程 滔（中國政法大學法學院教授）

張詩琪（中國政法大學）

一、公證遺囑的效力分析

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》的出臺作為我國民法法典化的里程碑事件，不僅是對現(xiàn)有的民法進行系統(tǒng)梳理，使其更具體系性，還推動了部分法律的修訂，尤其是原《繼承法》中的部分老舊條款。隨著我國經(jīng)濟的飛速發(fā)展，大多數(shù)人的收入有較大增加，原《繼承法》的滯后性和與社會脫節(jié)的情形日益凸顯，有關(guān)繼承方面的法律的完善迫在眉睫。①楊立新：《對修正〈繼承法〉十個問題的意見》，《法律適用》，2012年第8期?！睹穹ǖ洹防^承編的亮點之一就是有關(guān)取消公證遺囑的效力優(yōu)先的規(guī)定，推動了《民法典》更具現(xiàn)代化。

（一）《民法典》對公證遺囑效力的變更

遺囑是遺囑人生前依法按其意愿處分其個人所有的財產(chǎn)和其他事務(wù)，并于其死亡時生效的單方民事法律行為。遺囑的作用在于能夠預防遺囑人死后出現(xiàn)的繼承糾紛，貫徹遺囑人的遺愿。

原《繼承法》規(guī)定了五種遺囑形式，公證遺囑是其中之一。遺囑公證是公證處按照法定程序證明遺囑人設(shè)立遺囑行為真實、合法的活動。經(jīng)公證證明的遺囑為公證遺囑②參見司法部：《遺囑公證細則》第3條。。原《繼承法》第20條及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》（以下簡稱“繼承法意見”）第42條都對公證遺囑的優(yōu)先效力作出了明確規(guī)定，遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑。立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的，以最后的遺囑為準。自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。公證遺囑具有效力穩(wěn)定、專業(yè)嚴謹?shù)膬?yōu)越性。根據(jù)司法部發(fā)布的《遺囑公證細則》，遺囑公證應當由兩名公證人員共同辦理，由其中一名公證員在公證書上署名。因特殊情況由一名公證員辦理時，應當有一名見證人在場，見證人應當在遺囑和筆錄上簽名。遺囑人應當提交身份證明文件、產(chǎn)權(quán)證明等材料。由于遺囑公證需要遵循嚴格的程序，提交相應的證明材料，又有具備專業(yè)知識的公證員進行審核，不容易出現(xiàn)公證遺囑無效的情形。

伴隨著《民法典》的出臺，公證遺囑效力優(yōu)先的局面如今已被打破?！睹穹ǖ洹返?142條規(guī)定：“遺囑人可以撤回、變更自己所立的遺囑。立遺囑后，遺囑人實施與遺囑內(nèi)容相反的民事法律行為的，視為對遺囑相關(guān)內(nèi)容的撤回。立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的，以最后的遺囑為準。”該規(guī)定取消了公證遺囑的優(yōu)先效力，確立了“時間在后”的原則。公民在設(shè)立公證遺囑后，可以通過設(shè)立任意一種形式的有效遺囑撤銷、變更原先公證遺囑確立的內(nèi)容。

（二）《民法典》取消公證遺囑效力優(yōu)先的原因

誠然，公證遺囑有其一定的優(yōu)越性。公證遺囑由公證機構(gòu)依據(jù)當事人的申請訂立，具有非營利性、權(quán)威性、專業(yè)性等特點，總體上能夠滿足公民對遺囑訂立的需求。公證遺囑優(yōu)先可以更好地定分止爭，防止因為出現(xiàn)多份內(nèi)容互相抵觸的遺囑而引發(fā)遺囑繼承糾紛的問題。但公證遺囑優(yōu)先效力仍然受到詬病，主要原因有以下兩點：

一是公證遺囑的優(yōu)先效力限制了遺囑人的遺囑自由。公證遺囑的程序較為繁瑣，需要準備產(chǎn)權(quán)憑證、診斷證明等材料，對于年事已高、精力不濟的遺囑人來說較為不便。同時，各地公證處的遺囑公證業(yè)務(wù)火爆，需要排隊等候幾天至幾個月，對于遺囑人可能面臨病重、喪失行為能力或其他形式有變的情形來說，無法及時訂立、修改公證遺囑。例如，子女說服父母盡早訂立公證遺囑，而在公證完畢后，就把父母的身份證、房本等必要文件收起來，從此高枕無憂，肆意對待父母。而父母缺少必要文件，難以辦理公證遺囑的變更、撤銷手續(xù)，而其他形式的遺囑如果跟公證遺囑內(nèi)容相沖突的，就又會以公證遺囑的內(nèi)容為準。③參見中華遺囑庫：《吵翻天：公證遺囑優(yōu)先效力被取消，好事還是壞事？》https://will.org.cn/portal.php?mod=view&aid=1637。

二是公證不是法定的公示方法，公證只是加強了遺囑的證據(jù)效力，然而遺囑是行為人涉及自己財產(chǎn)的處分行為，應當更多關(guān)注行為人的主觀意愿，不應當將公證遺囑置于絕對的優(yōu)先地位。④王利明：《繼承法修改的若干問題》，《社會科學戰(zhàn)線》，2013年第7期。實際上，遺囑人的真實意思可以通過各種遺囑形式體現(xiàn)出來，故應當對各遺囑形式適用的效力位階“一視同仁”，這樣才能實現(xiàn)法律保障“尊重人的尊嚴”和“以人為本”的目標，從而最大限度地體現(xiàn)法律的自由價值。⑤陳法：《論我國公證遺囑適用的效力位階——以法律的價值理論與民眾繼承習慣的現(xiàn)實為視角》，《現(xiàn)代法學》，2012年第5期。

二、其他類型遺囑的利弊分析

《民法典》規(guī)定的遺囑形式有自書遺囑、代書遺囑、打印遺囑、錄音錄像遺囑、口頭遺囑、公證遺囑，它們的效力位階是相同的，各類遺囑因與公證遺囑相抵觸而無效的情形將不再出現(xiàn)。遺囑是要式法律行為，遺囑有效需要滿足法定要件，包括實質(zhì)要件和形式要件。實質(zhì)要件包括遺囑人的意思表示真實，遺囑人具有行為能力，遺囑內(nèi)容不違反法律的強制性規(guī)定；形式要件包括遺囑上的簽名、日期，以及親筆書寫或打印等。形式要件的確立是為了確保遺囑人的意思表示真實而服務(wù)的。遺囑的核心在于貫徹遺囑人真實的意思表示，圍繞這一點，本文將對法院判決書中各類遺囑的常見無效事由進行分析。

（一）自書遺囑的瑕疵情形

根據(jù)《民法典》第1134條的規(guī)定，自書遺囑由遺囑人親筆書寫、簽名，注明年、月、日。根據(jù)自書遺囑而產(chǎn)生的案件判決進行分析，筆者發(fā)現(xiàn)導致自書遺囑無效的事由主要有：（1）未親筆書寫；（2）未簽名或未簽署日期；（3）表述不清。

自書遺囑相對于其他遺囑形式具有獨特的便利性，也是最傳統(tǒng)的一種遺囑形式。自書遺囑無須在他人的配合下完成，僅需一紙一筆即可獨立書寫，具有成本低廉、程序簡便的優(yōu)點。自書遺囑的證明難點主要在于需要證明是遺囑人親筆書寫，獨立完成，從而證明遺囑是遺囑人的真實意思表示。如果采用鑒定筆跡的方式證明，很可能出現(xiàn)沒有留存遺囑人生前筆跡樣本以供對比的情形，從而無法鑒定筆跡的真實性。在無法鑒定筆跡的情況下，又沒有其他見證人可以作證遺囑訂立的過程，容易陷入無法證明的困境。

以劉某與王某2等繼承糾紛的案件為例⑥參見北京市第三中級人民法院（2020）京03民終4555號判決書。案情如下：被繼承人王某4與劉某為再婚夫妻，兩人未再生育。王某2為王某4與前妻所生之女，王某3為王某4孫子。王某4在生前經(jīng)劉某介紹，由證人趙某指導抄寫范本完成了一份自書遺囑，載明將所有財產(chǎn)留給劉某。王某2、王某3對于遺囑所涉房產(chǎn)的歸屬有異議，劉某起訴，請求判定王某4自書遺囑有效。。法院認為：“（一）劉某向法庭提交由其持有、保管的涉案遺囑，主張涉案遺囑系被繼承人王某4自書遺囑……但是，就本案現(xiàn)有證據(jù)而言，并不能證明涉案遺囑系王某4本人獨立、自主書寫，捺印完成，更不能確定系立遺囑人的真實意愿。（二）根據(jù)涉案遺囑落款標稱的時間（劉某亦予以認可），在該時間節(jié)點，攝像、視頻存證等方式已經(jīng)較為普及，相關(guān)條件較為成熟，實施門檻不高、難度系數(shù)不大，但立遺囑人及劉某均沒有采取如拍照、攝像等其他方式以輔助證明涉案遺囑真實性或?qū)α⑦z囑之過程進行存證與常理不符。（三）根據(jù)劉某意見，可知涉案遺囑系其在咨詢他人并在他人的指導下完成，據(jù)此可知，包括劉某及立遺囑人王某4在內(nèi)的相關(guān)人員對合法遺囑的形式要件、內(nèi)容要件均有一定的了解，已經(jīng)注意到了法律對遺囑的嚴格要求；但是，從劉某陳述的遺囑形成過程以及涉案遺囑展現(xiàn)的內(nèi)容而言，均存在嚴重瑕疵，即遺囑持有人不能證明遺囑系由立遺囑人獨立、自主完成”。從該案能夠較為充分地說明自書遺囑相對其他遺囑形式的缺陷。

（二）見證遺囑的瑕疵情形

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，代書遺囑、打印遺囑、錄音錄像遺囑、口頭遺囑都需要兩個以上見證人在場見證遺囑訂立，因此，本文將這四類遺囑都歸為見證遺囑一類。實務(wù)中常見的見證遺囑（這里的見證指的是非律師見證）無效事由包括以下幾項：（1）見證人不符合法律規(guī)定；（2）見證人未見證遺囑訂立的全過程；（3）見證人未知悉遺囑的具體內(nèi)容。

有關(guān)禁止擔任見證人的事項規(guī)定在《民法典》第1140條：“下列人員不能作為遺囑見證人：（一）無民事行為能力人、限制民事行為能力人以及其他不具有見證能力的人；（二）繼承人、受遺贈人；（三）與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系的人?！睂崉?wù)中，因見證人缺乏資格導致遺囑無效的情形很常見。一方面，普通公民缺乏對法律知識的了解，僅憑樸素的觀念認為身邊的家屬、親戚作為見證人是可行的，殊不知有利害關(guān)系人的見證可能具有一定的傾向性，從而降低證明力。另一方面，利害關(guān)系人的范圍較大，普通公民生活半徑有限，在緊急的情形找到完全無利害關(guān)系的見證人是比較困難的，即便找到，對方也未必會同意見證。還有案件中，遺囑人找的見證人無法找到，因不能出庭作證而導致遺囑無效。

見證人未見證遺囑訂立的全過程一般是指實踐中見證人在遺囑訂立過程中有中途參與、中途離場、事后簽字等情形。未全程見證意味著見證人不能確定該遺囑是立遺囑人的真實意思表示，也不能確認是否存在欺詐、脅迫的情形，未能發(fā)揮見證的作用。以葛某1與葛某2、陳某某等分家析產(chǎn)糾紛遺贈案件⑦參見上海市第二中級人民法院（2020）滬02民終4248號判決書。案情如下：被繼承人葛某法與妻子育有葛某3、葛某4、葛某5及葛某彪，葛某彪已去世，與其妻陳某某育有葛某2，葛某1是葛某法的孫子。被繼承人葛某法在生前找了律師和居委會的兩名見證人訂立代書遺囑，要把拆遷所得的最小一套房產(chǎn)給葛某1，律師認為涉案房產(chǎn)只有動遷協(xié)議，尚未辦理產(chǎn)權(quán)證，不能寫入遺囑，但是可以將自己在動遷中所得份額贈給葛某1，葛某法聽從了律師的建議。律師起草遺囑的中途，居委會的兩名證人到了現(xiàn)場，看完遺囑文本問過老人的意思后簽了名。法院認為證人未見證遺囑訂立的全過程，且律師按照自己的理解對遺囑有所改動，故遺囑無效。為例。法院認為：“兩位見證人是在被繼承人訂立遺囑過程的中途加入，只是看了代書人書寫的遺囑后，口頭簡單詢問后便在遺囑上簽名，兩位見證人并未見證被繼承人對財產(chǎn)處理的陳述以及遺囑形成的全過程。代書遺囑要求被繼承人必須親自口述遺囑內(nèi)容，而非代書人依自身意思設(shè)立遺囑?，F(xiàn)葛某1以代書遺囑為依據(jù)主張南陳路×××弄×××號×××室房屋析產(chǎn)歸其所有，一審法院難以認定為被繼承人的真實意思表示。綜上，本案的代書遺囑無效”?？梢钥闯?，見證人對于見證遺囑的訂立具有重要作用，對見證的過程有嚴格的法律要求。

見證人未知悉遺囑的具體內(nèi)容也是無法確定遺囑人真實意思表示的一種情形。以楊某2等繼承糾紛⑧參見北京市第一中級人民法院（2020）京01民終2819號判決書。案情如下：楊某4與王某是夫妻關(guān)系，兩人均為再婚，婚后無子女。楊某4與前妻育有兩子，分別為楊某2、楊某1。楊某4于2011年9月18日死亡。王某與前夫田某7育有田某1、田某2、田某3，田某7于1971年5月去世。楊某1、楊某2提起繼承糾紛訴訟，王某于庭審中提交一份代書遺囑，由楊某4與代書人為楊某7訂立，見證人為史某、趙某、董某，遺囑表明將其所有財產(chǎn)留給王某。法院認為見證人不清楚遺囑的具體內(nèi)容，只是聽說了部分內(nèi)容并且簽字，不符合代書遺囑的要件，遺囑無效。案件為例。法院認為：“本案中，王某提供的遺囑系代書遺囑，其中代書人為楊某7，見證人為史某、趙某、董某，在史某、趙某的通話錄音及趙某的證人證言中，見證人史某表示并不清楚所立遺囑的內(nèi)容，見證人趙某亦曾在出庭作為證人時明確表示其未看到遺囑內(nèi)容只是聽到楊某4表示將黑石頭房子給王某，故法院認為雖然該代書遺囑有代書人及兩名以上的見證人，但是見證人并未閱讀或知悉遺囑的具體內(nèi)容，因而該遺囑應屬無效。”

三、遺囑中律師見證書的優(yōu)越性分析

在各類遺囑形式中，自書遺囑、見證遺囑容易存在一些瑕疵而被法院判決無效，公證遺囑由公證員參與訂立，體現(xiàn)了國家意志對遺囑的認可，不容易出現(xiàn)無效的情形。介于兩者之間有一種特殊的遺囑形式，即專家參與遺囑訂立的律師見證遺囑，也即律師見證書的遺囑形式。律師見證書屬于私證，訂立上具有便捷性，內(nèi)容上具有靈活性，同時又具備較高的專業(yè)性，在實踐中被廣泛采用。

（一）律師出具的遺囑見證書具有專業(yè)性

律師見證遺囑并不是一種法定的遺囑形式，僅指見證遺囑中見證人為律師的情形。在司法實踐中，律師見證人屬于專家證人，同公證員一樣承擔專家證明責任。律師遺囑見證是指律師事務(wù)所應立遺囑人的委托，指派兩名以上的律師參與訂立遺囑的過程，并對立遺囑人訂立遺囑過程予以證明的一種活動。

律師遺囑見證具有專業(yè)性的特點，與普通見證人相比，律師具有專業(yè)的法律知識，開展見證業(yè)務(wù)時要遵守行業(yè)規(guī)范，律師事務(wù)所內(nèi)部也有相應的業(yè)務(wù)規(guī)范。同時，律師見證需要承擔相關(guān)的法律責任，作為專業(yè)的法律服務(wù)者，與普通見證人相比，律師開展遺囑見證業(yè)務(wù)需要承擔遺囑見證的合同義務(wù)以及專家過錯責任。

參照《中華全國律師協(xié)會律師承辦繼承法律業(yè)務(wù)操作指引》，律師見證書的制作程序、內(nèi)容都有嚴格的規(guī)定。⑨參見《律師承辦繼承法律業(yè)務(wù)操作指引》第 19 條 律師見證書的制作程序建議律師在做遺囑見證業(yè)務(wù)時，考慮采取如下見證書制作程序：（1）律師向委托人介紹我國繼承法及相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，并聽取委托人、遺囑繼承人、受遺贈人的基本情況；（2）接受委托的律師事務(wù)所應與委托人簽訂委托合同；（3）律師應與委托人制作談話筆錄；（4）律師應整理、書面列明當事人提交的財產(chǎn)清單、財產(chǎn)權(quán)屬證明等文件；（5）如果委托合同有約定，律師可對遺囑要處分的財產(chǎn)狀況進行必要的調(diào)查審核；（6）如果對立遺囑人在立遺囑時的精神狀態(tài)產(chǎn)生疑問的，律師可請立遺囑人或其親屬出具立遺囑人具有完全民事行為能力的醫(yī)學證明；（7）立遺囑人與兩名律師均在場時，由立遺囑人訂立自書遺囑或錄音遺囑或口頭遺囑，或由律師代書遺囑；（8）遺囑訂立完畢后，律師應詢問立遺囑人是否理解遺囑內(nèi)容，是否是其真實意思表示；（9）律師制作見證書，由當場見證的律師簽字，經(jīng)律師事務(wù)所審核后，加蓋律師事務(wù)所公章；（10）按委托合同約定，見證書交立遺囑人或遺囑執(zhí)行人保存，同時律師事務(wù)所將見證書及委托業(yè)務(wù)檔案歸檔保存?！堵蓭煶修k繼承法律業(yè)務(wù)操作指引》第21條 律師遺囑見證書的內(nèi)容律師遺囑見證書可包括以下四個部分：（1）首部。寫明委托人的基本情況。（2）如訂立的是自書遺囑，要有立遺囑人簽字及日期的書面遺囑；如訂立的是錄音遺囑，則應保存視聽電子資料及相應的文字說明；如訂立的是口頭遺囑，則代理律師應在見證書中記錄立遺囑人所立口頭遺囑的內(nèi)容。（3）見證條款或見證文書。見證律師應寫明見證事項、見證材料、見證結(jié)論、見證時間。（4）附項。附項中可對見證律師、立遺囑人需補充說明的內(nèi)容予以列明。以一份實務(wù)中的律師代書遺囑為例，律師見證書的內(nèi)容主要包括以下幾個部分：在見證書的首部，應當寫明委托人的基本情況，委托人委托律師見證的過程，包括委托的日期、委托事項、律師的名稱以及委托人提交的材料清單。正文部分，應當寫明律師與委托人談話、核查材料、相關(guān)事項的告知情況，寫明律師以自己的親身體驗對見證事項的真實性、合法性作出證明，當事人自愿訂立代書遺囑的時間、地點和見證律師名稱，遺囑的合法性，遺囑上的簽字、捺印的真實性。見證書的尾部應當有訂立日期、見證人、見證機構(gòu)的落款，同時加蓋公章。見證書應附有代書遺囑的文本，并在遺囑落款處有立遺囑人、代書人、見證人的簽名、日期，代書遺囑見證過程中的合影，遺囑所涉的產(chǎn)權(quán)證明、相關(guān)判決、遺囑人身份資料、律師身份資料等材料的復印件。

（二）律師出具的遺囑見證書在瑕疵遺囑中的證明力較高

律師開展遺囑見證業(yè)務(wù)應出具談話筆錄，制作律師見證書，可以全程錄音錄像。分析涉及遺囑效力糾紛的案件，可以發(fā)現(xiàn)能夠佐證遺囑人意思表示真實的證據(jù)越充分，遺囑因形式要件有瑕疵而無效的概率就越小。除了當事人出具的遺囑本身，律師見證書成為極為重要的書證。律師見證書是以律師事務(wù)所和律師名義出具的專業(yè)判斷，具有較為規(guī)范的形式，證明力較高，容易被法院和當事人采信。在具有律師見證書的情形下，即使遺囑具有形式上的瑕疵，比如缺少簽名、日期等情況，也可以因為證據(jù)能夠互相印證而認定遺囑有效。

（三）律師出具的遺囑見證書具有靈活性

律師見證和公證都具有中立性和公信力，具有相似性?？梢哉f公證是一種特殊的見證，是見證人為國家公證機關(guān)的一種特殊情況。公證書相比律師見證書有法定的證據(jù)效力，證明力更強，但律師見證書在內(nèi)容方面有獨特的優(yōu)勢。

律師見證是由律師事務(wù)所主導的法律服務(wù)，律師事務(wù)所可以指派專業(yè)律師為當事人提供遺囑訂立前期準備至后期延伸的服務(wù)，包括憑其專業(yè)知識協(xié)助當事人規(guī)劃遺產(chǎn)，訂立、修改遺囑，提供遺囑法律咨詢，協(xié)助遺囑執(zhí)行，設(shè)立遺囑信托、遺產(chǎn)管理人等服務(wù)。律師見證書是見證律師根據(jù)自己在遺囑訂立過程的親身經(jīng)歷，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定出具的文書，其中包含了委托人情況、遺囑內(nèi)容、見證條款等內(nèi)容，可以適用于代書遺囑、自書遺囑、口頭遺囑、錄音錄像遺囑、打印遺囑等多種形式。如果當事人訂立了不符合法律規(guī)定或者有法律風險的遺囑，見證律師一般會對當事人進行解釋說明，提供修改方案，使見證遺囑符合法律的規(guī)定，以避免日后產(chǎn)生歧義或糾紛。此外，律師開展見證業(yè)務(wù)時承擔了一定的風險，為了避免因遺囑有瑕疵而承擔賠償責任，律師一般會對遺囑所涉內(nèi)容進行反復詳盡的實質(zhì)審查，以保證見證遺囑合法有效。⑩羅華：《律師遺囑見證制度的完善》，載《新西部·新絲路·新未來——第六屆西部律師發(fā)展論壇論文集》，2014年版。

對于律師見證遺囑的未來發(fā)展，應當側(cè)重發(fā)揮其獨特優(yōu)勢，結(jié)合其他幾種遺囑形式共同保障遺囑人的真實意愿和遺囑自由，為遺囑人提供多樣化的服務(wù)。