曹丹

“從業(yè)限制”不應“一刀切”

新修訂的《中華人民共和國未成年人保護法》（簡稱《新未保法》）從“未成年人利益最大化”原則出發(fā)，凝聚“家庭、學校、社會、網(wǎng)絡、政府、司法”六大保護合力，共同構筑起全方位保障未成年人合法權益的牢固防線。

其中，密切接觸未成年人行業(yè)入職查詢和從業(yè)限制制度是本次修改的亮點內容之一。從業(yè)限制制度旨在為未成年人的安全成長筑起“防火墻”，隔離可能存在的安全隱患。制度的有效性應以合法性為前提，從業(yè)限制的范圍劃定應基于該項制度的立法原意，在保障未成年人身心安全不受威脅的大前提下，對禁止的違法犯罪行為做適度的擴張，而不能“一刀切”式的隔離。

為進一步完善未成年人司法保護和社會保護的配合銜接，上海市楊浦區(qū)人民檢察院聯(lián)合平安楊浦辦、區(qū)未保辦、區(qū)公安分局等十家單位，共同制定《關于建立未成年人教育、培訓、照護行業(yè)人員從業(yè)限制制度的實施細則（試行）》（簡稱細則），從接觸未成年人最為密切的教育、培訓、照護行業(yè)入手，落細從業(yè)限制制度，以“行業(yè)監(jiān)管+檢察監(jiān)督”的雙管模式筑牢安全防控體系。

溯源制度創(chuàng)設背景

在未成年人遭受侵害的來源中，“熟人”占有較高的比重，主要來自學校、校外培訓機構、兒童救護單位、家政服務機構等。上述場所具有接觸未成年人的便利條件，發(fā)生侵害未成年人權益的案件也更具有隱蔽性，而且一旦存在安全威脅，發(fā)生侵害的可能性和造成損害的嚴重性往往也較高。

為了減少“熟人”侵害，2018年最高人民檢察院以制發(fā)“一號檢察建議”的形式，向全社會釋放了打擊性侵犯罪的法治強音。2019年起，上海、廣東、浙江等多地積極探索，聯(lián)合多家職能單位共同構建涉性侵人員的從業(yè)限制制度，使密切接觸未成年人行業(yè)的人員招錄和管理機制更加健全。2020年10月17日，十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議表決通過《新未保法》修訂草案，在吸收各地優(yōu)秀經(jīng)驗和做法的基礎上，防護力度再加碼，首次在法律層面詳細創(chuàng)設了密切接觸未成年人行業(yè)的從業(yè)查詢及禁止制度，不僅將有性侵劣跡的人員“隔離”在密切接觸未成年人的行業(yè)門外，同時將有虐待、拐賣、暴力傷害等劣跡的人員也納入“黑名單”。并且，劣跡人員不局限于罪犯，對其違法行為也將保持“零容忍”，切實構筑起未成年人保護的牢固防線。

上層有設計，基層有探索。隨后，各地檢察機關紛紛緊跟司法政策指引，相繼制定相關實施細則，既有僅對暴力傷害作故意殺人、故意傷害兩種行為拓展的做法，又有在原有性侵、虐待、拐賣、暴力傷害之外對涉及危害國家安全、危害公共安全等的犯罪行為進行從業(yè)禁止。

從業(yè)限制的執(zhí)行不僅牽涉從業(yè)人員的勞動權和職業(yè)自由，同時用人單位的自主經(jīng)營權也將受到一定的限制。因此，基于依法履職的本質要求，在適用從業(yè)限制、擴張劣跡范圍上應作必要的“法律保留”。

充分解讀限定行為

基于《新未保法》，我們對涉及性侵、虐待、拐賣、暴力傷害的所有違法犯罪行為進行充分解讀。

其中，“虐待”在《治安管理處罰法》和《刑法》中均有獨立的處罰和法定刑，“拐賣”有《刑法》所設立的拐賣婦女兒童罪、收買被拐賣的婦女兒童罪等。

對于“性侵害”行為的界定，既包括《刑法》所規(guī)定的針對未成年人實施的強奸，負有照護職責人員性侵，強制猥褻、侮辱，猥褻兒童，引誘未成年人聚眾淫亂，組織賣淫，強迫賣淫，協(xié)助組織賣淫，引誘、容留、介紹賣淫，引誘幼女賣淫，傳播性病等犯罪行為，也包括《治安管理處罰法》規(guī)定的猥褻，引誘、容留、介紹賣淫等違法行為。

對于“暴力傷害”的界定，從《刑法》規(guī)定和司法實踐來看，暴力傷害的犯罪行為主要表現(xiàn)為以下四種情形：一是以暴力作為犯罪構成要件的行為，如搶劫、強制猥褻、強迫交易等;二是以暴力或以暴力為脅迫內容來實施的行為，如綁架、聚眾斗毆等;三是實踐中通常以暴力來實施的行為，如爆炸、防火、故意傷害等;四是將暴力作為從重處罰情節(jié)的行為，如走私、非法拘禁等。在適用從業(yè)限制的實務操作中既不能對上述表現(xiàn)形式全盤吸收，也不能僅指其中一種形式，應當從保護未成年人身心安全不受威脅的目的出發(fā)，具體問題具體分析，不得侵害從業(yè)人員的就業(yè)權利。

依法延伸防護觸角

立足保護未成年人身心安全不受威脅的制度目的，在法律明確限定的行為之外，積極做“等”外探索。

一是在限定行為上做擴展。虐待是發(fā)生在家庭成員之間的侵害行為，由此可延伸至具有家庭暴力和監(jiān)護侵害違法犯罪行為的人員均應當排除在密切接觸未成年人的行業(yè)之外。

根據(jù)《中華人民共和國反家庭暴力法》第二條規(guī)定，家庭暴力是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害的行為。此外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》也詳細規(guī)定了監(jiān)護侵害行為的表現(xiàn)形式，包括出賣、遺棄、虐待、暴力傷害未成年人，教唆、利用未成年人實施違法犯罪行為，脅迫、誘騙、利用未成年人乞討，以及不履行監(jiān)護職責嚴重危害未成年人身心健康等。因此，具有上述行為劣跡的人員不宜密切接觸未成年人或存在接觸便利。

二是在法律規(guī)定中找依據(jù)。一方面，根據(jù)《刑法》規(guī)定利用未成年人實施的犯罪，如組織兒童乞討罪、組織未成年人進行違反治安管理活動罪等，就是以未成年人身心健康作為犯罪客體之一，該種行為對未成年人造成的現(xiàn)實性危險不證自明，因此從業(yè)限制的范圍應向此延伸;并且根據(jù)《刑法》第三十七條之一的禁業(yè)規(guī)定，利用教育、培訓、照護、醫(yī)療等職業(yè)便利，或者違背上述職業(yè)要求的特定義務實施犯罪，法院可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要作出禁業(yè)令。

另一方面，遵循密切接觸未成年人行業(yè)內的法律規(guī)章，如《中華人民共和國教師法》規(guī)定被剝奪政治權利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格;教育部、人力資源和社會保障部《校外培訓機構從業(yè)人員管理辦法（試行）》規(guī)定因體罰、變相體罰學生等被納入“校外培訓機構從業(yè)人員黑名單”管理的人員不得在校外培訓機構任職。

三是在司法實踐中排隱患。從中央法規(guī)到地方法規(guī)，均對涉毒人員不得從事的職業(yè)作出了明確規(guī)定，例如國務院《娛樂場所管理條例》規(guī)定，涉毒人員不得開辦娛樂場所或者在娛樂場所內從業(yè)，國務院《保安服務管理條例》禁止曾被強制隔離戒毒的人員擔任保安員，上海、山東等地出臺禁毒條例限制涉毒人員從事演藝行業(yè)等。

毒品違法犯罪不僅嚴重破壞了社會秩序的安全穩(wěn)定，對未成年人的健康成長更是存在極大的安全隱患。因此，有必要在教育、培訓、照護、醫(yī)療等密切接觸未成年人的行業(yè)采取嚴格、穩(wěn)妥的管理方式，禁止涉毒人員從事相關工作。

細則筑牢安防體系

上海市楊浦區(qū)人民檢察院認為從業(yè)限制的隔離防護不應“一刀切”。

一方面，細則以“精細化”舉措保障制度落地見效。為強化防護力度，對現(xiàn)有性侵害人員信息庫再升級，在《新未保法》明確列舉的限制行為之外，將家庭暴力、監(jiān)護侵害、涉毒等威脅未成年人身心安全的“違法”信息和“犯罪”記錄全部納入從業(yè)限制的范圍。同時，根據(jù)《教師法》《校外培訓機構從業(yè)人員管理辦法（試行）》的規(guī)定，對教師、培訓機構從業(yè)人員的限制范圍延伸至因犯罪受到剝奪政治權利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的犯罪記錄。限制對象不僅涵蓋對未成年人負有特殊職責的教師、教練、保育員等，還囊括了具有其他接觸便利的行政、安保、勤雜人員、志愿者等，實現(xiàn)校內校外、網(wǎng)絡實體全面覆蓋，特殊崗位、接觸便捷同等監(jiān)管，入職查詢、定期排查持續(xù)防護。

另一方面，細則以“規(guī)范化”程序保障制度依法運轉。為防止權力濫用，侵犯從業(yè)者的合法權益，細則規(guī)定了嚴密的查詢流程機制。一是申請查詢，須具有正當?shù)牟樵兪掠伞⒑戏ǖ馁Y格身份;二是受理辦理，轄區(qū)內的14家派出所各有一名專職民警負責具體工作;三是結果告知，須經(jīng)報批程序后告知用人單位法律明確限制的從業(yè)人員，同時要求簽署《保密義務告知書》;四是人員處理，妥善、依法處理不宜就職于密切接觸未成年人行業(yè)的人員。此外，對于在查詢過程中發(fā)現(xiàn)的有法律明確限制之外的其他前科劣跡人員，要求用人單位將其列為重點關注人員，建立情況報告制度，從源頭上管控風險。

編輯：夏春暉? 386753207@qq.com