匡 悅 王麗莎 鄧 勇

“錯(cuò)誤出生”(wrongful birth)概念源自美國1967年的格雷特蔓訴克斯格魯弗案(Gleitman v.Cosgrove)[1]，是指在產(chǎn)前檢查和產(chǎn)前診斷過程中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員違反診療義務(wù)，導(dǎo)致有缺陷的嬰兒誕生，父母向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請(qǐng)求損害賠償?shù)那樾?。但伴隨人類輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，錯(cuò)誤出生的適用場(chǎng)景不斷延展，例如，冷凍胚胎中由于醫(yī)師過錯(cuò)未能檢測(cè)出胚胎基因缺陷而引起的損害賠償糾紛亦可歸于此范疇[2]。2020年《民法典》通過，其第九百九十條第二款確立了一般人格權(quán)條款，不僅能夠更好地保護(hù)因社會(huì)變遷出現(xiàn)的新型人格利益[3]，也為錯(cuò)誤出生之訴的權(quán)利救濟(jì)留下更多空間。

特殊撫養(yǎng)費(fèi)作為父母撫養(yǎng)缺陷孩子較之撫養(yǎng)健康孩子額外支出更多花費(fèi)而造成的經(jīng)濟(jì)損失，成為錯(cuò)誤出生之訴中父母尋求救濟(jì)的主要項(xiàng)目之一。但現(xiàn)行法律及司法解釋缺乏對(duì)特殊撫養(yǎng)費(fèi)賠償規(guī)則的具體規(guī)定，實(shí)踐中往往由法官自由裁量，部分主體權(quán)益得不到救濟(jì)。確定特殊撫養(yǎng)費(fèi)具體賠償規(guī)則及其類目標(biāo)準(zhǔn)是解決此類司法案件的現(xiàn)實(shí)所需，筆者從實(shí)證主義視角出發(fā)，通過對(duì)65例錯(cuò)誤出生之訴的裁判案例進(jìn)行綜合分析，探討特殊撫養(yǎng)費(fèi)賠償?shù)暮侠硇约熬唧w類目標(biāo)準(zhǔn)，以期為我國司法訴訟中特殊撫養(yǎng)費(fèi)的賠償規(guī)則的確立提供參考。

1 裁判案例與統(tǒng)計(jì)描述

為了解錯(cuò)誤出生之訴在我國司法實(shí)踐中表現(xiàn)出的鮮活圖景，筆者以“中國裁判文書網(wǎng)”為基礎(chǔ)，對(duì)現(xiàn)行公開的有關(guān)錯(cuò)誤出生之訴的裁判案例進(jìn)行收集整理，在剔除掉胎兒出生后即死亡無需撫養(yǎng)費(fèi)等不符合“錯(cuò)誤出生之訴”特殊撫養(yǎng)費(fèi)賠償?shù)那樾魏?，篩選出自《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施起至《民法典》生效至今的裁判案例共計(jì)65例。其中最高院再審判例1例，地方法院判例64例，覆蓋山東、北京等共25個(gè)省及直轄市的三級(jí)人民法院(部分案例統(tǒng)計(jì)結(jié)果見表1)。

表1 錯(cuò)誤出生之訴中特殊撫養(yǎng)費(fèi)賠償情況統(tǒng)計(jì)表(部分)

從案由來看，65例案件中僅有4例是以違反醫(yī)療服務(wù)合同為由提起的合同糾紛案件，其余 61 例均系請(qǐng)求醫(yī)療侵權(quán)損害賠償。主要原因在于合同相對(duì)性的存在將請(qǐng)求權(quán)主體嚴(yán)格限制為母親一方，且違約責(zé)任不適用精神損害賠償，受損主體多傾向于以侵權(quán)賠償作為維護(hù)自身合法權(quán)益的方式。

從判決結(jié)果來看，法院判決被告賠償原告撫養(yǎng)缺陷嬰兒全部撫養(yǎng)費(fèi)(包括一般撫養(yǎng)費(fèi)和特殊撫養(yǎng)費(fèi))的有4例，判決不予支持原告撫養(yǎng)費(fèi)訴求的有10例，其余51例案件法院判決被告僅就原告因撫養(yǎng)缺陷患兒額外增加的特殊撫養(yǎng)費(fèi)予以賠償。由此可見，法院對(duì)于特殊撫養(yǎng)費(fèi)是否該賠尚未形成統(tǒng)一意見，但是以支持特殊撫養(yǎng)費(fèi)訴求為主流。在支持特殊撫養(yǎng)費(fèi)用賠償?shù)陌讣?，法院認(rèn)定費(fèi)用的賠償依據(jù)、賠償期限以及計(jì)算方式大相徑庭，如對(duì)于過錯(cuò)參與度的認(rèn)定從4%～100%，費(fèi)用計(jì)算期限既有短期的2年～3年，也有中長期的10年～20年，甚至個(gè)別案例中法院判決被告賠償原告護(hù)理費(fèi)直至患兒死亡。但從整個(gè)時(shí)間發(fā)展趨勢(shì)來看，完全否定特殊撫養(yǎng)費(fèi)賠償?shù)陌讣絹碓缴?，賠償類目也愈加細(xì)化，賠償數(shù)額總體上不斷增長。

2 特殊撫養(yǎng)費(fèi)賠償?shù)睦Ь撤治?/h2>

2.1 是否賠償之爭

無論是侵權(quán)之訴還是違約之訴，錯(cuò)誤出生之訴案件的爭議焦點(diǎn)首先是特殊撫養(yǎng)費(fèi)是否該賠的問題(撫養(yǎng)費(fèi)賠償情況見圖1)。該問題已不僅僅是法律的適用和解釋的問題，更涉及到對(duì)生命價(jià)值和道德倫理的理解與判斷。法官自身在價(jià)值觀念、生活經(jīng)歷、理論水平等方面存在的個(gè)體差異將直接影響其對(duì)特殊撫養(yǎng)費(fèi)是否該賠的立場(chǎng)及理由。不同法院判決理由歸納如下。

圖1 撫養(yǎng)費(fèi)賠償情況

8%的法官對(duì)于撫養(yǎng)費(fèi)不加以一般與特殊的區(qū)分，判決被告賠償全部的撫養(yǎng)費(fèi)，如案例6所示。此類法官的主要立場(chǎng)是更好地為殘疾患兒提供保護(hù)，加害人必須就其過失所引發(fā)的全部損害給予賠償。因?yàn)槿毕輯雰旱某錾⒎歉改傅钠诖瑢?duì)其父母來說是一種損害。而如果醫(yī)生盡到了告知義務(wù)，父母則會(huì)選擇終止妊娠，缺陷嬰兒就不會(huì)出生，損害即可以避免。因此，由于缺陷患兒出生所導(dǎo)致原告額外付出的醫(yī)藥費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、日常生活用品支出、交通費(fèi)項(xiàng)下的全部損失應(yīng)由被告賠償。

15%的法官對(duì)于原告主張的撫養(yǎng)費(fèi)不予賠償，如案例2中的一審判決。此類法官的基本觀點(diǎn)是生命平等，不得從法理層面歧視殘障嬰兒的生命價(jià)值。因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》的任務(wù)在于保護(hù)人身的完整不受侵害，不在于防止殘障者的出生。一個(gè)嬰兒的身體縱有殘缺，其生命的價(jià)值仍勝于無，不能因此低估殘障人士生命的價(jià)值以及對(duì)殘障人士進(jìn)行法律層面的歧視。所以殘障嬰兒的出生本身不構(gòu)成損害，被告也就無需就撫養(yǎng)費(fèi)用進(jìn)行賠償。

77%的法官認(rèn)為被告應(yīng)該僅就撫養(yǎng)殘障嬰兒較之撫養(yǎng)健康嬰兒所需額外支出的部分予以賠償。此類法官主要考慮到行為的過錯(cuò)程度與責(zé)任承擔(dān)的一致性。具體的理由是：醫(yī)療機(jī)構(gòu)在產(chǎn)前診斷中存在履行告知義務(wù)不足的過錯(cuò)，是該過錯(cuò)行為導(dǎo)致胎兒父母一方未能了解到胎兒的缺陷情況并及時(shí)進(jìn)行適時(shí)、理性的選擇。最終導(dǎo)致胎兒父母不得不接受缺陷嬰兒的出生并因此承擔(dān)比撫養(yǎng)健康嬰兒所多出的財(cái)務(wù)與勞力的付出。對(duì)此，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)其過錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。

2.2 賠償規(guī)則之爭

在特殊撫養(yǎng)費(fèi)訴求獲得支持的案例中，不同法院對(duì)于特殊撫養(yǎng)費(fèi)用的界定以及量化計(jì)算卻仍是莫衷一是，具體表現(xiàn)為如下四個(gè)方面。

2.2.1 賠償模式迥異

從法院所采用的賠償模式來看，大致可以分為以下四種情形：(1)自由裁量式：即不明確具體的賠償項(xiàng)目或計(jì)算公式，由法官根據(jù)當(dāng)?shù)厣钏浇Y(jié)合案件事實(shí)酌定一定數(shù)額的金錢賠償，如案例1所示。(2)殘疾賠償金式：即在缺乏其他更可信的計(jì)算方法時(shí)，按照人身損害賠償解釋中殘疾賠償金的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算，以體現(xiàn)所增加的特殊撫養(yǎng)費(fèi)用，如案例3所示。(3)精神撫慰金式：即對(duì)原告關(guān)于特殊撫養(yǎng)費(fèi)的訴求不予直接支持，但在處理精神損害撫慰金時(shí)根據(jù)案件具體情況綜合予以考慮，并參照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中對(duì)精神損害撫慰金賠償?shù)母邩?biāo)準(zhǔn)對(duì)嬰兒父母給予救濟(jì)。(4)實(shí)際發(fā)生型：根據(jù)確定性、可預(yù)見性的原則，訴訟中僅就當(dāng)前實(shí)際發(fā)生的損失予以裁決，但保留原告對(duì)后續(xù)特殊護(hù)理費(fèi)、殘疾輔助費(fèi)等費(fèi)用進(jìn)行訴訟的權(quán)利。

2.2.2 原因力認(rèn)定不一

原因力在訴訟中又被稱為過錯(cuò)參與度，旨在解決多因致害中某特定因素的責(zé)任承擔(dān)或損失分擔(dān)問題，在我國普遍適用于多因致害的醫(yī)療侵權(quán)糾紛[4]。從判例統(tǒng)計(jì)中可以看到，法院認(rèn)定錯(cuò)誤出生之訴中醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)參與度從4%～100%不等，大多數(shù)集中于30%～60%。我國法律中沒有規(guī)定過錯(cuò)參與度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，囿于專業(yè)限制，絕大多數(shù)法官對(duì)過錯(cuò)參與度的認(rèn)定依賴于司法鑒定。衡量標(biāo)準(zhǔn)的缺乏帶來的后果是相似案件中的原因力大小也可能截然不同。例如，同樣是漏診21-三體綜合征，遼寧某案件的過錯(cuò)參與度為35%，而山東某案認(rèn)定為80%。甚至于在同一案件中，不同審級(jí)之間認(rèn)定的結(jié)果也不同。例如，在于某、陳某等訴羅莊辦事處衛(wèi)生院一案中，一審認(rèn)定的過錯(cuò)參與度為35%，二審直接提高到70%，直接增加了一倍。

2.2.3 賠償項(xiàng)目紛繁

從賠償項(xiàng)目來看，獲得法院支持的特殊撫養(yǎng)費(fèi)用的類目有：特殊醫(yī)療費(fèi)、特殊護(hù)理費(fèi)、特殊教育費(fèi)、殘疾輔助器具費(fèi)、特殊奶粉費(fèi)，以及視作對(duì)特殊撫養(yǎng)費(fèi)進(jìn)行救濟(jì)的殘疾賠償金等。多數(shù)法院對(duì)于實(shí)際發(fā)生的特殊醫(yī)療費(fèi)用、特殊護(hù)理費(fèi)用持支持態(tài)度，對(duì)尚未發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)用、后續(xù)護(hù)理費(fèi)用不予支持或者保留其訴訟權(quán)利。少數(shù)法院對(duì)于特殊教育費(fèi)、特殊奶粉費(fèi)等予以支持。至于殘疾賠償金和殘疾輔助器具費(fèi)用，不同法院間的理解差異懸殊。有的法院認(rèn)為嬰兒殘疾系先天發(fā)育造成，與醫(yī)院的醫(yī)療行為無因果關(guān)系，殘疾賠償金的訴求不應(yīng)獲得支持，但殘疾輔助器具費(fèi)用屬于缺陷嬰兒出生所導(dǎo)致其父母增加的撫養(yǎng)成本，殘疾輔助器具費(fèi)用可予以支持。但有的法院則對(duì)二者都不支持，或者對(duì)二者都予以支持。

2.2.4 賠償期限各異

從賠償期限來看，多數(shù)法院仍采用確定性原則，即以訴訟時(shí)被害人實(shí)際發(fā)生的損失為限，不予支持未實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用或僅保留原告對(duì)后續(xù)費(fèi)用的訴訟權(quán)利。在此種計(jì)算方式下，囿于訴訟時(shí)效限制，被害人一般僅能就3年內(nèi)額外支出的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等費(fèi)用請(qǐng)求賠償。

而對(duì)于未來可能發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、殘疾輔助器具費(fèi)以及教育費(fèi)，不同地域、不同審級(jí)的法院之間判決結(jié)果不同。例如，在山東張某案中，一審法院僅支持3年內(nèi)的特殊護(hù)理費(fèi)用，二審將特殊撫養(yǎng)費(fèi)用計(jì)算至張某18歲成年止，而其他案件中法院計(jì)算特殊護(hù)理費(fèi)用期限有5年、6年、8年、10年、20年不等。而殘疾輔助器具費(fèi)用的計(jì)算一般也以實(shí)際發(fā)生為限，但在福建黃某案以及安徽李某案中，法院均將殘疾輔助器具費(fèi)計(jì)算到患兒成年為止。個(gè)別案件中當(dāng)事人提出以嬰兒實(shí)際壽命或者平均人口壽命為限，但法院不予支持。

3 賠償特殊撫養(yǎng)費(fèi)的合理性解析

3.1 撫養(yǎng)費(fèi)是否應(yīng)賠之爭的原因分析

通過前述對(duì)案例的梳理，可見訴訟中法院對(duì)于撫養(yǎng)費(fèi)用是否該賠的問題呈現(xiàn)三種截然不同的立場(chǎng)，此種分歧在學(xué)理上亦有體現(xiàn)。例如，否認(rèn)撫養(yǎng)費(fèi)賠償?shù)恼J(rèn)為：“孩子的降生不是一種損害而是價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，不能被視為一種應(yīng)予賠償?shù)膿p害”[5]。支持全部撫養(yǎng)費(fèi)應(yīng)該賠償?shù)膭t認(rèn)為，如果嬰兒不出生，父母無須付出“因繼續(xù)妊娠和嬰兒出生所產(chǎn)生的撫養(yǎng)費(fèi)、教育費(fèi)、殘疾治療費(fèi)”等費(fèi)用，所以醫(yī)方應(yīng)支付前述費(fèi)用[6]。而支持特殊撫養(yǎng)費(fèi)的則認(rèn)為：“撫養(yǎng)一個(gè)缺陷兒比撫養(yǎng)一個(gè)健康孩子要承擔(dān)額外的撫養(yǎng)費(fèi)和精神負(fù)擔(dān)是無法否認(rèn)的事實(shí)。故該部分額外負(fù)擔(dān)系父母權(quán)利被侵害的結(jié)果，屬父母的損失?！?/p>

雖然實(shí)務(wù)界與理論界對(duì)于特殊撫養(yǎng)費(fèi)是否該賠都有著不同的立場(chǎng)和理由，但究其根本，這種分歧產(chǎn)生的原因在于不同人對(duì)錯(cuò)誤出生之訴中“損害后果”這一關(guān)鍵因素的認(rèn)識(shí)不同。依據(jù)“差額假說”，對(duì)損害數(shù)額的確定可通過假設(shè)導(dǎo)致?lián)p害的事件未發(fā)生時(shí)受害人本應(yīng)處于的狀態(tài)和該事件實(shí)際發(fā)生后受害人所處狀態(tài)之間的差額來衡量[7]。而采取差額說衡量的關(guān)鍵在于對(duì)事件本身所處的狀態(tài)和實(shí)際發(fā)生狀態(tài)的界定。對(duì)兩種狀態(tài)認(rèn)識(shí)的不同將直接導(dǎo)致對(duì)損害后果的評(píng)價(jià)不同，關(guān)于特殊撫養(yǎng)費(fèi)是否應(yīng)賠的分歧即是由于對(duì)兩種不同狀態(tài)的認(rèn)識(shí)差異所導(dǎo)致。

在錯(cuò)誤出生案型中，關(guān)于事件未發(fā)生狀態(tài)主要有兩種觀點(diǎn)，一是認(rèn)為事件本身狀態(tài)是父母選擇終止妊娠而未有孩子出生，二是認(rèn)為這種狀態(tài)是一個(gè)健康孩子的出生。實(shí)際發(fā)生的狀態(tài)則只有一種情況，即缺陷孩子的出生。如果將事件本身狀態(tài)界定為“未有孩子出生”，那么損害后果的差額是一個(gè)缺陷孩子的出生比之孩子“不存在”的差額。如果從自然法的角度來看，生命本身即是價(jià)值的體現(xiàn)，相較于“無”而言，即使孩子身有殘疾也不得因此而否定其人格意義和生命價(jià)值。所以此種情況下父母本身沒有損害，也就不能獲得賠償，這也是否認(rèn)撫養(yǎng)費(fèi)賠償一方的基本立場(chǎng)。但從功利主義角度而言，撫養(yǎng)孩子需要物質(zhì)和精神的付出，相較于“無”而言，所有因撫養(yǎng)孩子而支出的物質(zhì)和精神花費(fèi)對(duì)于父母而言都是不利益的體現(xiàn)。因此，醫(yī)方需要對(duì)全部撫養(yǎng)費(fèi)承擔(dān)責(zé)任，這是支持全部撫養(yǎng)費(fèi)賠償一方的基本立場(chǎng)。

如果將事件未發(fā)生所應(yīng)處于的狀態(tài)界定為“一個(gè)健康孩子的出生”，那么錯(cuò)誤出生之訴案件的損害事實(shí)應(yīng)為：缺陷嬰兒出生給父母造成的利益與不利益和健康嬰兒出生給父母造成的利益與不利益之間的差額。但嬰兒出生至其成年給父母帶來的利益主要是非財(cái)產(chǎn)性的倫理之愉悅，該利益部分從生命價(jià)值而言不因嬰兒身體狀況而有所不同，也并非法律所保護(hù)的范疇。因此錯(cuò)誤出生之訴假設(shè)狀態(tài)與現(xiàn)實(shí)狀態(tài)比較的結(jié)果主要是一種不利益的“差額”，即父母撫養(yǎng)缺陷孩子相較于撫養(yǎng)一個(gè)健康孩子而不得不額外遭受的更多的不利益。這種不利益在財(cái)產(chǎn)角度表現(xiàn)為養(yǎng)育孩子而額外支出的撫養(yǎng)費(fèi)，即特殊撫養(yǎng)費(fèi)在此種層面上構(gòu)成損失應(yīng)當(dāng)獲賠，這是支持特殊撫養(yǎng)費(fèi)賠償一方的主要立場(chǎng)。

3.2 賠償特殊撫養(yǎng)費(fèi)的合理性證成

從邏輯而言，無論是支持全部賠償還是全部不賠的觀點(diǎn)都具有無法自圓其說的地方。一方面，完全不予賠償本身就是對(duì)患兒生命權(quán)的忽視。雖然在自然法層面上生命價(jià)值不可低估，但是相較于健康嬰兒，缺陷嬰兒體質(zhì)較弱、生存能力差，這必然會(huì)引發(fā)物質(zhì)和精神上撫養(yǎng)成本的增加。如果完全忽視這種現(xiàn)實(shí)一律不予賠償，患兒的生命權(quán)益囿于家庭經(jīng)濟(jì)原因可能得不到保障。另一方面，一律賠償違反侵權(quán)法損害填補(bǔ)的基本原則。支持全部撫養(yǎng)費(fèi)都賠實(shí)質(zhì)上是對(duì)差額計(jì)算中患兒出生帶來的“利益”的忽視。撫養(yǎng)缺陷孩子雖然相較于“無”支付了金錢與勞力的不利益，但是孩子家庭同時(shí)也收獲了親屬倫理上的“利益”。根據(jù)“利益相抵”原則，這種利益應(yīng)當(dāng)從醫(yī)方應(yīng)賠的范圍中予以扣除，但顯然無法實(shí)現(xiàn)。而且根據(jù)我國《民法典》的規(guī)定，為保護(hù)和教育子女而支出撫養(yǎng)費(fèi)是為人父母的法定義務(wù)。如果將父母撫養(yǎng)正常嬰兒亦需支付的一般撫養(yǎng)費(fèi)認(rèn)定為損害而要求醫(yī)方承擔(dān)賠償責(zé)任的話，實(shí)質(zhì)上是將為人父母的法定撫養(yǎng)義務(wù)轉(zhuǎn)嫁至他人承擔(dān)，違反禁止得利之原則。

因此，筆者以為僅就特殊撫養(yǎng)費(fèi)進(jìn)行賠償更加適宜。主要理由如下。

首先，特殊撫養(yǎng)費(fèi)不僅如前所述在差額說層面構(gòu)成自然意義上的損害后果，而且在規(guī)范性評(píng)價(jià)角度也屬于民法上的損害賠償范圍。根據(jù)我國《母嬰保健法》和《人口與計(jì)劃生育法》，增加家庭撫養(yǎng)成本屬于法規(guī)所欲避免發(fā)生之危險(xiǎn)，避免殘障胎兒之特殊撫養(yǎng)費(fèi)用是現(xiàn)行法規(guī)目的所欲保護(hù)利益之所在，應(yīng)屬于侵權(quán)損害賠償范圍[8]。同時(shí)，根據(jù)《民法典》第一千零四十一條第三款的規(guī)定，法律保護(hù)婦女、未成年人、老年人、殘疾人的合法權(quán)益。缺陷嬰兒在身體和心理發(fā)育過程中，相較于健康嬰兒個(gè)體，適應(yīng)性差，體質(zhì)較弱。通過特殊撫養(yǎng)費(fèi)給予缺陷嬰兒特殊保護(hù)是踐行民法公平正義精神的體現(xiàn)。

其次，支持特殊撫養(yǎng)費(fèi)賠償符合社會(huì)公眾對(duì)生活安寧、家庭幸福的價(jià)值追求。當(dāng)前我國社會(huì)主要矛盾已轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。在生育理念上表現(xiàn)為對(duì)產(chǎn)前檢查的重視?！吨袊鴭D幼健康事業(yè)發(fā)展報(bào)告(2019)》顯示，全國產(chǎn)前檢查率由1996年的83.7%上升到2018年的96.6%，農(nóng)村從80.6%上升到95.8%[9]。因此，避免缺陷孩子出生是當(dāng)前社會(huì)所共同追求的，如果因?yàn)獒t(yī)院的過錯(cuò)而喪失了本可以避免的機(jī)會(huì)，醫(yī)院也需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。前述已提及，隨著時(shí)間的變化，完全否定特殊撫養(yǎng)費(fèi)賠償?shù)陌讣l(fā)減少，賠償數(shù)額總體上也在上升，而這種變化與其背后存在的社會(huì)基礎(chǔ)以及公眾基本價(jià)值追求的變化是相一致的。

最后，僅支持就特殊撫養(yǎng)費(fèi)賠償能兼顧醫(yī)療行為自由與患者權(quán)利保護(hù)的平衡。確定特殊撫養(yǎng)費(fèi)是否該賠是責(zé)任范圍層面的問題，實(shí)質(zhì)上是對(duì)不同法律價(jià)值進(jìn)行衡量的過程。裁判者在確定此問題時(shí)需妥善衡量權(quán)益保障與行為自由的沖突，實(shí)現(xiàn)損害賠償?shù)姆秶饶鼙Ｕ鲜芎θ说暮戏?quán)益，又不至于過度妨礙加害人的行為自由[10]。對(duì)于醫(yī)生而言，只有在保證醫(yī)療安全的前提下，醫(yī)生的行為自由和聰明才智才不受束縛。如果醫(yī)生在診療中已盡注意之能事，醫(yī)療安全得以維護(hù)，其行為在道德上無可非難[11]。如果醫(yī)生不盡其注意義務(wù)，致醫(yī)療安全遭受損害，則需背負(fù)責(zé)任。但這種責(zé)任不是無限度的，醫(yī)生應(yīng)僅就其“所引發(fā)的、可歸責(zé)于他的損害”予以賠償[12]。如果對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)生的行為過度苛責(zé)，使其承擔(dān)全部撫養(yǎng)費(fèi)用，容易引發(fā)醫(yī)療保護(hù)行為，最終社會(huì)成本將轉(zhuǎn)嫁至全體成員。而僅就額外支出的特殊撫養(yǎng)費(fèi)予以賠償，使得過錯(cuò)與責(zé)任相對(duì)應(yīng)，能夠較好平衡自由和權(quán)利的關(guān)系。

4 特殊撫養(yǎng)費(fèi)量化規(guī)則的確定

4.1 賠償模式及標(biāo)準(zhǔn)的確定

前述提到法院對(duì)特殊撫養(yǎng)費(fèi)進(jìn)行界定的賠償模式主要有：自主裁量型、精神撫慰金型、殘疾賠償金型以及實(shí)際發(fā)生型。以上不同賠償模式下，法院依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)也不同。例如，精神撫慰金型適用的是最高院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)以及《關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中有關(guān)精神損害賠償?shù)囊?guī)定，殘疾賠償金型則適用的是最高院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)中有關(guān)殘疾賠償金的規(guī)定。但從法解釋學(xué)角度而言，前三種賠償模式和標(biāo)準(zhǔn)在特殊撫養(yǎng)費(fèi)的賠償上不具備合理性。

此外，隨著人類基因組測(cè)序技術(shù)和生物醫(yī)學(xué)分析技術(shù)的進(jìn)步以及大數(shù)據(jù)分析工具的出現(xiàn)等，精準(zhǔn)醫(yī)療的概念逐漸被提出以及重視［5］。實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)醫(yī)療的一個(gè)重要的手段就是進(jìn)行亞組識(shí)別，通過將個(gè)體分為不同亞群可以使預(yù)防或治療性的干預(yù)集中在那些獲益更多、節(jié)約費(fèi)用、不產(chǎn)生副作用的人群中［6］。

首先，由法官個(gè)人裁量從而酌定一個(gè)特定數(shù)額的方式具有隨意性，亦無事實(shí)和法律依據(jù)進(jìn)行說理，難以使得當(dāng)事人信服，從穩(wěn)妥性和安定性角度不利于問題的解決。其次，殘疾賠償金的給付對(duì)象是殘疾主體本身，錯(cuò)誤出生之訴的賠付對(duì)象是孩子父母，因此采用殘疾賠償金的方式無法克服其主體適用不能的矛盾。最后，我國精神損害賠償制度適用的是損害后果中的精神損失，而特殊撫養(yǎng)費(fèi)針對(duì)的是財(cái)產(chǎn)損失，采用增加精神損害撫慰金的方式在對(duì)象上適用錯(cuò)誤。此外，《精神損害賠償解釋》實(shí)無具體計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，且各地法院往往設(shè)定了數(shù)量限額，所以精神撫慰金模式從數(shù)額上也不足以對(duì)當(dāng)事人的損失進(jìn)行充分的救濟(jì)。

綜上，筆者以為參照《民法典》《人身損害賠償解釋》中有關(guān)人身損害賠償案件中物質(zhì)損害的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定更具備合理性和可操作性。理由如下：一方面，《民法典》第九百九十條第二款規(guī)定：“自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益?！睘殄e(cuò)誤出生之訴適用人身損害賠償提供了請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。如果錯(cuò)誤出生之訴中適用該條規(guī)定能得到司法部門的肯認(rèn)，則從法律評(píng)價(jià)連貫性上說，特殊撫養(yǎng)費(fèi)用的計(jì)算適用《人身損害賠償解釋》的標(biāo)準(zhǔn)最為妥當(dāng)。另一方面，我國人身損害賠償制度的發(fā)展相對(duì)成熟，《人身損害賠償解釋》中對(duì)于醫(yī)療、護(hù)理、營養(yǎng)等費(fèi)用都有較為明確的計(jì)算方式，可操作性更強(qiáng)。至于解釋中規(guī)定不夠明確的地方，則可以在解釋的基礎(chǔ)上由法官結(jié)合審判經(jīng)驗(yàn)和案件實(shí)際情況進(jìn)行適當(dāng)?shù)牟昧俊?/p>

4.2 原因力大小的分級(jí)量化

前述提及訴訟中對(duì)醫(yī)療過錯(cuò)行為原因力的認(rèn)定呈現(xiàn)出任意性和矛盾性，這主要是因?yàn)閷?dǎo)致缺陷嬰兒出生的因素在實(shí)踐中呈現(xiàn)多元性和復(fù)雜性。嬰兒自身的先天性疾病、嬰兒父母對(duì)病情的隱瞞、醫(yī)生未切實(shí)履行注意義務(wù)和告知義務(wù)，嬰兒父母對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的重視不足，產(chǎn)前檢查和產(chǎn)前診斷技術(shù)的局限性等對(duì)于最終結(jié)果的發(fā)生均有推動(dòng)作用。如何將醫(yī)生的過錯(cuò)行為從紛繁復(fù)雜的諸因素中提取出來，并以數(shù)字的形式對(duì)其在整個(gè)過程的推動(dòng)作用進(jìn)行評(píng)價(jià)不僅是實(shí)務(wù)上的難點(diǎn)也是理論上的痛點(diǎn)。楊立新等[11]兩位學(xué)者曾對(duì)此展開探討，他們根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否具備產(chǎn)前診斷許可資質(zhì)分兩組討論了醫(yī)療機(jī)構(gòu)超范圍診療、檢查中發(fā)現(xiàn)異常因素未提出產(chǎn)前診斷建議以及未盡謹(jǐn)慎注意義務(wù)未發(fā)現(xiàn)可疑畸形等不同情形下的原因力的大小。以上探討為錯(cuò)誤出生之訴中原因力大小的量化提供了參考標(biāo)準(zhǔn)，但從結(jié)果來看，兩位學(xué)者提出的不同情形下的原因力基本在70%以上，一定程度上賦予了醫(yī)療機(jī)構(gòu)過多的責(zé)任，也與現(xiàn)實(shí)案例中過錯(cuò)參與度多集中于30%～60%的實(shí)際情況不符。

結(jié)合前人研究成果和實(shí)踐中法院認(rèn)定錯(cuò)誤出生之訴中原因力的共性特點(diǎn)，筆者試提出如下關(guān)于原因力的量化規(guī)則：(1)認(rèn)定原因力的主要因素是醫(yī)療過失的嚴(yán)重程度，過失越嚴(yán)重，原因力越高。(2)可將產(chǎn)前檢查、產(chǎn)前診斷中發(fā)生的醫(yī)療過失分為嚴(yán)重過失、一般過失和輕微過失，相應(yīng)地原因力可以劃分為70%～100%、30%～70%以及0%～30%三個(gè)區(qū)間。重大過失是指實(shí)施產(chǎn)前檢查、診斷的前提性條件缺失以及未盡醫(yī)師合理的注意義務(wù)導(dǎo)致檢查錯(cuò)誤或診斷錯(cuò)誤。例如，醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有產(chǎn)前診斷許可資質(zhì)而超范圍診療，以及醫(yī)師嚴(yán)重違反基本操作規(guī)范導(dǎo)致本應(yīng)很容易發(fā)現(xiàn)的畸形未被發(fā)現(xiàn)。一般過失是指實(shí)施產(chǎn)前檢查或產(chǎn)前診斷技術(shù)的保障性條件缺乏或者因醫(yī)師個(gè)人技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)水平有限導(dǎo)致的一般技術(shù)過失或倫理過失。例如，開展產(chǎn)前篩查的醫(yī)療機(jī)構(gòu)本應(yīng)與開展產(chǎn)前診斷技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)建立聯(lián)系制度卻未建立、醫(yī)師產(chǎn)前檢查中發(fā)現(xiàn)可疑因素但履行告知義務(wù)不足。微小過失是指在履行基本診療規(guī)范的前提下醫(yī)師履行謹(jǐn)慎注意義務(wù)的程度不足或者履行告知義務(wù)的方式不當(dāng)。例如，醫(yī)療機(jī)構(gòu)本身能夠進(jìn)行的檢查級(jí)別較低，但在向患者說明是否存在更高一級(jí)的檢查時(shí)僅通過檢查報(bào)告進(jìn)行備注而未口頭提請(qǐng)患者注意。(3)過失嚴(yán)重程度不是唯一標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上法官可以根據(jù)案件事實(shí)綜合考慮當(dāng)時(shí)的醫(yī)療技術(shù)局限性、患者過錯(cuò)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)所在地域醫(yī)療水平等因素。如果存在前兩者因素，原因力可以適當(dāng)扣減；如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)所在地的一般醫(yī)療水平普遍較高，即意味著醫(yī)療機(jī)構(gòu)能夠發(fā)現(xiàn)和避免過錯(cuò)的能力越強(qiáng)，則原因力可適當(dāng)增加。

4.3 未來費(fèi)用賠償?shù)拇_定

根據(jù)《人身損害賠償解釋》的規(guī)定，賠償費(fèi)用范圍以實(shí)際發(fā)生為原則，同時(shí)當(dāng)事人具有對(duì)后續(xù)費(fèi)用繼續(xù)訴訟的權(quán)利。原則上，未來費(fèi)用不能在訴訟中直接得到賠償。但受到被告存續(xù)狀態(tài)、財(cái)產(chǎn)情況、原告自身婚姻狀況、遷移情況等因素的影響，后續(xù)損失能否獲賠存在諸多不穩(wěn)定性。因此，為了減少訴訟成本以及更好地對(duì)當(dāng)事人受到的損害進(jìn)行填補(bǔ)，需要允許對(duì)未來必然發(fā)生的費(fèi)用進(jìn)行賠償?shù)睦?。但這種未來可能對(duì)受害人造成的負(fù)擔(dān),只有經(jīng)由充分理由方能將其轉(zhuǎn)由加害人負(fù)擔(dān)。

另一方面是邏輯上的充分，即未來必然發(fā)生的費(fèi)用與醫(yī)療過錯(cuò)有直接關(guān)聯(lián)。例如，醫(yī)生由于過失未發(fā)現(xiàn)嬰兒患A癥，那么未來費(fèi)用的范圍則是孩子父母為幫孩子治療A癥而額外支出的治療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、輔助器具費(fèi)等。對(duì)于缺陷嬰兒先天所患或者出生后罹患的其他疾病則不得計(jì)入未來費(fèi)用的賠償范圍。

4.4 賠償期限的確定

如前所述，不同法院對(duì)特殊撫養(yǎng)費(fèi)的期限計(jì)算迥然不同。從域外經(jīng)驗(yàn)來看，除了實(shí)際發(fā)生型的計(jì)算模式外，訴訟中還存在以孩子實(shí)際壽命、孩子預(yù)期壽命或者父母壽命期限作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的情形。我國有學(xué)者曾對(duì)以父母預(yù)期壽命作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的合理性進(jìn)行過論證[2]。但筆者以為，從特殊撫養(yǎng)費(fèi)本身的內(nèi)涵而言，以孩子年滿18周歲作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)更為恰當(dāng)。特殊撫養(yǎng)費(fèi)存在的邏輯起點(diǎn)是父母對(duì)未成年子女負(fù)有法定的撫養(yǎng)義務(wù)?；诜ǘ〒狃B(yǎng)義務(wù)的存在，為孩子基本的生理和安全需要提供物質(zhì)保障才可能視為父母必然支出的成本，特殊撫養(yǎng)費(fèi)也才能夠構(gòu)成法律意義上的損失。因此，特殊撫養(yǎng)費(fèi)的賠付應(yīng)當(dāng)依據(jù)孩子父母的法定撫養(yǎng)義務(wù)的期限進(jìn)行計(jì)算。一般而言，應(yīng)從孩子出生一直計(jì)算到孩子年滿18周歲。但也存在例外情況，部分患兒即使成年也可能不具備民事行為能力，仍然離不開父母的監(jiān)護(hù)。對(duì)于此部分特例，則需要依靠法官的自由裁量，適當(dāng)延長特殊撫養(yǎng)費(fèi)的計(jì)算期限。

5 結(jié)語

特殊撫養(yǎng)費(fèi)既構(gòu)成自然意義上的損害，亦是現(xiàn)行法規(guī)所欲保護(hù)利益之所在，受害者應(yīng)得以通過侵權(quán)法通道獲得救濟(jì)。且伴隨民眾對(duì)家庭安寧、社會(huì)幸福感等精神生活要求的日益重視，使得加害者就其給受害家庭帶去的痛苦和經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)承擔(dān)其應(yīng)有之責(zé)在道德上亦無可非難。因現(xiàn)實(shí)之復(fù)雜，特殊撫養(yǎng)費(fèi)賠償實(shí)難形成全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，但結(jié)合現(xiàn)行司法解釋之規(guī)定以及眾多判例之經(jīng)驗(yàn)就其賠償方式、原因力大小、賠償期限加以細(xì)化乃至量化對(duì)實(shí)際問題之解決與公平正義之實(shí)現(xiàn)亦有摽末之功。