王 剛

(南京審計大學,江蘇 南京 211815)

我國新型冠狀病毒肺炎疫情(以下簡稱“新冠肺炎疫情”)常態(tài)化防控工作樹立“人民至上、生命至上”理念,堅持“外防輸入、內防反彈”總策略和“動態(tài)清零”總方針,目前已取得顯著成效。但當前國內外疫情防控的復雜性、艱巨性、反復性也對新冠肺炎疫情常態(tài)化防控工作提出了新的嚴峻的挑戰(zhàn)。新冠肺炎疫情暴發(fā)之初,為保障疫情防控秩序,司法機關嚴打涉疫情犯罪。絕大多數(shù)涉疫情犯罪的刑事政策比較明確,刑法適用較為簡單,只有拒絕執(zhí)行防控措施犯罪最為復雜、爭議最多。疫情防控常態(tài)化時期,各地采取了多種防控措施,不同程度地影響了人們的行動自由,實踐中時常出現(xiàn)拒絕執(zhí)行現(xiàn)象。由于刑法規(guī)范供給不足以及嚴苛刑事政策,拒絕執(zhí)行防控措施犯罪認定存在一定程度上的情緒化現(xiàn)象。[1]疫情防控常態(tài)化重在防控措施常態(tài)化,依法科學有序防控原則要求保持拒絕執(zhí)行防控措施犯罪的司法常態(tài)化,以實現(xiàn)平衡社會利益和個人權益的目標。[2]

一、拒絕執(zhí)行防控措施犯罪的政策定位

我國實行寬嚴相濟的基本刑事政策,[3]并對不同類型犯罪確定具體的刑事政策。厘清涉疫情犯罪刑事政策的內涵,明確拒絕執(zhí)行防控措施犯罪的具體刑事政策,是本文的邏輯起點。

(一)涉疫情犯罪刑事政策解讀

新冠肺炎疫情暴發(fā)之初,最高人民法院、最高人民檢察院《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)確立了“依法從嚴”的具體刑事政策?！耙婪ā睆娬{堅守罪刑法定原則,“從嚴”注重編織嚴密的刑事法網。有學者認為,對于涉疫情危害公共安全犯罪應當從重處罰,有數(shù)檔法定刑的量刑可選擇較高一檔法定刑。[4]筆者認為,涉疫情失范行為只在疫情期間才有危害公共安全屬性,故“涉疫情”這一情境已在犯罪認定中作過評價,再從重量刑違反禁止重復評價原則。因此,依法從嚴有別于依法從重,其不依賴于重刑而青睞刑罰效率,體現(xiàn)了“對于犯罪最強有力的約束力量是刑罰的必定性”的刑法思想。[5]

一般而言,對涉疫情犯罪依法從嚴具有正當性和必要性,其“來自于‘把人民群眾生命安全和身體健康放在第一位’的最高理念”。[6]但問題在于,依法從嚴是否符合所有涉疫情犯罪的生成規(guī)律,應否區(qū)別對待不同類型的涉疫情犯罪?前期涉疫情犯罪刑法適用是否過于從嚴而背離寬嚴相濟刑事政策,后期涉疫情犯罪刑法適用是否過于從寬?疫情防控常態(tài)化背景下,如何確定和運用拒絕執(zhí)行防控措施犯罪的刑事政策?對于這些問題,確有反省必要。

(二)主要涉疫情犯罪刑事政策分析

刑事政策以特定目標為導向,其運作具有明顯的主觀性和靈活性。[7]刑事政策目標以預防和控制犯罪、維護統(tǒng)治秩序穩(wěn)定為中心,在遵循犯罪規(guī)律、尊重刑事法治理念的基礎上,兼顧保障人權和修復社會關系之需要。妨害疫情防控行為具有不同程度的社會危害性,在新冠肺炎疫情防控的非常時期,刑法必須當仁不讓,[8]依法嚴懲涉疫情犯罪是符合抗擊疫情之整體社會利益需求的司法策略。但是,刑事政策應當回歸到如何合理組織對犯罪的反應這一根本需求上來。[9]受疫情防控秩序這種新生法益的影響,涉疫情犯罪的不法和責任都發(fā)生明顯變化,可能重于也可能輕于非疫情期間的同類犯罪。①因此,片面的依法從嚴政策缺乏科學性與合理性,需要對涉疫情犯罪進行類型化分析并確定具體刑事政策,以合理組織對犯罪的反應。

《意見》規(guī)定了33種妨害疫情防控犯罪,[10]分為暴力犯罪和非暴力犯罪。以犯罪動機為標準,非暴力犯罪復可分為牟利型犯罪和違規(guī)型犯罪。為方便討論,本文將涉疫情犯罪分為暴力犯罪、牟利型犯罪和違規(guī)型犯罪三類。具體類型犯罪刑事政策之設定,主要考慮兩方面因素:一是特定時期此類犯罪現(xiàn)狀及對國家和社會法益的侵害性。刑法承載著保衛(wèi)政權安定和維護社會穩(wěn)定的重任,嚴重損害這兩種法益的犯罪必然成為刑事政策上嚴厲打擊的對象,因為“刑事政策是國家為達到控制犯罪的目的而制定的犯罪治理措施的總和?！盵11]二是犯罪對個人法益的侵害性及倫理背反程度。個人法益是刑法的重要保護對象,嚴重侵犯個人法益及倫理背反程度高的犯罪也是所有國家刑法重點打擊的對象。

絕大部分涉疫情犯罪都是常見犯罪,這些犯罪的刑事政策有的已為寬嚴相濟刑事政策文件所覆蓋,有的根據(jù)疫情防控需要和犯罪性質不難確定。例如,暴力傷醫(yī)犯罪、妨害公務犯罪、貪污挪用犯罪向來都是從嚴懲治的對象,在疫情防控期間更需強化。持續(xù)供給合格的防疫物資關乎疫情防控大局,制假售假犯罪、哄抬物價犯罪、詐騙和聚眾哄搶犯罪應納入從嚴懲治范疇。不認真執(zhí)行必要的防控措施,極可能引起疫情的死灰復燃,疫情防控領域失職瀆職犯罪應從嚴懲治。破壞野生動物資源犯罪不僅會嚴重破壞生態(tài)環(huán)境,而且易于引發(fā)各種傳染性疾病,[12]對破壞野生動物資源犯罪需保持高壓態(tài)勢?？紤]到農村疫情防控的特殊性和農民的違法性認識狀況,對農村的封路隔離行為應依法從寬。關于造謠傳謠行為,需要平衡打擊虛假信息和保障公民言論自由、批判監(jiān)督等憲法權利之間的關系。《意見》規(guī)定了兩類不同造謠傳謠行為的處理思路,也體現(xiàn)了寬嚴相濟的政策精神。

(三)拒絕執(zhí)行防控措施犯罪刑事政策反思

拒絕執(zhí)行防控措施犯罪的刑事政策,需要單獨討論。一般而言,對拒絕執(zhí)行防控措施犯罪應依法從嚴懲治。但這類犯罪外部形態(tài)多樣、內部構造復雜,涉及多個罪名的交織纏繞,其刑事政策不可大而化之地概括為依法從嚴,而應確立細化、差異性的刑事政策。[13]其一,拒絕執(zhí)行防控措施行為最常觸犯的罪名是妨害傳染病防治罪,但過去立法條件下適用該罪存在先天不足。其二,拒絕執(zhí)行防控措施行為紛繁復雜,主客觀各方面差異甚大,有些構成要素難以準確認定,罪與非罪、此罪與彼罪之界限不易把握。其三,現(xiàn)實中存在不規(guī)范甚至違法執(zhí)行防控措施現(xiàn)象,而超越法治限度的執(zhí)行行為應被禁止,[14]這在一定程度上降低或阻卻了不法性或有責性的效果。其四,拒絕執(zhí)行防控措施行為蘊含著深層文化根源、主觀認識偏差、個人隱私保護、畏懼標簽效應、期待可能性等因素,有些案件可能“欠缺客觀歸責可能性與主觀歸責可能性”。[15]因此,應當注重“寬嚴互補及寬嚴交融”,[16]對拒絕執(zhí)行防控措施犯罪確立“該嚴則嚴,當寬則寬”的刑事政策。[17]申言之,對主觀惡性大、情節(jié)惡劣、潛在風險較大、危害后果嚴重的拒絕執(zhí)行防控措施行為,應當依法嚴懲,適當?shù)匾灾刈镎撎?反之,可以適當作出出罪化或輕罪化處理。

拒絕執(zhí)行防控措施犯罪是疫情期間特有的犯罪,其刑法適用中的疑難和爭議問題最多。例如,如何實現(xiàn)“該嚴則嚴,當寬則寬”的刑事政策,不同刑法規(guī)范如何協(xié)調,適用妨害傳染病防治罪是否違反罪刑法定原則,妨害傳染病防治罪與過失以危險方法危害公共安全罪是何關系,如何認定以危險方法危害公共安全罪,等等。對于此類問題,只有在充分掌握司法現(xiàn)狀的基礎上進行刑法教義學分析,才能希冀獲得妥當?shù)慕鉀Q方案。

二、拒絕執(zhí)行防控措施犯罪的司法現(xiàn)狀

透視典型案例可見,我國拒絕執(zhí)行防控犯罪的司法實踐部分偏離了“該嚴則嚴,當寬則寬”的刑事政策,導致有些案件的處理結果值得商榷。

(一)拒絕執(zhí)行防控措施犯罪的常見類型和刑法定性

在新冠肺炎疫情防控初期,各地司法機關慣常將拒絕執(zhí)行防控措施案件定性為以危險方法危害公共安全罪。2020年1月23日至2月8日,司法機關處理的涉疫刑事案件共39起,以危險方法危害公共安全罪處理的案件共23起,占所有刑事案件的比例為近60%。[18]在疫情中期,最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的典型案例均對此類案件定性為妨害傳染病防治罪,說明最高人民法院、最高人民檢察院希望轉變早期的司法理念,傳遞“激活”妨害傳染病防治罪的信息。根據(jù)互聯(lián)網報道和“兩高”發(fā)布的典型案例,拒絕執(zhí)行防控措施犯罪的事實主要是隱瞞行程和接觸史、同多人密切接觸,最終被確診感染新冠病毒肺炎。[19]通過比較可見,拒絕執(zhí)行防控措施犯罪的司法狀況存在前期過嚴、中期過寬的特點。(詳見表1)

表1 “兩高”發(fā)布的典型案例

續(xù)表

(二)拒絕執(zhí)行防控措施犯罪司法狀況評析

拒絕執(zhí)行防控措施犯罪的司法狀況具有兩面性。一方面,體現(xiàn)了司法機關在嚴厲打擊的同時,通過選擇適用輕罪達到降低處罰強度的慎刑態(tài)度,應予肯定。以瞞報疫情信息為主要表現(xiàn)的拒絕執(zhí)行防控措施行為,多數(shù)情況下主觀惡性和客觀危害性都較小,極少數(shù)案件甚至存在歸責障礙。例如,在田某某妨害傳染病防治案中,主客觀兩方面均不完全符合妨害傳染病防治罪的犯罪構成。其一,田某某1月9日返回家中,1月20日出現(xiàn)癥狀,1月22日被診斷為肺炎。普通民眾都是在武漢封城之后才知道新冠肺炎疫情的,并在疫情防控過程中不斷形成對新冠病毒的認識。田某某時隔10余天后才有癥狀,醫(yī)院初期又診斷為肺炎,其在當時難以認識到自己可能感染新冠肺炎,認定犯罪過失非常牽強。其二,田某某拒絕執(zhí)行防控措施行為是1月25日不配合隔離治療,但在第二天即被確診感染新冠肺炎,客觀情節(jié)較為輕微。

另一方面,依法嚴厲打擊妨害疫情防控違法犯罪,事關疫情防控工作大局。[20]對于極少數(shù)符合重罪犯罪構成的拒絕執(zhí)行疫情防控行為,應當以重罪論處,這種從嚴解釋有利于構筑更為牢固的疫情防控秩序。[21]例如,在郭某鵬和胡某某等妨害傳染病防治案中,在國外疫情已經相當嚴重且普通民眾已充分了解疫情常識的情況下,二人途徑多國多地,顯然具有感染新冠病毒的較大風險。二人回到國內后隨意外出并接觸多人,具備過于自信的過失或間接故意。如果最終被確診感染新冠肺炎,造成新冠病毒傳播或重大經濟損失,達到過失以危險方法危害公共安全罪或者以危險方法危害公共安全罪入罪標準的,應以這兩個重罪定性。

(三)拒絕執(zhí)行防控措施犯罪刑事政策調整

為發(fā)揮刑法在維護疫情防控秩序中的應有作用,兼顧刑法的人權保障機能,必須調整單向度從嚴或從寬的刑事政策,矯正拒絕執(zhí)行防控措施犯罪的司法慣例,確立并貫徹“該嚴則嚴,當寬則寬”的刑事政策。在操作層面,疫情期間的司法審判必須精準司法。[22]申言之,既要對部分嚴重危害行為以以危險方法危害公共安全犯罪論處,也要將部分情節(jié)較輕的行為出罪化,形成以妨害傳染病防治罪定性為常態(tài)、以重罪論處和適當出罪為補充的格局。

拒絕執(zhí)行防控措施行為的主體通常有經過重疫區(qū)或從重疫區(qū)返回者、疑似感染者、確診感染者三類,行為方式主要有七種:一是隱瞞個人行蹤、接觸史、病癥,但進行自我隔離(“情形一”);二是隱瞞個人行蹤、接觸史,經常外出并接觸多人(“情形二”);三是隱瞞病癥,經常外出并接觸多人(“情形三”);四是疑似感染新冠肺炎,拒絕執(zhí)行隔離措施,但進行自我隔離(“情形四”);五是疑似感染新冠肺炎,拒絕執(zhí)行隔離措施,不進行自我隔離,經常外出并接觸多人(“情形五”);六是確診感染新冠肺炎,拒絕執(zhí)行隔離措施,但進行自我隔離(“情形六”);七是確診感染新冠肺炎,拒絕執(zhí)行隔離措施,不進行自我隔離,經常外出并接觸多人(“情形七”)。前述典型案例的犯罪主體主要是經過重疫區(qū)或從重疫區(qū)返回且最終確診感染者,行為方式主要是隱瞞個人行蹤、接觸史,危害后果是造成多人被隔離或傳播新冠病毒,由此確立了“隱瞞個人行蹤、接觸史+確診感染新冠病毒+造成他人感染新冠病毒或隔離多人=妨害傳染病防治罪”的裁判規(guī)則。但是,這一裁判規(guī)則無法涵蓋所有主體實施的拒絕執(zhí)行防控措施行為,不能為疫情防控秩序提供全方位的刑法保障,也不完全符合妨害傳染病防治罪的犯罪構成。有鑒于此,秉承“該嚴則嚴,當寬則寬”的刑事政策,通過對涉嫌罪名的教義學分析,下文深入探討拒絕執(zhí)行防控措施行為的刑法定性問題。

三、拒絕執(zhí)行防控措施行為的刑法適用

拒絕執(zhí)行防控措施犯罪的刑法規(guī)范主要有《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)、2003年《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)?！督忉尅放c《意見》之規(guī)定存在出入,二者之關系及協(xié)調問題需先行處理。首先,《解釋》是嚴格意義上的司法解釋,《意見》是準司法解釋,《解釋》的法律效力高于《意見》。其次,《解釋》是一般性司法解釋,《意見》是專門針對新冠肺炎疫情的特殊性準司法解釋。在法理層面,《解釋》的效力高于《意見》。但按照我國的司法慣例,實踐中并不嚴格區(qū)分二者的效力位階。由于《意見》是特殊規(guī)范,新冠肺炎疫情防控期間涉疫情犯罪應當優(yōu)先適用《意見》,《解釋》起補充作用。根據(jù)這三部刑法規(guī)范,拒絕執(zhí)行防控措施行為涉嫌以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪等多個罪名。②

(一)以危險方法危害公共安全罪的適用

《解釋》和《意見》都規(guī)定拒絕執(zhí)行防控措施行為可構成以危險方法危害公共安全罪,但《解釋》只作了提示性規(guī)定,《意見》限定了具體的行為方式和危害后果,體現(xiàn)了司法機關慎重適用和從嚴把握該罪的態(tài)度。根據(jù)刑法規(guī)范內容、疫情防控需要以及案件的情節(jié)和后果,有必要對少數(shù)嚴重拒絕執(zhí)行防控措施行為以以危險方法危害公共安全罪論處。

《意見》關于以以危險方法危害公共安全罪論處的兩種情形基本符合本罪的犯罪構成。首先,具備本罪的主觀要件。犯罪故意的認識內容是明知自己的行為必然發(fā)生或可能發(fā)生危害結果,意志內容是希望或放任危害結果的發(fā)生。新冠病毒具有傳播速度快、感染范圍廣、防控難度大的特征,確診者、病毒攜帶者進入公共場所或者公共交通工具,主觀心理涵蓋直接故意和間接故意;疑似感染者進入公共場所或者公共交通工具,主觀心理涵蓋間接故意和過于自信的過失。其次,具備本罪的客觀要件?！缎谭ā返谝话偈臈l和第一百十五條第一款規(guī)定了投放危險物質罪,《意見》將罪名確定為以危險方法危害公共安全罪,而不是投放危險物質罪,主要是考慮兩罪行為方式上的差異。由于以危險方法危害公共安全罪與投放危險物質罪隸屬同一條文,沒有必要將上述行為類推解釋為投放危險物質罪。當然,如果新冠肺炎確診者將其口水、鼻涕等物涂抹、投入相關物體而傳播新冠病毒的,可以認定為投放危險物質罪。

關于《刑法》第一百十四條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪的性質及其與第一百十五條第一款規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪的關系,理論上存在爭議。筆者認為,《刑法》第一百十四條規(guī)定之罪是行為犯,鑒于新冠病毒極強的傳染性,確診感染者進入公共場所或者公共交通工具即有傳播新冠病毒的較大可能性,如果沒有采取有效防護措施,可以以《刑法》第一百十四條之規(guī)定論處。有觀點認為,除非行為人希望造成傳染病傳播的后果,否則不應當認定為以危險方法危害公共安全罪。[23]筆者認為,這種觀點將間接故意型以危險方法危害公共安全罪排除在外,不當?shù)叵蘅s了本罪的成立范圍。還有觀點認為,以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪屬于想象競合關系[24]或法條競合關系,[25]發(fā)生競合時可以適用后罪。筆者認為,以危險方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪分別是故意犯罪和過失犯罪,不存在競合關系。

需要指出的是,《意見》關于以危險方法危害公共安全罪的規(guī)定過于嚴苛。新冠肺炎疑似感染者進入公共場所或者公共交通工具的,有兩種主觀心理:一是沒有確診感染,排除直接故意;二是具有感染可能性,存在間接故意或者過于自信的過失。例如,行為人來源于重點疫區(qū),出現(xiàn)明顯癥狀后頻繁參與公眾活動的,可成立間接故意。[26]因此,如果沒有采取有效防護措施,造成新冠病毒傳播,出現(xiàn)危害公共安全后果的,行為定性有兩種結果:主觀方面是間接故意的,涉嫌《刑法》第一百十五條第一款規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪;主觀方面是過于自信過失的,涉嫌過失以危險方法危害公共安全罪或者妨害傳染病防治罪?！兑庖姟放懦说诙N情形,說明《意見》制定者認為疑似感染者進入公共場所或者公共交通工具的,對傳播新冠病毒只有間接故意心理,《刑法》的定性過于嚴厲。

以危險方法危害公共安全罪的適用還應注意以下問題:一是拒絕執(zhí)行防控措施行為有多種類型。實踐中,疫情防控措施多種多樣,拒絕執(zhí)行防控措施行為的表現(xiàn)各不相同,但《意見》只規(guī)定了“拒絕隔離治療或隔離期未滿擅自脫離隔離治療+進入公共場所或者公共交通工具”這一種情形。因此,不屬于這種情形的拒絕執(zhí)行防控措施行為,不能根據(jù)《意見》的規(guī)定認定為以危險方法危害公共安全罪。二是拒絕執(zhí)行防控措施行為有多種情狀。拒絕隔離治療或隔離期未滿擅自脫離隔離治療,只是妨害傳染病防控的行為,不具有傳播新冠病毒的必然性。因此,從犯罪構成角度來說,其對犯罪認定沒有意義。比如,行為人不與外界接觸,不進入公共場所或者交通工具,不會傳播新冠病毒,不能認定為以危險方法危害公共安全罪。被認定以危險方法危害公共安全罪的“根本標準還在于是否有危害公共安全的罪過和行為內容”,[27]主要體現(xiàn)為進入公共場所或者公共交通工具,核心是無防護措施地接觸多人。

(二)過失以危險方法危害公共安全罪的適用

《解釋》第一條第二款規(guī)定可以適用過失以危險方法危害公共安全罪,《意見》沒有類似規(guī)定,這是因為其以妨害傳染病防治罪代替了過失以危險方法危害公共安全罪。有人指出,“違反傳染病防治法的規(guī)定,拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施,引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險,……以妨害傳染病防治罪定罪處罰?！盵28]但是,拒絕執(zhí)行防控措施行為能否被認定為過失以危險方法危害公共安全罪存在較大爭議,有肯定說[29]和否定說[30]兩種觀點。否定說認為,公共衛(wèi)生不屬于公共安全,妨害傳染病防治的行為不可能構成過失以危險方法危害公共安全罪。[31]筆者認為,妨害傳染病防治罪與過失以危險方法危害公共安全罪存在法條競合關系,有些情形應當以后罪論處,理由是:(1)《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法修正案(十一)》)之前,妨害傳染病防治罪的適用具有先天不足,其適用范圍應受限制。(2)疑似感染者或者有較大感染風險者,對其可能感染新冠病毒具有預見可能性,拒絕執(zhí)行防控措施的具有過失心理。(3)違反傳染病防治法相關規(guī)定,拒絕執(zhí)行防控措施的,屬于違反注意義務的客觀行為。(4)拒絕執(zhí)行防控措施行為,可能造成過失以危險方法危害公共安全罪的法定危害后果。一則,公共衛(wèi)生安全屬于公共安全范疇。[32]二則,過失以危險方法危害公共安全罪的危害后果包括公私財產重大損失,造成多人隔離觀察、小區(qū)或住宅樓封閉的,如果經濟損失達到《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》(以下簡稱《立案追訴標準(一)》)規(guī)定的追訴標準,也屬于過失以危險方法危害公共安全罪的危害后果。

拒絕執(zhí)行防控措施行為構成過失以危險方法危害公共安全罪的,通常有兩種情形:其一,造成新冠病毒傳播,導致他人感染新冠病毒的,如果人數(shù)眾多或者被感染者重傷、死亡,涉及過失以危險方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪的法條競合,可以以過失以危險方法危害公共安全罪論處。以揚州毛老太案為例,其在居住地升級為中風險地區(qū)并且健康碼由綠轉黃后擅自離開已采取封控措施的居住地,到達揚州后隱瞞南京祿口旅居史,頻繁活動于揚州市區(qū)多處人員高度密集的飯店、商店、診所、棋牌室、農貿市場等,致使新冠肺炎疫情在揚州市區(qū)擴散蔓延,[33]主觀上存在過失,客觀上造成了極為嚴重的后果,宜以過失以危險方法危害公共安全罪追究其刑事責任。其二,未造成新冠病毒傳播,但造成的經濟損失達到《立案追訴標準(一)》規(guī)定的追訴標準的,應當以過失以危險方法危害公共安全罪論處。

(三)妨害傳染病防治罪的適用

《意見》規(guī)定,“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施,……以妨害傳染病防治罪定罪處罰。”在《刑法修正案(十一)》通過之前,該規(guī)定是否違反罪刑法定原則存在爭議?？隙ㄕf認為,妨害傳染病防治罪的行為對象應嚴格限定為甲類傳染病。[34]否定說認為,可以將按甲類管理的傳染病納入到妨害傳染病防治罪的規(guī)制范疇。[35]實務界的代表性觀點是,甲類傳染病與按照甲類管理的傳染病沒有任何區(qū)別。[36]筆者認為,《意見》之規(guī)定與罪刑法定原則的沖突是顯而易見的,否定說不是解釋該問題的科學方法。

原《刑法》第三百三十條規(guī)定了“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的”結果要素,《中華人民共和國傳染病防治法》(以下簡稱《傳染病防治法》)規(guī)定甲類傳染病只有鼠疫、霍亂兩種。很顯然,在當時新冠病毒肺炎不屬于妨害傳染病防治罪的傳播對象,將“采取甲類傳染病的預防、控制措施”的新冠肺炎解釋為甲類傳染病是類推解釋。[37]當然,在當時的客觀情勢之下,廣泛適用妨害傳染病防治罪具有一定合理性,不能簡單地以違反罪刑法定原則回應這種現(xiàn)象。如何解釋和處理司法實務與理論觀點的劇烈沖突,關乎刑法適用的正當性基礎。對此,應當一分為二地予以解釋。

一方面,適用妨害傳染病防治罪具有實質合理性。其一,彼時雖然不符合罪刑法定主義的形式側面,但符合罪刑法定主義的實質側面?！敖袢盏淖镄谭ǘㄔ瓌t,已逐漸轉化成為有利于行為人的保護原則,故類推禁止僅禁止創(chuàng)設刑罰或加重刑罰的類推。”[38]“有利于被告的類推,在刑法中也是不受限制地允許的?！盵39]前文列舉的部分案件,即使不構成妨害傳染病防治罪,也可能構成過失以危險方法危害公共安全罪。過失以危險方法危害公共安全罪的首檔法定刑是三年以上七年以下有期徒刑,構成本罪的大概率在此幅度內量刑。妨害傳染病防治罪的首檔法定刑是三年以下有期徒刑或拘役,構成本罪的大概率在此幅度內量刑。據(jù)此對比,過失以危險方法危害公共安全罪是重罪,妨害傳染病防治罪是輕罪。因此,對于新冠肺炎疫情期間拒絕執(zhí)行防控措施并造成嚴重后果的行為,司法機關優(yōu)先適用妨害傳染病防治罪是有利于被告人的,這種類推解釋符合罪刑法定主義的實質要求。③其二,就犯罪性質和特征而言,妨害傳染病防治罪能夠恰當?shù)馗爬ǜ鞣N拒絕執(zhí)行防控措施犯罪的危害本質?！盀橛行ё钄嗖《緜鞑?防止疫情蔓延,各級政府依據(jù)相關法律法規(guī)制定了防控疫情的措施,……”[40]拒絕執(zhí)行防控措施行為具有嚴重社會危害性及處罰必要性,認定為妨害傳染病防治罪更能準確評價行為性質。其三,在犯罪預防方面,以妨害傳染病防治罪論處更能發(fā)揮刑法預防犯罪的效果。犯罪與刑罰這兩個概念的聯(lián)系越突出,人們自然地把犯罪看成因,把刑罰看作必然結果。[41]以妨害傳染病防治罪懲治拒絕執(zhí)行防控措施行為,罪名精準地概括行為,行為與罪名高度相近,有利于強化刑罰與犯罪之間的緊湊關系,更好地發(fā)揮刑罰的信息傳遞功能:實施拒絕執(zhí)行疫情防控措施行為,將受到妨害傳染病防治罪刑法后果的公開譴責。[42]行為人一旦企圖實施拒絕執(zhí)行防控措施行為,便不難意識到可能碰觸刑法底線,從而更愿意配合疫情防控措施。其四,過度適用過失以危險方法危害公共安全罪,會加劇其“口袋化”趨勢。過失以危險方法危害公共安全罪的犯罪構成是開放的,用之過多會加速推進其成為“口袋罪”。綜上所述,在發(fā)生法條競合的情況下,如果能夠基本滿足罪責刑相適應原則的要求,可以優(yōu)先選擇適用妨害傳染病防治罪。

另一方面,必須適當限縮妨害傳染病防治罪的適用范圍。其一,部分拒絕執(zhí)行防控措施行為不符合妨害傳染病防治罪的犯罪構成。個人拒絕執(zhí)行防控措施行為觸犯的法律條文是《刑法》第三百三十條第一款第四項之規(guī)定,但實踐中疫情防控措施的制定和實施主體遠不止衛(wèi)生防疫機構,其法律淵源包括《中華人民共和國突發(fā)事件應對法》《傳染病防治法》《中華人民共和國動物防疫法》等法律規(guī)范。因此,并不是所有拒絕執(zhí)行防控措施行為均符合該項規(guī)定。其二,彼時適用妨害傳染病防治罪與罪刑法定主義的形式側面存在沖突?！缎谭ㄐ拚?十一)》施行之前,廣泛適用妨害傳染病防治罪只是權宜之計,徹底解決這種沖突依賴于修改立法,具體有兩個路徑:一是修改《傳染病防治法》,擴大甲類傳染病的范圍,將新冠病毒肺炎納入其中;二是修改《刑法》,擴大第三百三十條的規(guī)制范圍,將“采取甲類傳染病的預防、控制措施”的傳染病吸納進來?；谏鲜隼碛?對造成特定危害后果的拒絕執(zhí)行防控措施行為,應以過失以危險方法危害公共安全罪論處。其一,傳播新冠病毒,致使死亡1人或重傷3人以上的?！读缸吩V標準(一)》規(guī)定了失火罪基本犯的具體追訴標準,④但沒有規(guī)定妨害傳染病防治罪結果加重犯的追訴標準。造成上述危害后果的,由于妨害傳染病防治罪沒有明確的適用標準,且為了實現(xiàn)罪責刑相適應原則,應以過失以危險方法危害公共安全罪論處。其二,沒有傳播新冠病毒,但造成公共財產或他人直接經濟損失五十萬元以上的,應以過失以危險方法危害公共安全罪論處。

《刑法修正案(十一)》采納了前述第二種立法建議,將原《刑法》第三百三十條第一款規(guī)定的罪狀修改為“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的”,從而解決了適用妨害傳染病防治罪與罪刑法定原則形式側面相沖突的問題。至此,適用妨害傳染病防治罪障礙已被排除。

需要注意,妨害傳染病防治罪包括實害犯和危險犯,后者的認定較為困難。妨害傳染病防治罪危險犯有兩個必要構成要素:一是行為人被確診為甲類傳染病病原體、采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病病原體感染者,未確診者不可能傳播這種病原體;二是具有傳播所感染病原體的嚴重危險,這是需要進行實質判斷的具體危險。一般來說,判斷危險的主體應當是有關從事傳染病防治工作的專家組成的鑒定委員會。[43]對危險的判斷應當堅持綜合考量原則,根據(jù)行為人是否采取特定防護措施、密切接觸者的人數(shù)、被隔離封閉場所的性質及范圍等因素作出妥當認定。[44]前述典型案例可見,我國司法機關對少數(shù)拒絕執(zhí)行防控措施案件是以妨害傳染防治罪危險犯定罪的。筆者認為,與實害犯不同的是,妨害傳染病防治罪危險犯與過失以危險方法危害公共安全罪之間不存在法條競合關系,《刑法修正案(十一)》之前將部分案件認定為妨害傳染病防治罪的危險犯不是有利于被告人的類推解釋,應當禁止。當然,在疫情防控的“非常時期”,適當貫徹“自由為安全讓路”理念亦非完全不可接受。“安全是一項人權,這項人權將從根本上表明國家及其壟斷權力的存在是合法的?！盵45]只是,雖然刑法以安全為導向具有一定正當性,但也不能以過分犧牲公民自由為代價。如何尋求自由與安全的最佳平衡點,既已成為各國刑法必須妥善處理的重大理論難題,[46]亦是我國疫情防控常態(tài)化背景下如何處理拒絕執(zhí)行防控措施行為的司法實務難題。就此而言,彼時妨害傳染病防治罪危險犯的認定必須受到嚴格限制?，F(xiàn)在《刑法修正案(十一)》對妨害傳染病防治罪的犯罪構成作了修改,其危險犯的認定沒有障礙了。例如,司某某逃避疫情防控檢查,故意隱瞞長春市行程軌跡,未遵守相關管控要求及時落實集中隔離,其后被確診為新型冠狀病毒肺炎,造成社會面?zhèn)鞑ワL險,被公安機關以涉嫌妨害傳染病防治罪立案偵查,[47]基本可以構成妨害傳染病防治罪的危險犯。

(四)拒絕執(zhí)行防控措施行為的出罪化和輕罪化問題

新冠肺炎疫情防控常態(tài)化時期,拒絕執(zhí)行防控措施犯罪的刑事司法亦應趨于常態(tài)化,努力實現(xiàn)法治化。在刑事政策層面需適度地以寬濟嚴,在個案處理中需適當予以出罪化或輕罪化。由于各種復雜原因,行政機關和司法機關在辦理具體案件時,要注意在維護疫情防控之社會法益和保障公民權利之個人法益之間尋求平衡,不能普遍地對拒絕執(zhí)行防控措施行為都以違法犯罪論。須知,“當刑法被作為風險刑法在社會治理與風險防范中發(fā)揮重要作用之時,也是刑法權利保障機能的發(fā)揮力有不逮之時,從而也是與刑法作為自由刑法本性相違背之時。”[48]犯罪成立需具備形式合理性和實質合理性,對于不符合犯罪構成或者情節(jié)較輕的拒絕執(zhí)行防控措施行為,不應定罪或者應以輕罪論處。

1.以危險方法危害公共安全罪和過失以危險方法危害公共安全罪的出罪化和輕罪化路徑。拒絕執(zhí)行防控措施行為基本符合或者在客觀方面符合以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪犯罪構成的,可以從主觀方面尋求出罪化或輕罪化方案?！兑庖姟芬?guī)定,新冠病毒肺炎確診感染者或疑似感染者,拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療,進入公共場所或者公共交通工具的可能構成以危險方法危害公共安全罪。但是,如果上述行為是基于現(xiàn)實、緊迫的正當需求,并且采取了有效防護措施的,即使造成新冠病毒傳播也不能一律入罪。例如,行為人或其家庭成員患有危及生命的疾病而急需購買藥品或急救物資的,[49]家中食物殆盡而面臨餓死危險的,[50]行為人佩戴口罩進入公共場所或者公共交通工具,快速辦完事情即返回,停留期間與他人保持一米五以上距離,沒有傳播新冠病毒的故意,不具備犯罪的主觀要件。對于此類案件,可作如下處理:確診感染者,確有正當理由偶爾進入公共場所或公共交通工具,未造成新冠病毒傳播的,因不具有犯罪故意以及缺乏期待可能性,⑤不構成以危險方法危害公共安全罪。造成新冠病毒傳播,達到入罪標準的,可以以妨害傳染病防治罪或過失以危險方法危害公共安全罪論處。其中,情節(jié)輕微的,可根據(jù)《刑法》第三十七條免于刑事處罰;情節(jié)顯著輕微的,可根據(jù)《刑法》第十三條“但書”予以出罪。⑥

2.妨害傳染病防治罪的出罪化和輕罪化路徑。拒絕執(zhí)行防控措施行為構成妨害傳染病防治罪的,表現(xiàn)為引起新冠病毒傳播或者有傳播嚴重危險的兩種后果。對于第一種情形,如果存在前述減輕或阻卻責任事由,可免于刑事處罰或不作犯罪處理。對于第二種情形,如果行為人沒有被確診感染新冠病毒肺炎,可將其納入失信管理制度予以懲戒;[51]如果行為人被確診感染新冠病毒肺炎,但采取了有效防護措施,傳播新冠病毒的危險較小的,可由公安機關給予行政處罰;如果行為人被確診感染新冠病毒肺炎,并且沒有采取有效防護措施,具有傳播新冠病毒嚴重危險的,可以以妨害傳染病防治罪論處。

綜合全文分析,筆者將前述七種常見的拒絕執(zhí)行防控措施行為的刑法定性概括于下表之中,以期可為疫情防控常態(tài)化背景下拒絕執(zhí)行防控措施案件處理提供參考。(詳見表2)

表2 常見拒絕執(zhí)行防控措施行為的刑法定性

注釋:

①例如,涉疫情傷醫(yī)犯罪、詐騙犯罪、偽劣產品犯罪會附帶地侵犯疫情防控秩序,不法性重于非疫情期間的同類犯罪;疫情期間破壞交通設施犯罪動機是自我隔離,客觀上有利于阻斷病毒傳播,其罪責和不法均輕于非疫情期間的同類犯罪。

②《刑法》第一百一十四條和第一百一十五條第一款規(guī)定了兩個以危險方法危害公共安全罪,一個是危險犯,一個是實害犯。

③實際上,這些典型案例的量刑結果都比較輕,基本都在有期徒刑一年六個月以下。

④由于該標準是針對《刑法》第一百一十五條第二款的,因此,同樣適用于過失以危險方法危害公共安全罪。

⑤教育部新近組織編寫的“馬工程”刑法學教材將無期待可能性歸入“無罪過事件”中,認為如果不具有期待可能性,就不能對行為人進行譴責。這代表官方刑法理論已吸納了期待可能性理論,參見刑法學編寫組:《刑法學(上冊·總論)》,高等教育出版社2019年,第181頁。

⑥例如,只造成一人被確診感染新冠病毒肺炎并且屬于輕癥,被感染者很快被治愈或基本自愈的。