有效解決、預設目標能否如期實現、修改后的法律對經濟社會的運行和發(fā)展會有怎么樣的影響等等涉及法律實現的問題，進行充分的分析和預判。

從分析樣本中，我們可以發(fā)現，必要性論證在法律修改過程中，通常能夠得到充分的重視。試以反不正當競爭法修訂草案為例予以說明[17]。關于該法修訂的必要性，法律草案說明分別從法律的不適應性、法律體系自身存在瑕疵和改革決策要求三個不同的方面作了較為充分的論證。一是現行法不適應市場經濟發(fā)展過程中出現的新情況，具體體現在，對實踐中新出現的新型不正當競爭行為，現行法未作列舉;已作列舉式規(guī)定的，因其特征發(fā)生變化，反不正當競爭法的執(zhí)法依據不夠充分;對不正當競爭行為的規(guī)制和治理機制不夠完善。二是現行法與新制定的反壟斷法、招標投標法等法律存在交叉重疊甚至不一致的內容，需要通過修改達到協調一致。三是為落實《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中關于改革市場監(jiān)管體系，反對不正當競爭，建立統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系的要求，中央明確要求對現行法律進行修訂。

（二）必要性論證和可行性論證的實踐樣態(tài)

法律修改的必要性，借助法律的不適應性、法律體系自身存在的瑕疵以及落實改革決策的需要等方面的理由得以證成。但是，法律修改必要性論證的作用，并不僅僅限于為啟動法律修改程序提供理由，其效力可及于整個法律草案，對作為法律修改內容的具體規(guī)范的證成，仍有論證效力上的支持。從這個意義上講，法律修改的必要性論證對于法律草案來說，具有整體論證的效力。同時，法律修改的必要性論證的內容決定了其具有宏觀性、全面性、基礎性的特點，對于具體規(guī)范的證成又難以提供直接和充分的支持。為此，圍繞具體規(guī)范的可行性等問題，需要進行針對性的單項論證。法律修改論證所采用的即為整體論證和單項論證相結合的論證模式。

在同一法律案中，整體論證與單項論證呈現出相輔相成而又各司其職的關系狀態(tài)。一方面，整體論證是單項論證的前提和基礎，并可以對單項論證提供論證效力的支持，但不能代替針對具體規(guī)范的單項論證。如若法律修改的必要性無法證成，所有具體規(guī)范層面的修改均將失去發(fā)生的前提和基礎。同時，由于單項論證與整體論證的內容側重點和條件不同，整體論證又不能代替單項論證，前者要解決的是要不要修改的問題，而后者要解決的則是具體怎么改的問題。另一方面，單項論證可視為對整體論證的具體化，同時也可能構成對整體論證效果的強化或者消解。在解決了法律修改必要性這個前提之后，具體怎么實現法律修改的目標，是需要經過單項論證對具體規(guī)范的證成來實現的。比如，法律的不適應性問題，只能根據法律調整的需要，通過增加、刪除或者修改舊法相關規(guī)定以增加規(guī)范供給予以解決。引領和推動改革，也要通過法律化的“翻譯”將改革決策轉化為一條條具體的法律規(guī)定。針對具體規(guī)范的單項論證，可以確保法律修改的具體內容符合立法目標的精神，在微觀層面強化整體論證的效果，否則，則極有可能導致南轅北轍、緣木求魚，反而客觀上對整體論證的效果構成消解，動搖法律修改的正當性基礎。

由上述可知，為保證法律修改論證的效果，以法律修改的必要性為主的整體論證和以具體規(guī)范的可行性為側重點的單項論證缺一不可。實踐中，整體論證和單項論證相結合的論證模式在法律修改論證實踐中也是主流。以法官法修訂草案為例[18]，修訂草案的說明從貫徹落實黨中央關于深化司法體制改革的重要部署、適應司法審判工作新的發(fā)展變化、完善中國特色社會主義法律體系和回應實踐中出現的新情況新問題等方面，對修改法官法的必要性作了論證。同時，在介紹具體修改的內容時，對修改理由也作了闡釋，比如在法官職務中取消助理審判員設置，是因為在司法改革試點中，各地法院已基本不再設置助理審判員，其部分職責也逐步由法官助理取代。再如，將放寬地區(qū)擔任法官的學歷條件由高等院校法律專業(yè)?？飘厴I(yè)修改為高等學校本科畢業(yè)，除了落實中央相關文件規(guī)定精神外，還列舉了2016年法律大專學歷人員報考和通過的人數及占比，以說明將學歷條件放寬至高等學校本科畢業(yè)，既能有效解決放寬地區(qū)法官人數不足的問題，又符合加強法官正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化建設的要求。

同時，由于種種原因，在法律修改論證實踐中，也存在一些整體論證或者單項論證不充分的現象。比如，消費者權益保護法修正案草案，在關于修改的必要性論證方面就比較簡單，僅僅以“在消費者權益保護領域出現了不少新情況新問題”等寥寥數語行之。如食品安全法修訂草案在說明的“修訂的主要內容”部分，只介紹修改內容而對修改的理由基本上只字未提。廣告法（修訂草案）在單項論證方面亦是如此。

還有一種比較特殊的現象是，在包裹立法方式的法律修改情形下，較為普遍的模式是，法律修改必要性的整體論證基本上以某個中央文件或者重大改革決定代之，比如根據國務院公布的取消國務院部門行政許可事項、中央指定地方實施的行政審批事項和職業(yè)資格事項的決定對對外貿易法等12部法律進行修改的修正案草案，為落實黨的十八大及三中、四中全會精神對教育法律進行一攬子修改的修正案草案，等等。在這種情況下，似乎可以理解為，對于法律修改的必要性論證已經在重大改革決策的論證過程中完成了，無需在立法程序中再進行一遍。但二者在性質上存在本質不同，前者屬于典型的法律活動，而后者涉及的是政策問題，這種性質上的不同，在普通法系國家和地區(qū)的法律草案起草過程中也可以很清晰地看到[19]。對于法律草案起草，“政府部門的工作人員對法案的實質內容和其中涉及的政策向他們的部長負責。而起草專員則就以正確和合適的形式將政府意圖用法律語言表達出來向部長、財政部、內閣、議會負責”[20]。

三、法律修改論證的要素分析

按照《現代漢語詞典》的解釋，“要素”意為構成事物的必要因素。法律修改論證的要素，在本文中所指的是立法者論證法律修改的必要性和可行性過程中所借助的依據和理由。從實踐來看，法律修改論證的要素可分為客觀性要素和主觀性要素兩大類，前者主要包括實踐狀況、制度事實和國際環(huán)境因素等，后者主要包括民意和政策等。

（一）客觀性要素

一切立法活動均應基于堅實的客觀性基礎，包括客觀現實、客觀需求和客觀規(guī)律。正如馬克思所言，“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從他們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，他們根源于物質的生活關系”[21]。立法權的行使必須著眼于客觀存在的待解決的社會性問題，從紛繁的社會實踐中辨識出立法需求和立法空間，通過審慎嚴謹的論證，提供科學有效的法律制度供給。所以，客觀要素在法律修改論證的要素結構中處于基礎性和前提性地位。

從某種意義上講，論證的客觀要素，同立法事實這一概念相近，后者指的是能為立法目的及其實現手段的合理性提供支持的社會、經濟、文化方面的一般事實[22]，二者均著眼于立法意圖合理性的探究以及立法手段與立法目的相關聯的證成，根本目的在于追求一種科學立法的效果。

1.法律與實踐運行情況

法律應當具有一定的穩(wěn)定性，為國家治理和人們日常行為提供規(guī)范指引，同時法律也應當具有社會適應性，隨著國情、社情和民情的發(fā)展變化與時俱進，不斷調適并修訂完善。法律的社會適應性是法律的基本特征，也是法律的生命力所在。保持法律的社會適應性，就需要通過適時的修法活動，使得現實社會的調整需求能夠得到法律制度層面的回應，同時法律通過修改也與社會實踐的關系在互動中實現自身成長。

在修訂和單獨修改形成的樣本中，絕大多數案例均以在社會實踐領域出現新情況新問題、現行法律出現不適應作為必要性論證的核心理由之一，僅有個別除外。如企業(yè)所得稅法修正案草案，主要是為了與新頒布的慈善法有關規(guī)定相銜接。刑法修正案草案，是根據國歌法審議過程中的委員和代表意見，銜接性地增加侮辱國歌行為的刑事責任規(guī)定。在單項論證比較充分的個案中，解決實踐問題的目的也常被用于具體規(guī)范的證成。如中小企業(yè)促進法修訂草案，為解決“融資難”問題增加一系列融資促進規(guī)定，為解決中小企業(yè)發(fā)展基金多年未落實問題細化相關條款，明確政府的基金設立責任等。

2.制度事實

主要是指現行有效的法律制度以及非正式規(guī)范，后者如習俗、慣例、行業(yè)規(guī)范、組織規(guī)范等。正如

有的學者所言，軟法和硬法的并存構成后現代治理的規(guī)范體系的結構特點[23]。因此，在法律修改論證過程中，除現行有效的法律制度外，非正式規(guī)范也可以作為重要的依據和理由[24]。例如，除前文提及的企業(yè)所得稅法和刑法外，在法官法、檢察官法、人民法院組織法、人民檢察院組織法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、廣告法等諸多法律的修改過程中，相關的現行法律均被作為論證的重要依據和理由。另外，在農村土地承包法、紅十字會法等法的修改，以及保險法、證券投資基金法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、特種設備安全法等法律取消相關資質資格類審批項目的修改中，均會發(fā)現將風俗習慣、組織章程、行業(yè)規(guī)范等非正式規(guī)范作為論證要素的情形。

3.國際環(huán)境因素

通過法律修改將國際公約和國際慣例轉化為國內法，成為本國法律體系的一部分，是國家履行國際義務的重要方式，也是主動參與國際活動、發(fā)揮國際影響力的重要途徑。如我國加入WTO后，為與世貿規(guī)則接軌而進行的一系列法律修改活動即是典型事例。在世界銀行全球營商環(huán)境評估報告影響日益廣泛的今天，也有學者呼吁通過對照評估規(guī)則修改國內法律以提升評估排名[25]，實際上這也是各國的通行做法。有的學者提出，在很大程度上，來自不同社會的立法者往往共享某些共同的法律文化。立法者在修改法律時，要么對修改的程度做低調處理，要么借鑒國外的、具有很高的聲譽或者權威的法律制度[26]。在法律全球化日益發(fā)展的今天，國外成功的立法經驗也可以成為助推本國法律體系日趨完善的他山之石。如種子法修訂草案，在植物新品種保護相關規(guī)定的論證上，就將國際上通行做法作為論據之一;商業(yè)銀行法修正案草案，將符合國際慣例作為取消對銀行的存貸比考核指標的重要論證理由;紅十字會法修訂草案，也借鑒了國外紅十字會立法的有益經驗。

立法總是一種對“現實性”的反應，不管是去改變現實還是去維護現實。只有當作為控制的出發(fā)點的既有事實和框架條件被判斷為“現實的”或者“與現實相符”的時候，立法的控制和安排的權能才是可以實現的[27]。所以，實踐狀況、制度事實、國際環(huán)境因素等作為法律修改論證的客觀要素，不僅影響著論證的效果，有助于判定法律案的起草是否“源基于經驗理性的決策實踐”[28]，同時也將影響著立法的社會效果。為了避免被誤用、濫用，論證的客觀要素或者稱之為立法事實，也應當以客觀性、關聯性和可采性等為標準，經過嚴格的論證才能作為立法必要性和可行性論證的依據和理由[29]。

（二）主觀性要素

立法應當體現人民的意志，民主立法就是要求法律真正反映最廣大人民的共同意愿、充分實現最廣大人民的民主權利、切實維護最廣大人民的根本利益[30]。為此，立法法根據民主立法的要求，建構起了一系列公民有序參與立法的制度體系。立法過程中的公民參與，體現了我國民主法治進程的重要動力和社會根基[31]。民主立法也體現了立法活動的人民性屬性，為法律奠定了正當性基礎，相應地民意也成為法律修改論證的重要依據和理由。同時，在重大改革都要于法有據這樣一種大背景下，法律修改實現了從“適應型”向“引領型”的轉變[32]，通過立法實現政治決策的法治化進而推進改革目標的實現，成了法律修改功能的新內涵。由此，在引領型的法律修改實踐中，修法的目的旨在保障改革目標的實現，改革目標因而也成了法律修改論證中的重要依據和理由。所謂立法，就是指法律價值判斷（通常是抽象的和普遍的）的結論以可傳遞的形式（詞語）表現出來[33]。此處所謂的法律修改論證的主觀要素，一定程度上承擔了法律價值判斷的載體角色，實踐中主要是指確保立法具有人民性的民意和作為法律修改目標的政治決策。

1.民意

法律永遠是觀念的表達，標準的法律涵義應以人的觀念視野為基礎，比如訴諸多數人共有的對法之宗旨的具有法律政策性的看法或者正義觀念[34]。這種多數人的看法和觀念，我們通常稱之為民意。民意的表達形式多種多樣，內容也往往由于主體的立場、信息獲取和認知能力等因素的影響而形形色色，特別是經由大眾傳媒“生產”過的輿論，往往存在各種形式的信息偏差。如果將新聞媒介用作公共政策制定過程所需事實和知識的主要來源，不加論證的使用，有可能帶來意料之外的決策風險[35]。實踐中，人大代表、律師、社會組織、社會公眾等等通過各種渠道和形式反映的立法相關意見建議，可能不是很專業(yè)、很全面，所提建議也并不一定具有很強的可行性，但反映了民眾對法律特別是法律實施情況的關切和期許，也能在一定程度上反映法律在實踐層面存在的問題，指示著法律變革的方向。

從分析樣本來看，民意作為法律修改論證的依據和理由，主要有以下幾種方式。一是強調人大代表以議案等形式表達修法訴求，以論證啟動法律修改的民主性。如在相關法律草案的說明中我們可以獲悉，全國人大代表有550人次提出修改農民專業(yè)合作社法的議案18件、有780人次提出修改種子法和制定植物新品種保護法的議案25件、有修改刑法的議案81件等。二是在起草工作過程中強調廣泛征求各方面意見，增強法律修改整體論證的效果。如食品安全法修訂草案說明強調起草環(huán)節(jié)共收到社會各方面有效意見5600多條，農村土地承包法修正案草案強調專門深入基層聽取基層干部和農民群眾的意見等。三是在針對具體規(guī)范進行單項論證時，突出強調特定群體的意見。如中小企業(yè)促進法修訂草案中，中小企業(yè)群體反映的問題或者提出的意見建議，直接成為許多修改的具體內容證成的依據和理由。

2.政治決策

立法作為國家的一項重大政治活動與實現某種政治目標的重要手段，必然帶上政治性、時政性和意識形態(tài)性的深刻烙印[36]。立法從來都不是法律起草機構閉門造車式的靜態(tài)文本輸出，而是一個動態(tài)的社會和政治過程。彭真同志說，立法就是在矛盾的焦點上砍一刀[37]。在這個意義上，立法是一種調整利益分配的政策制定活動，也就是我們通常所說的立法是一種利益博弈。對于時下中國立法而言，一個時代性的使命，即是為將改革導向的政治決策通過立法程序法治化，確保改革在法治框架內進行。所謂立法不僅從邏輯視角上受公理學方法規(guī)則的約束，還要受到目的論的約束[38]。后法律體系時代，立法的功能也不再僅僅是傳統(tǒng)式的總結實踐、提煉經驗并予以規(guī)范化[39]。秉持這樣一種新的功能定位的法律修改實踐，政治決策的目標和內容必然成為立法決策的直接標準，同時也是立法論證的最重要的依據和理由。

在全面深化改革和全面依法治國的雙重背景下，除了為實現法律體系內在融貫而進行的銜接性修改外，法律修改大多帶有濃厚（如果不是唯一的話）的改革性特征，正所謂法律總是在某種程度上屬于一種目的論的活動，是依據、體現價值和價值標準的[40]。因而，在法律修改必要性的論證方面，政治決策往往具有一錘定音的作用。在針對具體規(guī)范的可行性為內容的單項論證方面，如確保改革目標實現于細微處也成為評價規(guī)范是否可行的主要標準。

政治決策作為法律修改論證的要素，其作用在包裹立法形式的法律修改中體現得尤為突出。例如，會計法等11部法律的修正案草案，其修改的依據是2016年12月、2017年1月和5月國務院公布的取消職業(yè)資格事項、中央指定地方實施行政審批事項和進一步削減工商登記前置審批事項的決定，以及精簡審批事項規(guī)范中介服務實行企業(yè)投資項目網上并聯核準制度工作方案精神。在草案說明述及具體修改內容時，比如對海洋保護法等法律有關條款作修改、取消多達11件行政許可審批事項時，均以原則性的論斷代替具體的可行性論證。再如，法官法等8部法律修正案草案，修改依據和理由為黨的十八屆四中全會要求完善法律職業(yè)準入制度，至于具體的修改內容與該改革要求之間有無必然的邏輯聯系，并無進一步的理由說明。

四、法律修改論證實踐存在的突出問題

對于法律修改，盡管語詞的斟酌、條款的表述以及體例的選擇等立法技術需要予以高度關注，但毋庸置疑的是，其核心應當是圍繞必要性和可行性，對擬定的規(guī)范方案進行的實質性論證的過程。良好的法律修改論證，應當以客觀的經驗和事實為基礎，以明確的立法決策目標為導向，通過法律技術與說服尋找到合法律性的有效解決方案，將經驗判斷轉化為法律判斷、政治決策法治化為立法決策，并以法律規(guī)范的形式呈現出來。在論證過程中，需要對種種經驗事實進行規(guī)范評價，在經驗事實和擬定的規(guī)范方案之間建立起堅實的邏輯關聯，并將依據和理由公之于立法者和社會公眾（根據相關法律規(guī)定確實需要保密的信息除外）。對實踐中的法律修改論證的樣態(tài)和理路進行分析時，我們發(fā)現，我國的法律修改論證在實踐中仍然存在一些結構性不足，需要進一步的優(yōu)化。

（一）強必要性論證而弱可行性論證

必要性論證闡明了為什么要修改的問題，從而其論證的依據和理由往往也是法律修改的動因和方向，比如消除法律體系內部的不統(tǒng)一，解決法律的不適應性問題，抑或通過立法為改革提供法律依據，推動改革決策的落實。必要性論證均旨在于主要解決法律修改啟動的正當性基礎問題，同時也在一定程度上明確了法律修改的預期目標。實踐中，必要性論證在法律修改論證中居于核心地位，而可行性論證則往往處于被忽視狀態(tài)，以必要性論證替代可行性論證恰恰是當前法律修改論證實踐中較為普遍的現象。通常，在介紹修改的必要性（重要意義）、起草指導原則和總體思路以及工作過程后，對涉及具體制度設計的可行性論證方面，草案說明則僅僅列舉相應的待解決問題、立法目的或者政策依據，有的甚至直接介紹制度的具體內容。在可行性方面，具體制度設計的實施條件是否具備、與待解決問題或者與預實現的目標在邏輯上是否一致，以及制度革新后的成本與效益對比等可行性問題往往不置一詞，似乎修法已然必要，則具體方案自然可行，草案說明真的成了僅僅對草案內容的“說明”。

（二）以論證要素代替論證過程

論證要素是論證的依據和理由，并不能直接揭示論證過程甚至結果，而是需要與價值目標、論證方法等因素一起經過理性的加工，在要素和結果之間形成邏輯關聯，進而達成論證目的。但在實踐中，用論證要素代替論證過程這一現象，在法律修改論證領域仍比較常見。比如，必要性論證方面，有的直接以對現實問題的嚴重性描述來代替論證過程[41]，而對產生問題的原因，以及通過修改法律解決現實問題的有效性、及時性和經濟性均缺少交代。當以法律不適應性問題作為論證理由時，對法律調整的原因出在立法層面還是執(zhí)法層面，有無可能通過法律解釋或者法律適用方法予以解決，現行法律的實施效果是否經過科學評估等缺少論證，似乎修法就是萬能的?？尚行哉撟C方面，在待解決的具體問題、政策依據、民眾意見、立法目的等要素與擬采取的法律措施之間，經常沒有任何關于邏輯關聯的闡釋，似乎這些要素既然存在，修法的效果就不言而喻。

（三）以政治決策代替立法論證

在全面深化改革和全面依法治國的雙重背景下，政治決策成為法律修改的重要動因。在法律修改論證過程中，政治決策成為法律修改必要性和可行性論證的重要要素，有時候甚至是決定性的要素。正如有的學者提到的，從描述和解釋的角度來看，立法權雖然名義上授予立法機關，但現實中卻存在于政治制度中[42]。但政治決策畢竟屬于政治系統(tǒng)，法律系統(tǒng)內的立法論證需要遵從獨特的邏輯思維模式、標準和方法，不能以政治決策代替立法論證?！霸谔幚硪?guī)則與政策的關系上，要反對以政策替代法律規(guī)則的錯誤認識、錯誤思維”[43]，法律草案起草某種意義上可以說是將政策意圖“翻譯”為法律草案文本的過程[44]。實踐中，用政治決策代替立法論證的現象仍然比較突出。強調這一點，并非意在用法律領域的論證檢視政治決策的正當性，而是反對那種簡單化的移植和轉述。政治決策有其獨特的論證過程，但在通過立法過程轉化為立法決策時，需要經過立法論證這一法治化和法律化的“翻譯”過程。同時，考慮到并不是所有的政治決策都適宜轉化為立法決策，以及對法律決策實施后效果的關注等因素，法律修改過程中的立法論證依然不可或缺。

（四）論證活動缺少統(tǒng)一規(guī)范

由于法律修改在動因、內容和形式等方面存在的差異，其論證的具體樣態(tài)也不盡一致。但作為同一性質的立法活動，法律修改論證在思維、技術和形式等方面，應當遵從一些基本的共同規(guī)則。實踐中，法律修改論證的情境千差萬別，論證什么、怎么論證，論證過程以及論證結果已達確實充分的“證據”如何示之于人，缺少基本規(guī)則上的共識，特別是因起草主體、起草機制、起草背景等方面存在的差異，法律修改論證現狀呈現出一定亂象。

五、法律修改論證的路徑優(yōu)化

（一）強化可行性論證，增強論證精度

法律的生命力在于實施，而法律本身必須具有可執(zhí)行性、可操作性才能得到有效實施。立法法第七條規(guī)定，法律規(guī)范應當明確、具體，具有針對性和可執(zhí)行性，正式將可行性明確為立法的原則之一。在后法律體系時代，立法理念也已從“有比沒有好，快搞比慢搞好”轉向“以提高立法質量為中心”，立法功能由為實踐提供法理基礎并留有足夠的制度空間轉向更加關注制度設計的科學性和合理性，關注法律實施后的實際效果，為全面深化改革提供法律依據和可操作的指引。法律修改作為法律變動的主要形式，亦是如此。如果說法律修改旨在實現立法決策與改革決策相銜接，從而為改革提供合法性依據的話，對可行性論證的關注，則直接影響到法律的實施效果，關系到改革目標的具體實現。正如有學者指出的，對于社會制度應如何涉及的規(guī)范性理念，以及對于這些制度顯示出賴以確立的目標的程度的評判，都必須基于對制度如何運行的經驗理解之上[45]。換個角度講，法律修改的必要性論證固然重要，但它解決的是要不要修改法律的問題，主要是在立項環(huán)節(jié)發(fā)揮作用。確定具體怎么改的重擔，也就更多地落到可行性論證上了。為此，落實質量立法原則，確保法律修改后“立得住、行得通、真管用”，必須要改變目前法律修改論證實踐中強必要性論證而弱可行性論證的現狀，將具體規(guī)范的可行性作為法律修改論證的核心內容。

（二）豐富論證方法，增強論證效力

立法旨在以客觀現實、客觀需求和客觀規(guī)律為依據，對所發(fā)現的社會需求，進行識別、定位、制度化、焦點化[46]，找準它們在法律制度上所對應的“位置”，構建起最具有執(zhí)行力的規(guī)范體系。從這個角度來看，立法論證與司法判決的證成類似，實際上也是個“在事實與規(guī)范之間流連忘返”的過程。法律修改論證，既應堅持現有制度體系的內在邏輯，又體現出濃重的關注法律實效的實踐理性色彩，需要各種論證方法和手段的綜合運用。

為增強論證質量，彌補實踐短板，筆者認為，至少可以從以下兩個方面來進一步豐富論證的方法，一是引進成本效益分析方法，增強立法可行性論證的科學性。成本效益分析是一種用于改善公共政策、監(jiān)管、法規(guī)決策的技術，是某一政策、法律引起的累積個人福利變化的貨幣化衡量[47]。引進成本效益分析方法，以量化的成本與效益比較關系作為判定法律修改必要性和可行性的重要參考，如果成本低于效益，則立法決策的必要性和可行性就高，反之則不然。其實，我國早有成本效益分析方法運用的立法實踐案例，早在1999年大氣污染防治法修訂時，就運用成本效益分析方法，以翔實的數字和證據對修訂草案實施的預期效果及付出的經濟代價做了估算，并將其作為草案說明的重要組成部分提請立法機關審議[48]。二是加強立法決策的量化論證。實踐中，有的法律仍然存在宣示性強而操作性弱的問題，還存在法律的實施效果與立法初衷相背離的現象。其中一個重要原因就是，立法者對立法決策依據的客觀事實、法律實施效果的評估不夠精細、精準，也就是立法決策的量化論證還不夠。正如有的學者提到的那樣，起草者必須獲得盡可能準確證據以描述其法案具體規(guī)定希望改變的、特定時空條件下的那些行為的本質[49]。事實上，按照立法精細化的要求，法律修改論證的每一個要素、每一個環(huán)節(jié)，均應當有足夠的數據樣本來支撐[50]。特別是大數據技術的發(fā)展日趨成熟，已經帶來國家治理方式的深刻變革。法律修改論證完全可以使其為我所用，提升立法決策量化論證的能力，有效獲取和運用數據，通過對數據的分析和研究，用數據說話，對經濟成本和收益、社會成本和收益等重要指標做好定量分析[51]，進而為立法決策的定性決斷做參考。

（三）適當統(tǒng)一論證活動，提高論證規(guī)范性

論證無疑是法律修改的核心思維過程，但從樣本分析來看，似乎并沒有被給予足夠的重視。通過對研究樣本的經驗分析，我們可以發(fā)現，法律修改論證在很多方面還呈現出不規(guī)范現象，在論證主體、論證要素、論證對象、論證內容、論證模式、論證方法以及論證過程和結果的公開等方面，缺少明確統(tǒng)一的規(guī)范，五花八門、莫衷一是。當然，法律修改論證兼具制度邏輯和實踐理性色彩，上述內容部分屬于邏輯思維層面的范疇，但同時也不可否認的是，很多問題確實可以通過制度形式予以明確的規(guī)范指引。比如，參照國外立法經驗，為有助于立法機關的審議，可以要求起草者在提交法律案時，同時提交立法的可行性研究報告，以論證法律案的具體內容建立在有效的事實和邏輯基礎之上，能夠被有效執(zhí)行，并能夠解決法律案所指向的社會問題[52]。從可能的路徑上來看，最具有規(guī)范效力的當然是通過立法法修改對包括法律修改論證在內的立法論證活動進行明確規(guī)范。退一步講，如果立法條件暫不成熟的話，也可以通過制定立法規(guī)范性文件的方式，對法律修改論證活動的制度化進行探索，規(guī)范論證過程，確保法律修改質量。

（四）公開論證過程和資料，保障公眾知情權和參與權

立法者有必要將其擬議的立法為何可以達成目的之理由交代清楚，意即隱藏在立法背后之理論依據為何，立法者應清楚說明[53]?？陀^地講，實踐中的法律草案說明等文件能夠告訴我們的，主要是法律修改依據的客觀事實以及修改的主要內容，至于如何從客觀事實中確證法律修改的必要性，以及修改的主要內容與修法的目標之間存在何種邏輯關聯，我們很難從其論證的過程中獲知更多信息。同樣地，由于我國立法程序特別是審議程序存在的諸多瑕疵[54]，在僅以草案文本和隱匿論證過程的草案說明為主要的審議材料時，立法信息的不對稱問題仍是顯而易見的頑疾[55]，有可能導致法律的審議程序形同虛設。無論是從立法信息傳遞還是從立法公開的角度，法律草案起草者以及立法機關，應當通過草案說明、審議結果的報告等立法性文件，對法律修改論證的過程作詳細的闡釋，尤其是關鍵性、爭議大的條款，對其具體內涵、背景、立法理由等應當有個清晰的釋明，擴大社會公眾的立法知情權、參與權。

六、結語

“實踐是法律的基礎，法律要隨著實踐的發(fā)展而發(fā)展?！彪S著法律與社會變遷關系結構的演進，法律修改在諸種立法形態(tài)中的重要性日趨凸顯，逐漸成為立法實踐的主要形式。在全面深化改革和全面依法治國的雙重背景下，法律修改不再僅僅是滯后的經驗總結抑或被動的政策復讀，而是在豐富實踐的基礎上，具備構建主體性的立法理論的條件和強烈的現實需要。由于當前法律論證理論發(fā)展的重心在于司法領域，即主要在法學方法論的論題范圍內解決司法裁判的證成問題，立法領域的論證并沒有完全進入人們的視線。因此，和法律修改立法理論的知識節(jié)點一樣，法律修改論證問題尚有待全面開發(fā)，以便以點帶面、綱舉目張，為法律修改立法理論儲備智慧，更好地指導和規(guī)范法律修改實踐。

注釋：

[1]沈春耀、許安標：《大智立法——新中國成立70周年立法歷程》，法律出版社2019年版，第354-357頁。

[2]吳邦國：《在形成中國特色社會主義法律體系座談會上的講話》（2011年1月24日），載《中國人大》2011年第2期。

[3][32]胡夏楓：《立法與改革：1978-2018年法律修改實踐研究》，中國政法大學出版社2018年版，第21頁、第107頁。

[4]【美】丹尼斯·帕特森：《法律與真理》，陳銳譯，中國法制出版社2007年版，第243頁。

[5]【法】孟德斯鳩：《論法的精神（下冊）》，許明龍譯，商務印書館2012年版，第695頁。

[6]實踐中，有些法律草案在起草階段“關門作業(yè)”，對存在重大立法爭議的制度設計缺乏充分討論和論證，待草案成型后，糾錯難度大、糾錯成本更高。沈春耀、許安標：《大智立法——新中國成立70周年立法歷程》，法律出版社2019年版，第416頁。

[7]【美】漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務印書館2009年版，第264頁。

[8]劉風景：《審慎立法的倫理建構及實現途徑》，載《法學》2020年第1期。

[9][44]江輝：《論立法區(qū)分為法律問題與政策問題》，載《清華法學》2018年第5期。

[10]十二屆全國人大常委會任期（自2013年3月至2018年2月）內共召開33次會議，共提請初次審議的法律案102件， 其中修改法律案65件，占比為63.73%。

[11]也有的學者將立法論證的內容概括為合憲性、合法律性、合政策性、正當性、合理性，這種分類歸于論證的具體標準更為合適。王鋒：《立法論證研究》，商務印書館2019年版，第154頁。

[12]有的學者提到國務院《行政法規(guī)制定程序條例》關于列入國務院年度立法工作計劃的行政法規(guī)項目應當符合要求的規(guī)定，認為該規(guī)定中的一些具體要求可以歸入立法的必要性和可行性內容，并認為該規(guī)定是關于立法必要性和可行性的最高位階的規(guī)范依據。于兆波：《立法必要性可行性的理論基礎與我國立法完善——以英國立法為視角》，載《法學雜志》2014年第11期。

[13]【德】阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2017年版，第480頁。

[14][16]于兆波：《立法必要性可行性的理論基礎與我國立法完善——以英國立法為視角》，載《法學雜志》2014年第11期。

[15][53]陳銘祥：《法政策學》，元照出版公司2011年版，第139頁、第17頁。

[17]張茅：《關于〈中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）〉的說明》，2017年2月22日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十六次會議上。

[18]周強：《關于〈中華人民共和國法官法（修訂草案）〉的說明》，2017年12月22日在的十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上。

[19][20]【英】邁克爾·贊德：《英國法：議會立法、法條解釋、先例原則及法律改革》，江輝譯，中國法制出版社2014年版，第23-41頁、第28頁。

[21]《馬克思恩格斯選集（第3卷）》，人民出版社1979年版，第82頁。

[22]【日】安西文雄：《立法事實論》，載《法律家》第1037號（1994年），第217頁。轉引自陳鵬：《合憲性審查中的立法事實認定》，載《法學家》2016年第6期。

[23]沈巋：《軟法概念之正當性辨析——以法律溝通論為詮釋依據》，載《法商研究》2014年第1期。

[24][29]王怡：《論立法過程中的事實論證》，載《政治與法律》2018年第7期。

[25]羅培新：《優(yōu)化營商環(huán)境應加快法律修改步伐》，載《中國市場監(jiān)管報》2019年6月11日，第3版。

[26]【美】布萊恩·Z·塔瑪納哈：《一般法理學：以法律與社會的關系為視角》，鄭海平譯，中國政法大學出版社2012年版，第132頁。

[27]【德】溫弗雷德·克盧特：《立法說明理由——質量保障和政治、司法監(jiān)督的基石》，張小丹譯，載謝立斌主編：《中德立法比較研究》，中國政法大學出版社2017年版，第32頁。

[28][51]【美】安·賽德曼等：《立法學：理論與實踐》，劉國福、曹培等譯，中國經濟出版社2008年版，第105頁。

[30][39]喬曉陽主編：《中華人民共和國立法法釋義》，中國民主法制出版社2015年版，第58頁、第45頁。

[31]馬長山：《新媒體時代的公民立法參與》，載《師大法學》2017年第1期。

[33]【日】川島武宜：《現代化與法》，王志安等譯，中國政法大學1994年版，第260頁。

[34]【德】齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第31-32頁。

[35]吳元元：《信息能力與壓力型立法》，載《中國社會科學》2010年第1期。

[36]封麗霞：《面向實踐的中國立法學——改革開放四十年與中國立法學的成長》，載《地方立法研究》2018年第6期。

[37]喬曉陽：《把提高立法質量作為加強和改進立法工作的重點》，載《中國人大》2013年第12期，第20頁。

[38]【德】烏爾里?！た吮R格：《法律邏輯》，雷磊譯，法律出版社2016年版，第32頁。

[40]【英】麥考密克、魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社2004年版，第12頁。

[41]有學者認為，正是由于法教義學方法的隱匿，才導致“立法必要性上，用環(huán)境問題嚴重性描述代替新法必要性論證”的現象。鈄曉東：《論新時代中國環(huán)境法學研究的轉型》，載《中國法學》2020年第1期。

[42]【美】杰里米·沃爾德倫：《法律與分歧》，王柱國譯，法律出版社2009年版，第35頁。

[43]龐凌：《作為法治思維的規(guī)則思維及其運用》，載《法學》2015年第8期。

[45]【美】杰克·奈特：《制度與社會沖突》，周偉林譯，上海人民出版社2017年版，第221頁。

[46]石東坡：《立法需求的生成與確立問題探究——析〈立法法〉第七十二條第四款》，載《法學論壇》2016年第1期，第7-12頁。

[47]趙雷：《行政立法評估之成本收益分析——美國經驗與中國實踐》，載《環(huán)球法律評論》2013年第6期。

[48]曲格平：《關于〈中華人民共和國大氣污染防治法（修訂草案）〉的說明》，1999年8月24日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議上。

[49][52]【美】安·塞德曼、羅伯特·塞德曼：《發(fā)展進程中的國家和法律——第三世界問題的解決和制度變革》，馮玉軍、俞飛譯，法律出版社2006年版，第45頁、第9頁。

[50]李飛：《加強立法決策量化論證，不斷提升立法質量》，載《法制日報》2018年9月25日，第9版。

[54]孫潮、徐向華：《論我國立法程序的完善》，載《中國法學》2003年第5期。

[55]孫潮、戴永翔：《立法過程中的信息問題初探》，載《政治與法律》2003年第4期。