鄭宇 許蓉蓉 沈悅志 董哲 侍映如

2021年第四季度，全國人大常委會先后發(fā)布《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（下稱“修訂草案”）和《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》（下稱“修正草案”），向社會公開征求意見。公司法修訂草案在董事、監(jiān)事和高級管理人員即“董監(jiān)高”履職承擔的合規(guī)義務方面進行了完善和加強。

公司法修訂草案帶來的變化

修訂草案新增了“董監(jiān)高”需承擔賠償責任的多種情形，多方位提高“董監(jiān)高”的審慎勤勉義務。

在忠實和勤勉義務方面，公司法僅規(guī)定“董監(jiān)高”對公司負有忠實和勤勉義務（第147條），而修訂草案對此規(guī)定了較為具體的標準和原則，第180條明確，“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務，不得利用職權(quán)謀取不正當利益。董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有勤勉義務，執(zhí)行職務應當為公司最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。”

同時，修訂草案擴大了“董監(jiān)高”合規(guī)履行義務的范圍。公司法第148條規(guī)定，董事、高級管理人員不得“違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易”。而修訂草案將關(guān)聯(lián)人范圍，擴大到“董監(jiān)高”的近親屬;“董監(jiān)高”及其近親屬直接、間接控制的企業(yè);有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人。也就是說，不僅“董監(jiān)高”自身，其近親屬和其他關(guān)聯(lián)人亦須合規(guī)。

對于同業(yè)競爭，公司法第148條明確，董事、高級管理人員不得“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務”;而修訂草案第185條規(guī)定，“董事、監(jiān)事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，并經(jīng)董事會或者股東會決議，不得自營或者為他人經(jīng)營與本公司存在競爭關(guān)系的同類業(yè)務。”其首次將監(jiān)事納入關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭監(jiān)管主體，增設(shè)董監(jiān)高向董事會或股東會報告的義務并增加由董事會或者股東會決議環(huán)節(jié)，在程序上進一步“圍堵”同業(yè)競爭監(jiān)管可能的漏洞。

公司法未涉及給他人造成損害的責任，修訂草案在保持現(xiàn)行公司法（第149條）對“董監(jiān)高”執(zhí)行公司職務違反法律、行政法規(guī)或公司章程給公司造成損失應承擔責任的規(guī)定外，增加董事、高管（不包括監(jiān)事）執(zhí)行職務因故意或重大過失給第三方造成損害的連帶責任，進一步增加了董事與高管的責任義務范圍。

在維護資本充實責任方面，從股東欠繳出資看，公司法僅針對增資時要求董事、高管負有勤勉義務：公司法司法解釋（三）第13條];而修訂草案第47條明確，“有限責任公司成立后，設(shè)立時的股東未按期足額繳納出資，或者作為出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于所認繳的出資額的……董事、監(jiān)事、高級管理人員知道或者應當知道的股東有前款規(guī)定行為未采取必要措施，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。從股東抽逃出資來看，公司法僅規(guī)定“董監(jiān)高”存在協(xié)助抽逃出資的行為時承擔連帶責任[公司法司法解釋（三）第14條];而修訂草案明確，“公司成立后，股東不得抽逃出資……董事、監(jiān)事、高級管理人員知道或者應當知道股東有本條第一款規(guī)定行為未采取必要措施，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任（第52條）。從減少注冊資本、提供財務資助和分配利潤角度看，公司法未涉及;而修訂草案在第222條明確，“違反本法規(guī)定減少注冊資本的股東應當退還其收到的資金并加算銀行同期存款利息;給公司造成損失的，股東及負有責任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應當承擔賠償責任。”“違反前兩款規(guī)定為他人取得本公司股份提供財務資助，給公司造成損失的，負有責任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應當承擔賠償責任（第174條）?！薄肮具`反本法規(guī)定向股東分配利潤的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤并加算銀行同期存款利息退還公司，給公司造成損失的，股東及負有責任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應當承擔賠償責任（第207條）。”

清算責任。根據(jù)公司法，有限責任公司的清算責任由股東承擔，股份有限公司的清算責任主要由董事、控股股東承擔。修訂草案明確董事為公司清算義務人，與民法典規(guī)定相一致，同時規(guī)定董事未及時履行清算義務時承擔賠償責任（第228條）。

經(jīng)營者集中審查趨勢發(fā)展及實務要點

針對經(jīng)營者集中，自2018年三大反壟斷執(zhí)法機構(gòu)合并以來，中國不斷提高相關(guān)領(lǐng)域的信息透明度，包括將審查數(shù)據(jù)的公布周期由季度到月度再到目前的周度。同時，國家市場監(jiān)督管理總局（下稱“總局”）在審查過程中對市場份額數(shù)據(jù)的要求更加嚴格。其中2021年度發(fā)生了一起值得注意的案件，即總局于2021年7月10日禁止虎牙公司與斗魚國際控股有限公司進行合并。

總局認定該合并對中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲運營服務市場和游戲直播市場具有或者可能具有排除、限制競爭的不利影響，其依據(jù)為：一方面，此項集中將增強騰訊在中國境內(nèi)游戲直播市場的支配地位，具有排除、限制競爭的效果，原因包括集中將進一步強化集中后實體市場支配地位;游戲直播市場進入壁壘高;集中可能對消費者造成不利影響;集中可能損害游戲直播從業(yè)者利益。另一方面，集中將使騰訊在上游中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲運營服務市場和下游中國境內(nèi)游戲直播市場擁有雙向封鎖能力，可能具有排除、限制競爭效果，因為集中將使騰訊在上下游市場均擁有較強的市場控制力，有能力實施雙向縱向封鎖;集中后實體有動機實施雙向縱向封鎖。

對申報方提交的承諾方案，總局按照相關(guān)法律從承諾方案的有效性、可行性和及時性方面進行了評估。經(jīng)評估，總局認定，申報方提交的承諾方案不能有效減少集中對中國境內(nèi)游戲直播市場和網(wǎng)絡(luò)游戲運營服務市場競爭的不利影響。因此，總局決定禁止此項經(jīng)營者集中。

有關(guān)經(jīng)營者集中審查的常見問題

何為經(jīng)營者集中？在哪些情況下需要進行經(jīng)營者集中申報？未達經(jīng)營者集中申報標準的交易是否可以完全不考慮進行申報？

如律商網(wǎng)《外商投資企業(yè)過渡期合規(guī)實務手冊》中所述，經(jīng)營者集中情形包括：經(jīng)營者合并;經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響;對于新設(shè)合營企業(yè)，如果至少有兩個經(jīng)營者共同控制該合營企業(yè)，則構(gòu)成經(jīng)營者集中;如果僅有一個經(jīng)營者單獨控制該合營企業(yè)，其他的經(jīng)營者沒有控制權(quán)，則不構(gòu)成經(jīng)營者集中。對于公司法律合規(guī)部而言，如何審慎地將“控制權(quán)變更”這套核心理念代入到公司各項商業(yè)并購、合資、商業(yè)計劃及安排中并結(jié)合外部反壟斷律師的專業(yè)建議提醒公司決策層可能的經(jīng)營者集中申報問題，至關(guān)重要。

當一項交易構(gòu)成經(jīng)營者集中，且參與集中的經(jīng)營者的營業(yè)額達到《國務院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》時，該交易需要向總局申報，未申報的不得實施集中。但是，對于未達申報標準的交易，并不意味著完全不必考慮經(jīng)營者集中申報問題。

根據(jù)《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》第六條規(guī)定，經(jīng)營者集中未達到申報標準，但按照規(guī)定程序收集的事實和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，總局應當依法進行調(diào)查。因此，即便某項交易并未達到經(jīng)營者集中的申報標準，但如果經(jīng)過評估和分析，該交易有可能產(chǎn)生排除、限制競爭效果的，也可向總局申請自愿申報，從而避免在實施交易過程中被舉報的風險。對于公司法律合規(guī)部而言，可基于公司所處外部商業(yè)環(huán)境、市場的競爭狀態(tài)和競爭者是否可能密切關(guān)注等諸多因素，以預判是否應當主動進行經(jīng)營者集中申報，這是更為穩(wěn)妥的做法。

經(jīng)營者集中審查會公開哪些信息？是否有信息可以經(jīng)申請成為保密信息？

根據(jù)《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》第六^一條，總局以及其他單位和個人對于知悉的商業(yè)秘密、未披露信息或者保密商務信息承擔保密義務，但根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定應當披露的或者事先取得權(quán)利人同意的除外。據(jù)此，總局對于申報材料中提交并標注保密的信息承擔保密義務，在沒有獲得申報方書面許可前不會向第三方披露保密信息。

在經(jīng)營者集中審查過程中，除了簡易案件，總局不會公開任何申報信息。在簡易案件啟動第一階段審查時，總局會在其網(wǎng)站上對簡易案件公示表進行10日的公示。公示表信息包括：交易名稱、交易概況與目的、參與集中的經(jīng)營者簡介、申請簡易案件的理由、市場份額（可以區(qū)間形式提供，區(qū)間幅度不應超過5%）。

對于未附加限制性條件批準的普通程序案件，總局僅在每周公布交易名稱、參與集中的經(jīng)營者信息及批準日期，除此之外不會披露其他信息。

對于附加限制性條件批準或禁止集中的普通程序案件，總局會在官方網(wǎng)站公布審查決定及相關(guān)信息，其中包括：相關(guān)市場的界定;可能存在的排除、限制競爭的效果;競爭分析;附加限制性條件承諾方案（非保密版本）;承諾方案的具體實施計劃（非保密版本）;前述公示信息中可能會隱去若干商業(yè)秘密或敏感信息。

企業(yè)的哪些行為將有可能構(gòu)成提前實施集中，從而被認定為'‘搶跑行為”？

如《外商投資企業(yè)過渡期合規(guī)實務手冊》中所述，對于未獲得批準而提前實施集中的交易，總局可以責令經(jīng)營者停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態(tài)，可以處50萬元以下的罰款。特別是，在反壟斷法修正草案中進一步加大了違法實施經(jīng)營者集中的違法力度。

但是，反壟斷法目前并未對哪些行為構(gòu)成提前實施集中作出明確說明。根據(jù)目前的實踐，可能被總局認定為實施集中的行為包括：進行工商注冊登記、進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照、打款或支付交易對價、以合營企業(yè)名義從事業(yè)務活動（如合同簽署、人員招聘）、影響交易對方獨立商業(yè)運營與決策等。

在附條件批準的案件中，可以附加哪些限制性條件以減少或消除集中所帶來的排除、限制競爭效果？限制性條件通常在審查的哪個階段提出和商定？

如果一項交易可能產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，經(jīng)營者可與總局協(xié)商限制性條件，包括結(jié)構(gòu)性條件（如剝離參與集中的經(jīng)營者的部分有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、業(yè)務或相關(guān)權(quán)益，簡稱“剝離業(yè)務”）和行為性條件（如承諾開放基礎(chǔ)設(shè)施、許可關(guān)鍵技術(shù)、終止排他性協(xié)議等）或二者相結(jié)合的綜合性條件。在實踐中，限制性條件和承諾可以在審查的任一階段提出。附加結(jié)構(gòu)性條件的，剝離業(yè)務的條款和條件必須按照總局認定的方式制定。剝離義務人應當在審查決定規(guī)定的期限內(nèi)完成剝離（包括我到合適的剝離業(yè)務買方和簽訂出售協(xié)議）。對于公司法律合規(guī)部而言，如何尋求外部反壟斷律師對于救濟性條件提議的專業(yè)建議并結(jié)合本公司的商業(yè)實踐予以優(yōu)化確定，實屬未雨綢繆的良好實踐。

（鄭宇、許蓉蓉、侍映如、董哲為君合律師事務所律師，沈悅志為德國漢高集團北亞區(qū)總法律顧問。本文僅代表作者個人觀點）

（責編惠寧寧美編趙佳）