張云平，唐 虹，洪榆峰，周 文，王紀波，曹文玲

(昆明理工大學(xué) a.學(xué)報編輯部；b.教務(wù)處；c.學(xué)生工作部；d.馬克思主義學(xué)院；云南 昆明 650500)

黨的十九屆六中全會將強化知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、保護、運用寫入全會決議(1)中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會第六次全體會議：《中共中央關(guān)于黨的百年奮斗重大成就和歷史經(jīng)驗的決議》，《人民日報》2021年11月17日，第001版。，體現(xiàn)出黨對知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)發(fā)展的充分肯定。國家版權(quán)局于2021年12月24日印發(fā)的《版權(quán)工作“十四五”規(guī)劃》，為全面貫徹落實黨中央關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)工作重大部署，建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強國提供了重要版權(quán)支撐?！栋鏅?quán)工作“十四五”規(guī)劃》任務(wù)之十為加強“民間文藝版權(quán)保護與促進項目”。該項目提出：“啟動并持續(xù)推進民間文藝版權(quán)保護與促進工作。以制定民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例為契機,摸清我國民間文藝的現(xiàn)狀和保護訴求?！?2)國家版權(quán)局：《關(guān)于印發(fā)〈版權(quán)工作“十四五”規(guī)劃〉的通知》：國版發(fā)[2021]2號，https://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/12228/355734/shtml,2022年3月2日。由此，民族文化的版權(quán)保護在經(jīng)歷了反反復(fù)復(fù)的興起、發(fā)展、低落、再興起的迂回曲折的發(fā)展歷程中，終于迎來了涅槃重生的契機。為了總結(jié)和推動我國少數(shù)民族文化傳承版權(quán)保護的研究，本文將綜述近21年來我國少數(shù)民族文化傳承版權(quán)保護研究的得與失，探索未來研究的發(fā)展方向。

一、我國少數(shù)民族文化傳承版權(quán)保護研究的發(fā)展歷程

我國學(xué)術(shù)界對少數(shù)民族文化傳承版權(quán)保護的研究興起于20世紀末和21世紀初，是隨著國內(nèi)外民族文化版權(quán)保護的現(xiàn)實迫切性及《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》(2005年)、《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》(2008年)、關(guān)于《深入實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略行動計劃(2014—2020)的通知》和《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》(2013年修訂) 《中華人民共和國著作權(quán)法》的頒布，以及《關(guān)于實施中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展工作的意見》(2017年)第10條“實施非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承發(fā)展工程，進一步完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承保護制度”發(fā)展起來的[1]。隨著近年來國家《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要(2021—2035年)》《“十四五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護和運用規(guī)劃》等一系列法律、法規(guī)和實施意見的頒布，我國學(xué)術(shù)界掀起了對少數(shù)民族文化傳承版權(quán)保護的研究。據(jù)中國知網(wǎng)顯示，我國最早的對少數(shù)民族文化傳承版權(quán)研究的學(xué)術(shù)文章是喬良1998年發(fā)表于《出版參考》第21期上的文章《版權(quán)貿(mào)易:要重視對民族文化的開發(fā)”》[2]，作者呼吁我國在海外版權(quán)貿(mào)易中應(yīng)重視對民族文化的開發(fā)。之后，管育鷹[3]56-126、齊愛民[4]、嚴永和[5]、丁麗英[6]、張耕[7]等學(xué)者對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、少數(shù)民族文化、民間文學(xué)藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)(包括版權(quán))保護的相關(guān)問題進行了深入研究。進入21世紀后，我國少數(shù)民族文化傳承版權(quán)保護的研究逐漸進入了高速發(fā)展的歷史階段。

為了整體掌握這個歷史時段我國少數(shù)民族文化傳承版權(quán)保護研究態(tài)勢，本研究借助“超星發(fā)現(xiàn)”分析系統(tǒng)，以“民族文化” “版權(quán)”為主題，在不設(shè)定文獻來源和年限的情況下,對國內(nèi)外相關(guān)文獻進行檢索。通過分面聚類、引文分析、知識關(guān)聯(lián)分析等進行可視化分析。檢索結(jié)果顯示：涉及“民族文化”和“版權(quán)”的文獻有4 010條/篇，總被引頻次為4 700次。其后，筆者對2000—2021年間國內(nèi)少數(shù)民族文化傳承版權(quán)的發(fā)文量進行了精確統(tǒng)計。統(tǒng)計方法為：中文、高級檢索；文獻類型排除“標準、專利、音視頻、科技成果”等，選擇 “圖書、期刊、報紙、學(xué)位論文、會議論文”；檢索條件選擇主題為“民族文化” “版權(quán)”并進行 “學(xué)術(shù)性”排序；時間限定為：2000—2021年。檢索結(jié)果顯示：2000—2021年間國內(nèi)學(xué)者共發(fā)表有關(guān)民族文化傳承版權(quán)保護的學(xué)術(shù)文獻為 1 582 篇，總被引頻為4 249次，具體如圖1所示：

圖1 2000—2021年國內(nèi)少數(shù)民族文化傳承的版權(quán)保護發(fā)文量趨勢圖

由圖1可知，近21年來，我國少數(shù)民族文化傳承的版權(quán)保護研究整體發(fā)展趨勢大致經(jīng)歷了三個階段：

(一)初始階段(2000—2009年)

少數(shù)民族文化傳承版權(quán)的相關(guān)論著發(fā)文量由2000年的7篇增加到2009年的70篇，7年間增加了10倍多，表現(xiàn)為穩(wěn)步增長的態(tài)勢。

(二)曲折發(fā)展階段(2009—2011年)

此階段可分為兩個階段：一是2009—2010年呈較為快速增長階段，其發(fā)文量由2009年的70篇提高到2010年的134篇，翻了近2倍，表明我國少數(shù)民族文化傳承版權(quán)研究進入較為快速發(fā)展階段；二是2010—2011年，其發(fā)文量有所下滑，由2010年的134篇下滑為2011年的91篇。整體體現(xiàn)為少數(shù)民族文化傳承版權(quán)研究呈曲折發(fā)展的態(tài)勢。

(三)穩(wěn)步發(fā)展階段(2011—2021年)

由圖1所示，自2011年后，民族文化版權(quán)的發(fā)文量曲線幾乎呈一字直線，表明此階段國內(nèi)少數(shù)民族文化傳承版權(quán)發(fā)文量整體呈穩(wěn)步、緩慢發(fā)展態(tài)勢。數(shù)據(jù)顯示為2011年發(fā)文量91篇，到2021年為78篇。

二、我國少數(shù)民族文化版權(quán)保護研究的主要內(nèi)容

2000—2021年，我國學(xué)術(shù)界對少數(shù)民族文化傳承的版權(quán)保護研究內(nèi)容主要涉及民族文化權(quán)利主體的確權(quán)、權(quán)利客體的涵蓋范圍、權(quán)利保護機制、保護期限、傳承人及傳播者、經(jīng)營者三者利益分享、保護模式確定等問題。筆者從以下兩個維度梳理出目前我國少數(shù)民族文化版權(quán)的研究熱點問題。

(一)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護

因少數(shù)民族文化傳承的內(nèi)核是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，我國學(xué)者對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護的研究主要集中于以下幾方面：

1.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與知識產(chǎn)權(quán)制度的兼容性。針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)制度的兼容性問題，學(xué)者齊愛民、馮曉青、嚴永和、韓小兵、安學(xué)梅、高燕梅等都從不同角度論述了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)保護的兼容性與差異性。學(xué)者高燕梅等認為，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為不斷創(chuàng)新的知識體系，是人類在長期生產(chǎn)、生活過程中創(chuàng)造的智力成果的表現(xiàn)形式，都具有無形性和價值性等特點，并認為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，具有知識產(chǎn)權(quán)性與知識產(chǎn)權(quán)客體的同質(zhì)性。”[8-9]

學(xué)者們認為：一是《伯爾尼公約》修正案、《保護民間文學(xué)表達、防止不正當(dāng)利用與其他損害性行為的國內(nèi)法示范條款》《關(guān)于保護傳統(tǒng)和民間文化建議案》《人類口頭及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作宣言》等國際條約為民間文學(xué)藝術(shù)表達在內(nèi)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在知識產(chǎn)權(quán)框架下的保護，尤其是版權(quán)保護奠定了基礎(chǔ)。二是知識產(chǎn)權(quán)體系是一個開放的體系，隨著人們對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的根本內(nèi)涵認識的不斷加深，開放的知識產(chǎn)權(quán)體系必將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域，進行保護和救濟。三是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)在客體內(nèi)容上具有共性，表現(xiàn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是文化遺產(chǎn)的內(nèi)核，而知識產(chǎn)權(quán)是人類智力成果和經(jīng)營標記以及經(jīng)營性資信而享有的權(quán)利，也是一種無形的精神財富[10]5，都具有無形的特點；同時，知識產(chǎn)權(quán)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都具有利益性，表現(xiàn)為人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)。四是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)的客體范圍部分重疊。根據(jù)2003年聯(lián)合國教科文組織通過的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》的定義，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)包含的五方面內(nèi)容與我國《著作權(quán)法》第3條“作品”的界定所包含的“口述作品、舞蹈、戲劇、音樂、繪畫、視聽作品、美術(shù)、建筑作品”等內(nèi)容相似度較高，可見，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)的保護客體外延上存在很大程度上的重疊[11-12]。

2.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護模式。正如吳漢東教授所言，因知識產(chǎn)權(quán)制度只保護最新成果，不保護智力成果。因此，作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源地的群體或團體，其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)成果被開發(fā)利用，卻得不到任何回報的例子比比皆是。例如，1998年由美國迪士尼公司出品的動畫電影“花木蘭”，以中國民間故事“花木蘭從軍”為題材，其票房收入超過20億美元，之后又于2020年9月改編為同名真人版電影在包括我國在內(nèi)的世界各地上映，但作為該電影的故事源頭——中國，卻未能受益。為此，學(xué)界對以知識產(chǎn)權(quán)保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提出幾種保護模式：一是綜合保護模式，其代表是齊愛民的“信息論”和李梅的“主體無礙論”[13]126。李梅認為“主體的不確定性和群體性特點，并不構(gòu)成對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行知識產(chǎn)權(quán)保護的障礙”，贊成利用著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)、地理標志權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供綜合性保護?！盵14]1-51二是民事保護制度，主要針對無形文化遺產(chǎn)提供者給予知識產(chǎn)權(quán)保護。例如，《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》《關(guān)于實施中華傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展工程的意見的通知》等。三是行政保護，包括國家在各省、市、縣設(shè)立的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中心、公布的各級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名目及代表性傳承人名單、建立的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)據(jù)庫、建立傳承人培養(yǎng)制度等。四是建立新的保護機制，即特別保護機制，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有者、傳承人、傳播者提供知識產(chǎn)權(quán)保護[13]131。學(xué)者馮曉青認為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊性決定了單純的行政保護或民事保護都不足以對其進行充分的保護，現(xiàn)實的選擇是行政保護與民事保護雙管齊下[14]1-51。筆者非常贊同此觀點。五是認為重新建立一整套特殊權(quán)利保護模式對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行保護，不利于與現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的對接，建議對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)保護體系進行改革，以適應(yīng)符合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特點的知識產(chǎn)權(quán)的保護。

3.特別權(quán)利保護模式及其制度構(gòu)建。目前，學(xué)界許多學(xué)者如嚴永和[15]157-243、馮曉青[16]、曹新明[17]75-84等，認為現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)保護包括著作權(quán)的保護，都不足以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行全方位的保護，必須制定并頒布符合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所需的知識產(chǎn)權(quán)全方位保護條例，進行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)特別保護模式構(gòu)建[17]75-84，方能達到真正目的。這其中包括對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體的認定，認為國家、民族、族群或地區(qū)、個人可以被認定為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體。對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利客體，認為凡是經(jīng)國務(wù)院確認的國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以及地方政府確認的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，并且已列入國家級或地方非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄的，才能視為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人不僅應(yīng)享有專有權(quán)、許可權(quán)、停止侵害請求權(quán)外，還應(yīng)包括對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的尊嚴維護權(quán)、利益分享權(quán)、來源標志權(quán)等。曹新明建議采取設(shè)立無形文化標志權(quán)的特別權(quán)利模式進行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護[17]75-84。近年來，中南民族大學(xué)嚴永和教授，在少數(shù)民族民間文化知識產(chǎn)權(quán)保護上發(fā)文數(shù)篇，其觀點備受學(xué)者們矚目。例如：其論文《論我國少數(shù)民族文化非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護之制度構(gòu)建》[18]《我國民族自治地方制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護法令的幾個問題》[19]39-44《我國民間文學(xué)藝術(shù)法律保護模式的選擇》等，提出我國民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護制度“必須進行制度的創(chuàng)新，較好的選擇是參照著作權(quán)法，制定‘民間文藝保護法’；參照專利法，制定‘傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)設(shè)計保護條例’；參照商標法等商業(yè)標志法，制定‘傳統(tǒng)名號保護條例’”等創(chuàng)新性設(shè)想[20]21。他認為“少數(shù)民族自治地方可根據(jù)憲法等相關(guān)法律的授權(quán)，制定有關(guān)自治條例或單行條例，對這些文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)加以保護”[20]21。另外，王莉霞提出在現(xiàn)行的知識產(chǎn)框架內(nèi)創(chuàng)設(shè)“傳統(tǒng)資源權(quán)”來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的觀點[21]。這些新觀點將影響到我國學(xué)術(shù)界乃至法律界，對我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)立法推進產(chǎn)生深遠影響。

(二)民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)的保護

1.民間文學(xué)藝術(shù)法律保護模式的選擇之爭?！懊耖g文學(xué)藝術(shù)作品是由特定的民族、族群或者社區(qū)內(nèi)不特定成員集體(或個人)創(chuàng)作和世代傳承的，并體現(xiàn)其傳統(tǒng)觀念和文化價值的文學(xué)藝術(shù)的表達?！?3)國家版權(quán)局：《關(guān)于〈民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例〉公開征求意見的通知》，https//www.chinesefolklore.org.cn/index.php?NewsID=13219,2022年3月2日。它具有不確定性、主體群體性、創(chuàng)作動態(tài)性、表達差異性等特點[22]2。民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護問題是知識產(chǎn)權(quán)保護的重要問題之一，我國學(xué)界對民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護的研究主要體現(xiàn)在其保護模式的選擇爭議上。具體包括綜合保護模式與單一保護模式，直接保護模式與間接保護模式，著作權(quán)保護模式與特別權(quán)利保護模式，現(xiàn)行著作權(quán)模式和經(jīng)有限修改的著作權(quán)模式[23]25等四種模式上。其中，特別權(quán)利保護模式與經(jīng)修改的著作權(quán)保護模式之爭是其爭論的焦點。學(xué)界認為在民間文學(xué)藝術(shù)因其特殊的權(quán)利主體的特殊性、權(quán)利客體保護范圍的特殊性、保護期限的無期限等方面的特性，與現(xiàn)行的著作權(quán)法保護所要求的作品獨特性、創(chuàng)新性、固定性、原創(chuàng)性以及保護期限(著作者生前和死后50年)的規(guī)定等均存在沖突，與現(xiàn)有的著作權(quán)法保護民間文學(xué)藝術(shù)存在困難。為此，大部分學(xué)者，如管育鷹、韓小兵、張玉敏、嚴永和、卿越等認為只有對民間文學(xué)藝術(shù)采取特別著作權(quán)保護模式，才能徹底改變目前民間文學(xué)藝術(shù)在知識產(chǎn)權(quán)上得不到全方位保護的尷尬局面，主張盡快制定并實施《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》。張靜雅提出：“在現(xiàn)有的版權(quán)保護體系中以創(chuàng)設(shè)特別法的形式保護民族文學(xué)藝術(shù)是相對合理的選擇，將民族文學(xué)來源群體作為權(quán)力主體，明確傳承人以及相關(guān)鄰接權(quán)利人的法律地位，并設(shè)定權(quán)利保護和社會調(diào)整機制?！盵23]252014年9月2日，國家版權(quán)局印發(fā)的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例(征求意見稿)》，證明此思路的合理性。但“征求意見稿”時至今日未見頒布，也說明民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例的頒布存在許多問題和困難；同時，另一部分學(xué)者，如張耕等認為著作權(quán)法的許多內(nèi)容已在保護民間文學(xué)藝術(shù)作品，目前我們只需對我國著作權(quán)法做一些適當(dāng)修改或調(diào)適，便可對民間文學(xué)藝術(shù)形成保護。

2. 民間文學(xué)藝術(shù)特別著作權(quán)制度構(gòu)建研究。學(xué)者們提出應(yīng)擺脫對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法的路徑依賴,單獨構(gòu)建民間文學(xué)藝術(shù)特別著作權(quán)制度，并對特別著作權(quán)制度構(gòu)建設(shè)想如下：

(1)民間文學(xué)藝術(shù)特別著作權(quán)權(quán)利主體構(gòu)建。第一，民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體存在不確定性，通常按其流傳的形式存在四種類型：一類主體是社會民眾型，指難以判斷其權(quán)利主體屬于某個人、某群體或某國家，如民間禮儀和風(fēng)俗；二類主體是團體型，主要指各種家庭性團體或行業(yè)協(xié)會等，承擔(dān)了保護口頭傳說、傳承表演藝術(shù)的責(zé)任；三類主體是個人，主要指那些在民間文學(xué)藝術(shù)的傳承中發(fā)揮了重要作用的個人，如沈陽的“故事王”譚振山的口頭文學(xué)作為我國第一批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄傳承人，作為民間文學(xué)藝術(shù)傳承的個人主體是全國第一人；四類主體是跨地區(qū)或跨國的主體，如在亞洲地區(qū)廣為流傳的“兄妹(姐弟)配偶型”洪水傳說。中國學(xué)者芮逸夫推測，兄妹配偶型的洪水故事或起源于中國的西南，并由此傳播到周圍四方[22]2。據(jù)此四種類型，學(xué)者們對民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體認定有三種觀點：一是個人主義權(quán)利主體觀，即認為特定的民間文學(xué)藝術(shù)的最初創(chuàng)作，并不是以集體創(chuàng)作為特征的，多數(shù)的再創(chuàng)作和修改也是由一個具體的個人所完成的。因此，應(yīng)該認定傳承人口頭記錄的固定版本，是民間文學(xué)藝術(shù)的最新產(chǎn)生的版本，該最新版本的傳承人即認定為民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利人。學(xué)者崔國斌認為“版權(quán)法應(yīng)該放棄集體作者觀, 而賦予傳承人以作者身份, 將民間文學(xué)藝術(shù)作品視為普通作品, 按照普通的個人作品加以保護, 才能最終解決民間文學(xué)的版權(quán)難題?！盵24]二是集體權(quán)利主體觀，即認為民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作者可能是個人，但在長期的流傳過程中不斷被人們加工完善，逐漸成為某一地區(qū)、族群的群體作品，創(chuàng)作者的個性已無法體現(xiàn)，只體現(xiàn)了某一地區(qū)或族群的特色。因此，學(xué)者們認為在我國，少數(shù)民族保有的民間文學(xué)藝術(shù)，其權(quán)利主體應(yīng)確定為“特定少數(shù)民族或者有關(guān)村寨，共同保有某民間文學(xué)藝術(shù)的某些民族或村寨，則為共同權(quán)利主體?！盵19]167-243三是“二元論”權(quán)利主體觀，即認為民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體是一種集體和個人二者共生的權(quán)利主體結(jié)構(gòu)。民間文學(xué)的來源群體享有其特殊著作權(quán)權(quán)，而對于匯編者、傳承者對其傳承的民間文學(xué)藝術(shù)作品享有普通著作權(quán)或鄰接權(quán)。除此之外，當(dāng)民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體確存在缺失時，國家也可作為其權(quán)利主體。

第二，民間文學(xué)藝術(shù)的改編者、收集者應(yīng)視為著作權(quán)人之一，而傳播者應(yīng)給予其傳播者權(quán)利來保護。大部分學(xué)者認為，民間文學(xué)藝術(shù)作品及表達的收集者、整理者和傳播者的權(quán)利應(yīng)得到尊重，我們應(yīng)尊重他們在民間文學(xué)藝術(shù)的收集、整理、傳播中所付出的勞動，民間文學(xué)藝術(shù)作品的收集者、整理者在其收集、整理中付出了創(chuàng)造性勞動，因此應(yīng)將他們視為著作權(quán)人。而傳播者則不能享有著作權(quán)人權(quán)利，只能享有傳播者權(quán)利，可分享該作品傳播中產(chǎn)生的經(jīng)濟權(quán)益。

(2)民間文學(xué)藝術(shù)特別著作權(quán)權(quán)利客體的構(gòu)建。民間文學(xué)藝術(shù)特別著作權(quán)客體主要指通過口頭或身體語言傳授、模仿等方式長期流傳，反映特定的地區(qū)或族群的社會生活特征與文化特征的文藝產(chǎn)品或藝術(shù)表現(xiàn)形式。與2003年聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)通過的《保護非物質(zhì)文化公約》中所列舉的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”相比，民間文學(xué)藝術(shù)客體的范圍更窄，只包括其中特定的民族民間故事、歌舞、曲藝、音樂、工藝美術(shù)以及獨特的服飾、建筑等民間文學(xué)藝術(shù)的表現(xiàn)形式。根據(jù)WIPO的列舉，“民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式”的客體包括以下四種形式：一是言語表現(xiàn)形式，如史詩、詩歌、傳說、故事等；二是音樂表現(xiàn)形式，如民歌、民謠等；三是行為表現(xiàn)形式，如舞蹈、游戲、典禮、儀式等；四是有形表現(xiàn)形式，如民間工藝品、雕刻、圖畫、服飾等(4)參見2006年4月“關(guān)于遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文藝與知識產(chǎn)權(quán)政府間委員會(TGC)”通過的《關(guān)于保護傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式(TCEs/EoF)的目標與原則(修訂)》第三條實體性條款的“受保護的客體”內(nèi)容。。

有的學(xué)者認為現(xiàn)行的著作權(quán)法是根據(jù)作品是否有創(chuàng)造性來評判該作品是否可列為保護范疇。民間文學(xué)藝術(shù)與民間文學(xué)藝術(shù)作品是有區(qū)別的，有創(chuàng)造性的民間文學(xué)藝術(shù)符合著作權(quán)法的客體要件，可視為作品，可列入著作權(quán)保護的范疇，而那些無創(chuàng)造性、僅為繼承性的民間文學(xué)藝術(shù)不能成為著作權(quán)法認可的作品，特別著作權(quán)法需要保護的僅僅就是這些具有繼承性內(nèi)容的民間文學(xué)藝術(shù)部分[15]167-243。一些學(xué)者認為，民間文學(xué)藝術(shù)的客體不需要達到著作權(quán)客體的那么高的“獨創(chuàng)性”，只需要確系是某一族群的創(chuàng)造或保有便可，且不限于“表達形式”，因“思想”與“表達”密不可分，應(yīng)該一起保護。因此，民間文學(xué)藝術(shù)特別著作權(quán)的客體范圍應(yīng)界定為民間文學(xué)藝術(shù)的最新版本的繼承性部分和模仿性部分。

(3)民間文學(xué)藝術(shù)特別著作權(quán)具體制度構(gòu)建。主要有下列兩種觀點：

第一，民間文學(xué)藝術(shù)特別著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容。大部分學(xué)者們對民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利內(nèi)容看法基本一致，認為應(yīng)包括精神權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。另外還認為應(yīng)以權(quán)利弱化和利益分享為原則，借鑒公共領(lǐng)域付費使用制度的精神，將特別著作權(quán)界定為“經(jīng)濟補償權(quán)”，有的學(xué)者主張以“利益分享權(quán)”制度來設(shè)計保護民間文學(xué)藝術(shù)的經(jīng)濟利益。一是特別著作權(quán)在精神權(quán)利方面的內(nèi)容。特別著作權(quán)權(quán)利人的精神權(quán)與著作權(quán)法的精神權(quán)基本一致，但要比著作權(quán)法規(guī)定的要嚴格，其特殊性體現(xiàn)為：民間文學(xué)藝術(shù)要求外來人員要尊重傳統(tǒng)社區(qū)的文化傳統(tǒng)和價值觀念及宗教信仰，不能破壞民間文學(xué)藝術(shù)的完整性、禁止一切不當(dāng)使用，如曲意篡改作品、混淆作品來源、在不適當(dāng)?shù)膱龊鲜褂米髌返?。因此，特別著作權(quán)在精神權(quán)利方面應(yīng)享有的權(quán)利有標明出處權(quán)、發(fā)表權(quán)、類似署名權(quán)、禁止歪曲權(quán)等。在發(fā)表權(quán)中，應(yīng)注明未經(jīng)某一族群或傳統(tǒng)社區(qū)許可，不得擅自對外以書面形式公開、或進行曲意篡改等事項。二是特別著作權(quán)在財產(chǎn)權(quán)方面的內(nèi)容。財產(chǎn)權(quán)又稱經(jīng)濟權(quán)，是指權(quán)利人對民間文學(xué)藝術(shù)享有的使用、處分和獲得經(jīng)濟利益的權(quán)利。權(quán)利人應(yīng)享有的財產(chǎn)權(quán)包括使用權(quán)，包括復(fù)制、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)及改編、廣播、翻譯等應(yīng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。學(xué)者們認為特別著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)包括使用權(quán)和獲得經(jīng)濟補償權(quán)，認為民間文學(xué)藝術(shù)的特別著作權(quán)的使用權(quán)只局限于當(dāng)民間文學(xué)藝術(shù)被營利性商業(yè)行為利用的范圍之內(nèi)，這既可保護民間文學(xué)的傳承與交流，又可保護民間文學(xué)藝術(shù)在商業(yè)開發(fā)利用時能有效控制并分享其開發(fā)的經(jīng)濟收入，反哺民間文學(xué)藝術(shù)原住民或族群。另外，民間文學(xué)藝術(shù)所獲得的經(jīng)濟補償權(quán)與普通的著作權(quán)的獲得報酬權(quán)存在一定差異，普通的報酬權(quán)通常用于作者或成員的直接分配，而民間文學(xué)藝術(shù)獲得的經(jīng)濟補償權(quán)通常不能進行成員間的分配，而是用于民間文學(xué)藝術(shù)的傳承、發(fā)展和交流等公益目的，或促進民族文學(xué)藝術(shù)來源群體其他文化事業(yè)的發(fā)展[3]22。

第二，以利益平衡為原則的權(quán)利共享與權(quán)利限制的博弈。首先，國內(nèi)學(xué)者認為對民間文學(xué)藝術(shù)的特別著作權(quán)的保護應(yīng)以利益平衡為原則，平衡民間文學(xué)藝術(shù)來源族群或社區(qū)、民間文學(xué)藝術(shù)持有人、傳承人、商業(yè)開發(fā)者等相關(guān)權(quán)利人之間的關(guān)系，及由此產(chǎn)生的精神權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，盡可能做到利益相關(guān)者的利益平衡，才能聚合各方力量，共同為傳承及發(fā)展民間文學(xué)藝術(shù)做出各自的貢獻。為使各方利益平衡，一些學(xué)者建議通過設(shè)立基金會的形式以解決利益分配問題,有的則主張將“共管會”或最小級別的民族自治行政機構(gòu)(民族鄉(xiāng)、自治縣)作為可供選擇的民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利所有人的代表模式 。其次，在各方利益平衡的原則下，學(xué)者們認為必須對各方利益進行權(quán)利限制。這包括：一是民間文學(xué)藝術(shù)的合理使用。與著作權(quán)法相類似的在如族群內(nèi)、教育科研等使用的，可不經(jīng)授權(quán)、無償使用但需標明出處；二是不需征求著作權(quán)人許可而使用該作品，但必須支付報酬的；三是必須經(jīng)過著作權(quán)人法定許可方可使用該作品的；四是特別著作權(quán)保護期限的問題。鑒于民間文學(xué)藝術(shù)是歷經(jīng)千年并在長期傳承中不斷發(fā)展演化的藝術(shù)，具有活態(tài)性，無固定期限的特點，許多專家主張民間文學(xué)藝術(shù)的特別著作權(quán)保護期限應(yīng)為無期限。這一觀點為2014年國家版權(quán)局印發(fā)的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例(征求意見稿)》第15條“民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護若無時間限制”所采用。但是，也有一些學(xué)者對此又提出質(zhì)疑：民間文學(xué)藝術(shù)的保護無時間限制，無形中對于傳承與發(fā)展民間文學(xué)藝術(shù)設(shè)置了障礙，有違國家保護民間文學(xué)藝術(shù)的初衷，建議根據(jù)具體情況設(shè)置一定的保護期限，可更有利于民間文學(xué)藝術(shù)的傳承與發(fā)展。

三、我國少數(shù)民族文化傳承版權(quán)保護研究的基本評價

經(jīng)過21年的發(fā)展，我國少數(shù)民族文化傳承版權(quán)保護研究取得了一系列成就。具體來說，表現(xiàn)在如下幾個方面:

(一)研究成就

1.涉及學(xué)科多樣，形成了眾多學(xué)科合力研究的格局。從學(xué)科分布看，政治和法律(36.38%)與文化、科學(xué)、教育(33.48%)占據(jù)研究的主導(dǎo)地位，其他依次是藝術(shù)(8.3%)、經(jīng)濟(6.76%)、文學(xué)(2.8%)、歷史和地理(2.66%)、工業(yè)技術(shù)(2.63%)、醫(yī)藥和衛(wèi)生(1.81%)(見圖2)。

圖2 2000—2021年我國少數(shù)民族文化傳承的版權(quán)保護的中文學(xué)科分類統(tǒng)計

從總體來看，政治和法律、文化科學(xué)和教育等基礎(chǔ)學(xué)科仍然是我國少數(shù)民族文化傳承版權(quán)研究的主導(dǎo)。但近年來，我國學(xué)者在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護與民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護兩大領(lǐng)域，成果豐碩，極大地豐富了民族文化知識產(chǎn)權(quán)的研究，也拓展了我國知識產(chǎn)權(quán)保護的本土化與國際化融合的空間。

2.研究文獻積累豐碩。(1)期刊論文。據(jù)“超星發(fā)現(xiàn)”統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示：2000—2021年間我國期刊刊發(fā)少數(shù)民族文化傳承的版權(quán)研究論文共 1 582 篇，按期刊發(fā)文量排序為北大核心期刊、南大核心期刊、中信所統(tǒng)計源期刊、中國社科院A類期刊、中科院CSCD引文庫期刊等。在刊載的民族文化版權(quán)的期刊中，《傳播與版權(quán)》發(fā)文205篇，占13%，其次是《電子知識產(chǎn)權(quán)》《法制博覽》《知識產(chǎn)權(quán)》發(fā)文20篇，占1.3%。

(2)學(xué)位論文。我國少數(shù)民族文化傳承版權(quán)研究的學(xué)位論文的刊發(fā)量位居第二，有780篇。其中：張耕的《民間文學(xué)藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護研究》通過對民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護問題進行了較為深入而系統(tǒng)的研究，分析了民間文學(xué)藝術(shù)的基本理論問題和立法現(xiàn)狀，進而對民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護的主要制度包括版權(quán)、地理標志和反不正當(dāng)競爭制度進行了探討；張君的《論少數(shù)民族傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護的主體》[21]，認為縱觀國內(nèi)外多種保護機制，只有以知識產(chǎn)權(quán)為核心才能在當(dāng)前形勢下對少數(shù)民族文化形成有效保護。另外，李依霖的《少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護研究》、韓小兵的《中國少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護基本問題研究》、鐘慧的《民族地區(qū)傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的立法保護》等學(xué)位論文，從國際、國內(nèi)的民族文化立法的分析入手，對我國學(xué)者提出的民族傳統(tǒng)文化、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護觀點進行了梳理，提出了自己的看法，在學(xué)術(shù)界產(chǎn)生了一定影響。

(3)學(xué)術(shù)著作。比較有代表性的論著有管育鷹的《知識產(chǎn)權(quán)視野中的民間文藝保護》(2006)、丁麗英《傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利設(shè)計與制度構(gòu)建——以知識產(chǎn)權(quán)為中心》(2009)、李秀娜的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護》(2010)、黃玉燁《民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護》(2006)、楊建斌《知識產(chǎn)權(quán)體系下非物質(zhì)傳統(tǒng)資源權(quán)利保護研究》(2011)、張西昌的《傳統(tǒng)手工藝的知識產(chǎn)權(quán)保護研究》(2015)、卿越的《民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護模式探究》(2015)等。其中，張西昌從我國傳統(tǒng)手工藝的保護現(xiàn)狀出發(fā)，結(jié)合我國傳統(tǒng)手工藝人如泥人張、剪紙藝人庫淑蘭等維權(quán)的困境，深入剖析了我國傳統(tǒng)手工藝在知識產(chǎn)權(quán)保護上面臨的權(quán)利主體確權(quán)、權(quán)利客體認定、采風(fēng)者與民間藝人之間關(guān)系、利益分享機制的構(gòu)建等問題，提出了自己的一些觀點[25]。而卿越《民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護模式探究》，對民間文學(xué)藝術(shù)特別著作權(quán)保護模式進行了深入探討，從法理上探討了民間文學(xué)藝術(shù)特別著作權(quán)的主體與客體、具體制度的構(gòu)建，特別著作權(quán)的經(jīng)濟權(quán)利、精神權(quán)利、權(quán)利期限等問題的構(gòu)建，是民間文學(xué)藝術(shù)特別著作權(quán)問題的理論創(chuàng)新[26]。

綜上，2000—2021年我國少數(shù)民族文化傳承的版權(quán)保護研究中各類學(xué)術(shù)發(fā)展趨勢曲線如圖3所示，期刊論文占主導(dǎo)，學(xué)位論文次之，會議論文及專著隨后。但從以上分析可見，無論是期刊論文還是專著，我國學(xué)者對少數(shù)民族文化傳承的版權(quán)研究都日益深入，涉及民族學(xué)、知識產(chǎn)權(quán)、政治、文化等各領(lǐng)域，且具國際視野，彰顯了我國學(xué)者在此問題上的學(xué)術(shù)眼光。

(二)研究特點

1.跨學(xué)科。學(xué)者們從各自學(xué)科的視角來研究少數(shù)民族文化傳承版權(quán)，相關(guān)研究成果也發(fā)表在出版、法學(xué)、民族學(xué)等不同學(xué)科的學(xué)術(shù)期刊上。這些文章主要刊登在出版、管理、民族學(xué)等期刊，涉及多個學(xué)科。少數(shù)民族文化傳承研究呈現(xiàn)出明顯的跨學(xué)科特征。

2.實踐性強。近年來，中南民族大學(xué)嚴永和教授及其團隊在致力于民族文化知識產(chǎn)權(quán)特別權(quán)利保護制度構(gòu)建上成果豐碩，出版的專著《民間文學(xué)藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護論》(2009)及《傳統(tǒng)文化資源知識產(chǎn)權(quán)特別權(quán)利保護制度的構(gòu)建》(2020)所提出的觀點受到國家版權(quán)局的重視和采納。

(三)主要問題

1.研究主題單一。總體來看，政治和法律、文化科學(xué)和教育等基礎(chǔ)學(xué)科仍然是我國少數(shù)民族文化傳承版權(quán)研究的主導(dǎo)。而具備國際性眼光的研究成果相對較少，從政治學(xué)和經(jīng)濟學(xué)角度研究我國少數(shù)民族文化傳承的版權(quán)更是偏少。少數(shù)民族文化傳承的版權(quán)，不僅僅是一個文化問題和法學(xué)問題，而且也是一個關(guān)系到民族的團結(jié)和穩(wěn)定，國家社會經(jīng)濟發(fā)展的重大政治和經(jīng)濟問題。社會科學(xué)總論(1.16%)、語言和文字(1.09%)、哲學(xué)與宗教(1.02%)、農(nóng)業(yè)科學(xué)(0.89%)等學(xué)科領(lǐng)域還有待拓展(見圖2)。

2.研究方法單一。目前，此類規(guī)范研究較多，實證研究相對較少；實證研究中定性研究較多，而定量研究成果相對較少。此外，就研究本身來說，許多成果的材料不扎實，論證不充分，較為粗糙，結(jié)論大而失當(dāng)，研究成果的社會效益和經(jīng)濟效益較小。

3.理論創(chuàng)新不夠。目前，中國社會各界對于加強少數(shù)民族文化的版權(quán)保護已經(jīng)達成了共識，但是對于究竟如何加強少數(shù)民族文化的版權(quán)保護，保護的方式、方法和模式的研究卻相當(dāng)不深入。目前，能夠為實務(wù)部門提供直接理論指導(dǎo)的研究成果還相對缺乏，整體上講理論創(chuàng)新不足。一方面是由于學(xué)者們對現(xiàn)實情況的了解不夠全面，另一方面是由于學(xué)者們掌握的理論分析工具還相對有限所致。

圖3 2000—2021年我國少數(shù)民族文化傳承的版權(quán)研究各類型學(xué)術(shù)發(fā)展趨勢曲線圖

(四)研究展望

1.研究學(xué)科和主題需要進一步的拓展。除了原有的文化學(xué)和法學(xué)的研究外，在未來應(yīng)加強政治學(xué)和經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域的諸多話題。例如，將少數(shù)民族文化的版權(quán)保護與民族團結(jié)，以及邊疆地區(qū)精準扶貧等結(jié)合起來展開研究，拓展對少數(shù)民族文化的版權(quán)保護研究的深度和高度。

2.細化研究方法。就研究方法而言，在未來也需要取得突破，相關(guān)實證研究的成果應(yīng)該進一步增多；同時，交叉研究應(yīng)該受到學(xué)者們的重視，從政治、經(jīng)濟、法律和文化等多角度審視少數(shù)民族文化的版權(quán)保護問題應(yīng)該是常態(tài)。最后，理論要聯(lián)系實際，未來不但應(yīng)該加強理論研究，而且應(yīng)該重視理論成果在實踐中的轉(zhuǎn)化和運用，重視實踐創(chuàng)新。

四、結(jié)語

我國少數(shù)民族文化的版權(quán)保護研究起步較晚，但發(fā)展較迅速，隨著國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的推進，我國少數(shù)民族文化的版權(quán)保護研究備受學(xué)者們的廣泛關(guān)注，尤其在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護研究領(lǐng)域碩果累累，其中不乏被國家相關(guān)法律法規(guī)所采用。鑒于少數(shù)民族文化的特殊性和現(xiàn)行著作權(quán)法保護的局限性，我們呼吁國家層面盡快制訂“民族文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例”，完善少數(shù)民族文化傳承版權(quán)保護相關(guān)制度，方能從根本上解決我國少數(shù)民族文化傳承日漸消弭的危境。當(dāng)然，其間的許多問題，包括世界知識產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教科文組織等機構(gòu)都備受困擾，學(xué)者們的觀點各異也屬正常。在實踐中摸索、在摸索中前進，探索出一條適合中國國情的少數(shù)民族文化版權(quán)保護之路，是我們肩負的歷史使命。