林興勇

（安徽財經(jīng)大學，安徽 蚌埠 233000）

一、問題的提出

2019 年“中國個人破產(chǎn)第一案”由浙江省溫州市中院和平陽縣人民法院審理完結，在案件審結后平陽縣人民法院簽發(fā)了對債務人的行為限制令，從消費行為和職務擔任、出入國境等方面對債務人進行了限制。這一行為限制令在被視為我國對個人破產(chǎn)失權制度的一次有益司法實踐嘗試的同時也正式掀開了個人破產(chǎn)失權制度的神秘面紗。個人破產(chǎn)失權制度是個人破產(chǎn)制度項下的關鍵構成部分，是破產(chǎn)人在規(guī)定的時間期限內失去某些資格或其行為受到相應限制的規(guī)則。①有學者稱為人格失權制度，可參見湯維建.關于建立我國的個人破產(chǎn)程序制度的構想（下）[J].政法論壇，1995（04）：46-52。本文認為“個人破產(chǎn)失權制度”與“個人破產(chǎn)復權制度”的表述更能體現(xiàn)關聯(lián)性，故選擇個人破產(chǎn)失權制度的表述。個人破產(chǎn)失權制度實際上是出于防止個人破產(chǎn)免責濫用和對債務人適度懲戒的需要，我們需要明確的是個人破產(chǎn)保護的是“誠實而不幸”的人，是為了給失敗者重生機會的制度。但這并不意味著對“誠實而不幸”的債務人完全的寬容和豁免，而是在適度懲戒和嚴格考察的基礎上給債務人新生機會。

梳理我國理論界對個人破產(chǎn)研究的現(xiàn)有成果，多集中在較為宏觀的個人破產(chǎn)制度整體構建上，有學者從個人破產(chǎn)程序設置入手討論了我國個人破產(chǎn)程序設置的應然路徑，［1］有研究者從我國公眾樸素的“欠債還錢”法意識為切入分析了我國個人破產(chǎn)制度構建的痛點，［2］有的學者則從個人破產(chǎn)制度的構建價值、運行機理和中國選擇深刻討論了我國個人破產(chǎn)制度構建的可行路徑。［3］同時，有部分學者從比較法視角對域外個人破產(chǎn)的發(fā)展歷程和經(jīng)驗進行評析，如對英國個人破產(chǎn)制度立法經(jīng)驗的總結。［4］隨著理論研究的深入，有學者開始對個人破產(chǎn)制度中的破產(chǎn)準入規(guī)則［5］、財產(chǎn)豁免范圍規(guī)則等進行了更具針對性的本土化構建研究。［6］值得注意的是，實務工作者已有關于個人破產(chǎn)失權制度適用與限制的討論。［7］但對個人破產(chǎn)失權制度的研究較少且體系性不足，僅在部分研究者的研究成果中有構建個人破產(chǎn)失權制度的建議，［8］對個人破產(chǎn)失權制度構建中亟需解決的持續(xù)時間和失權權利范疇、失權制度保障等未能進行更為深入的研究。有鑒于此，本文立足于我國個人破產(chǎn)失權規(guī)則構建所面臨的現(xiàn)實挑戰(zhàn)和《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》（以下簡稱《個人破產(chǎn)條例》）立法實踐，充分吸收借鑒域外個人破產(chǎn)失權制度的有益經(jīng)驗，探索個人破產(chǎn)失權制度的本土化具體構建路徑，以期為我國下一階段個人破產(chǎn)立法工作提供有益建議。

二、前提：個人破產(chǎn)失權制度本土化的可能

馬克思在對黑格爾法哲學進行批判研究時曾明確提出“法的關系根源于物質的生活關系”，揭示了法的本質是由特定社會的物質生活條件所決定的。顯然，個人破產(chǎn)失權制度不是基于我國特定社會的物質生活的產(chǎn)生物，而是不折不扣的舶來物。但一個國家要構建起自己的市場經(jīng)濟法律體系，就必須而且有可能吸收和采納市場經(jīng)濟發(fā)達國家的立法經(jīng)驗。［9］個人破產(chǎn)失權制度的目的是為了限制部分“不誠實、魯莽或其他有罪的”破產(chǎn)人濫用破產(chǎn)免責制度的企圖。每一個社會的法律體系都面對相同的問題，但通過相當不同的方式解決這些問題，盡管最終的結果是相同的。［10］個人破產(chǎn)失權制度的本土化構建成功與否并不僅僅取決域外立法經(jīng)驗，更取決于我國具體國情。由此，需要從法理、制度和實踐三個角度挖掘個人破產(chǎn)失權制度本土化的可能性與可行性。

（一）法理基礎

個人破產(chǎn)失權制度的基本立法考量是為了應對債務人在法院做出破產(chǎn)令之前或者之后，有過違反破產(chǎn)法及相關法律規(guī)定的行為，法院可以基于相關主體的申請，頒布破產(chǎn)限制令，對債務人的行為在一定期限內作出相應的限制，個人破產(chǎn)失權正是破產(chǎn)限制令的法律后果之一。［11］個人破產(chǎn)失權制度可以實現(xiàn)三個方面的積極效果：通過合理懲戒預防破產(chǎn)濫用、踐行誠實信用原則以維護社會誠信和避免個人破產(chǎn)帶來的負面效果，實現(xiàn)更加符合社會倡導的利益需求。以上三點正是個人破產(chǎn)失權制度法理基礎的直接體現(xiàn)，以下將展開論述。

其一，預防理論是個人破產(chǎn)失權制度的基本出發(fā)點。預防理論是從域外引入的一種新興理論，被廣泛運用于我國的公法領域。［12］狹義的預防理論是指為減少、消滅犯罪原因，遏制犯罪機會而采取的各種措施的總稱，主要意味著事前預防。①與之相對應的，廣義的預防理論是阻止犯罪行為而采用的所有行為和措施，既包括公行為，也包括私行為，以及公私結合行為?？梢岳斫獬砂▽Ψ缸锏氖虑靶苑乐?，事中性鎮(zhèn)壓以及事后性矯正和恢復在內的廣泛性的行為、措施以及技術的總稱。結合個人破產(chǎn)為誠信的債務人提供“重生”機會的立法基點，難以排除不誠信的債務人假借個人破產(chǎn)逃避債務的可能。因此，對申請個人破產(chǎn)的債務人設置個人破產(chǎn)失權制度便是必要的手段。預防理論在個人破產(chǎn)失權制度中的直接便是“失權”，為債務人設置權利使用的限制甚至禁止，使不誠信的債務人不得不考慮通過個人破產(chǎn)逃避債務所要付出的代價，使誠信的債務人受到一定的懲戒減少再犯的可能性。其二，誠實信用原則是個人破產(chǎn)失權制度的基本遵循和價值追求?！罢\信”應為債務人申請個人破產(chǎn)的關鍵條件，如果債務人不誠信便不應得到個人破產(chǎn)所給予的重生機會。就此，有的學者提出債務人不誠信是個人破產(chǎn)得不到社會公眾認可和破產(chǎn)羞恥文化產(chǎn)生的重要原因之一。［13］顯然，個人破產(chǎn)中以誠信為債務人破產(chǎn)身份認定的關鍵因素，也通過個人破產(chǎn)失權制度倒逼債務人保持誠信。其三，利益平衡原理是個人破產(chǎn)失權制度的現(xiàn)實基礎。個人破產(chǎn)失權制度是符合社會大眾基本認知、司法機關職能實現(xiàn)和當事人合理訴求的，有利于實現(xiàn)利益平衡的目標。在我國社會大眾的一般看法中，對于債權債務關系，甚少有寬容、拯救或重生的因素出現(xiàn)。［14］即使是在美國等國家，寬恕的法文化朝著向救濟債務人的方向發(fā)展，也同樣經(jīng)歷了一個從傾向于對債務人的救濟到平衡債權人與債務人利益的過程。［15］因此，個人破產(chǎn)失權制度便適度緩解了社會公眾的抗拒心理。從司法機關職能實現(xiàn)來看，個人破產(chǎn)失權制度將不誠信的債務人擋在了個人破產(chǎn)適用的墻外，一定程度上降低訴累，提高司法效率。從滿足當事人合理訴求實現(xiàn)角度來看，個人破產(chǎn)制度對不誠信的債務人形成了較為有力的威懾，斷絕了通過個人破產(chǎn)躲避債務的想法，進而只能履行應盡義務。

（二）制度支撐

個人破產(chǎn)失權制度的本土化構建必然需要考察我國是否擁有適合其建立發(fā)展的土壤。綜合考察我國有關破產(chǎn)的立法實踐和不斷強化的失信懲戒，《企業(yè)破產(chǎn)法》和失信懲戒制度為個人破產(chǎn)失權制度本土化構建提供了有效的制度支撐。

2007 年6 月實施的《企業(yè)破產(chǎn)法》被稱為“半部破產(chǎn)法”，便是因為國內個人破產(chǎn)法的發(fā)展相對遲滯，未能跟上《企業(yè)破產(chǎn)法》發(fā)展的步伐。但從另外一個角度來看，《企業(yè)破產(chǎn)法》的頒布實施也為個人破產(chǎn)立法提供了有益參考和經(jīng)驗。如規(guī)定破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和被法院認定的財物管理人員、其他經(jīng)營管理人員在企業(yè)破產(chǎn)程序終結前不得離開住所地和新任其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。①參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第15 條。顯然，《企業(yè)破產(chǎn)法》對破產(chǎn)企業(yè)的法人和管理人員明確做出了限權規(guī)定，為個人破產(chǎn)失權提供了樣本。2010 年最高法發(fā)布了《關于限制被執(zhí)行人高消費的若干規(guī)定》，2014 年中央文明辦和最高法等共同發(fā)布了《“構建誠信，懲戒失信”合作備忘錄》。此后，有關失信懲戒的規(guī)定如雨后春筍，失信懲戒的研究也進入深水區(qū)。對比個人破產(chǎn)失權制度和失信懲戒制度，兩個制度在立法目的和主體內容上最具有相似性?？梢允艖徒渲贫葹闃颖纠斫夂蜆嫿ㄎ覈膫€人破產(chǎn)失權制度。比最高法發(fā)布的《關于限制被執(zhí)行人高消費的若干規(guī)定》為例，對限制被執(zhí)行人高消費的具體限制措施有著明確規(guī)定，與《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》的規(guī)定高度相似。②《關于限制被執(zhí)行人高消費及有關消費的若干規(guī)定》第3 條內容主要包括出行、高消費場所、購買不動產(chǎn)、旅游度假和保險理財?shù)染艞l，《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》第23 條內容與之高度相似，在部分具體條款上有表述差異，如前者規(guī)定的“購買非經(jīng)營必需車輛”，后者表述為“購買機動車輛”。失信懲戒制度通過一段時間的發(fā)展，在我國已經(jīng)具有了深厚的理論和實踐基礎。換言之，以失信懲戒制度為制度建設參考，個人破產(chǎn)失權制度的本土化構建過程中借鑒失信懲戒制度是可行的。

（三）實踐需要

對個人破產(chǎn)失權制度本土化構建的實踐需要的討論，將從法治化營商環(huán)境構建和個人破產(chǎn)案件大量存在兩個角度展開。從法治化營商環(huán)境構建角度來看，單獨強調營商環(huán)境構建缺乏法學學科的特色和針對性，強調法治化營商環(huán)境將是更為合適的表述。法治化營商環(huán)境的建設目標是在自由、平等價值基礎上建立市場制度和規(guī)范，使市場主體有可預期的權利保障和公正的監(jiān)管環(huán)境與競爭環(huán)境。［16］落到實處上，不管是2015 年發(fā)布的《關于推進國內貿易流通現(xiàn)代化建設法治化營商環(huán)境的意見》和2019 年發(fā)布的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，還是2020 年發(fā)布的《關于進一步優(yōu)化營商環(huán)境更好服務市場主體的實施意見》，可以看到中國政府在構建法治化營商環(huán)境方面所做的努力，也體現(xiàn)出個人破產(chǎn)失權制度本土化構建的迫切實踐需要。從個人破產(chǎn)案件大量存在來看，2015 年最高人民法院發(fā)布《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》，首次對執(zhí)行轉破產(chǎn)制度作出規(guī)定。該制度主要為解決實踐中大量存在的“僵尸企業(yè)”，顯然這是面對大量存在的執(zhí)行不能案件的創(chuàng)新?；氐絺€人破產(chǎn)上來，從2019 年的“個人破產(chǎn)第一案”引發(fā)的眾多討論看見社會對個人破產(chǎn)的高度關注，背后的實質問題是現(xiàn)實中大量存在的個人執(zhí)行不能困境無法破解。在北大法寶系統(tǒng)司法案例項下以“個人破產(chǎn)”進行檢索，可以得到172 件案件與裁判文書，其中最早的案件是出現(xiàn)在2011 年的鼎勤集團有限公司訴邵筱鹿等合同糾紛案。③詳見江蘇省高級人民法院（2011）蘇商外終字第0029 號判決書。深圳在2021 年3 月正式施行《個人破產(chǎn)條例》后，截止6 月份便有近500 份個人破產(chǎn)申請被提交到深圳中院?？梢姡瑢€人破產(chǎn)的實踐需求由來已久且確有必要。

三、核心：個人破產(chǎn)失權制度的模式選擇

通過對個人破產(chǎn)失權制度的域外考察，發(fā)現(xiàn)個人破產(chǎn)失權制度存在著當然形成模式和裁判形成模式，兩種模式區(qū)分的核心為是否將法院裁決作為必經(jīng)程序。個人破產(chǎn)失權制度的不同模式選擇將導致個人破產(chǎn)失權制度本土化構建在具體內容上的顯著差異。由此，在解決個人破產(chǎn)失權制度本土化構建的前提后，選擇何種模式將成為核心問題。以下，將對個人破產(chǎn)失權制度現(xiàn)有的兩種模式進行討論，并結合實踐和現(xiàn)實需要論證何種模式更適合我國。

（一）個人破產(chǎn)失權制度的兩種模式

1.當然形成模式

當然形成模式或稱自然形成模式，即在確定個人破產(chǎn)后，破產(chǎn)人當然性地被限制甚至禁止某些權利，而無需經(jīng)過法院做出破產(chǎn)人失權的裁決。該模式為英國和德國、我國香港等所采納，我國香港的《破產(chǎn)條例》主要借鑒的便是英國破產(chǎn)法。按照香港《破產(chǎn)條例》，破產(chǎn)命令簽發(fā)后破產(chǎn)人便不得有奢侈性消費，甚至不能擁有高價物品。同時在部分行業(yè)，如破產(chǎn)人難以入職律師職業(yè)，而在英國則更細致的規(guī)定了破產(chǎn)人甚至不得成為牙科協(xié)會的成員。④General Dental Council（Constitution）Order 2009 part 2 art 5（e）（ii）.類似的規(guī)定也出現(xiàn)在《德國破產(chǎn)法》中，債務人在行為考察期內要遵守對其行為的眾多嚴格限制。［17］該模式的實際上體現(xiàn)出了破產(chǎn)懲戒主義在實際立法中仍有保留。該種模式下，優(yōu)勢簡單突出，對所有破產(chǎn)人無差異的施加權利限制，免除了司法機關判定債務人是否誠實的工作，督促破產(chǎn)人在考察期內遵守各項限制，實現(xiàn)適度懲戒目的。缺點同樣明顯，在該模式下，可能會管理人（受托人）的工作壓力增加，對管理人的工作能力提出了更高要求。

2.裁判形成模式

裁決形成模式，即在確定個人破產(chǎn)后，破產(chǎn)人并不必然性地被適用失權制度，僅根據(jù)法院對破產(chǎn)人是否失權做出判決確定。該模式為法國所采納。以《法國商法典》“司法重整與司法清算法”部分中規(guī)定的法院宣告破產(chǎn)人無能力擔任由選舉產(chǎn)生的公職為例，法院在宣告禁令時也同時宣告禁令的期限。①梳理自《法國商法典》“司法重整與司法清算法”第192 條-195 條。參見《法國商法典》，金邦貴譯，中國法制出版社2000 年版，354 頁。與之相匹配的，法國在個人破產(chǎn)復權制度的構建也同樣采用了裁判形成模式。該模式克服了僅依靠破產(chǎn)事實本身便對所有破產(chǎn)人施加失權限制，從債務人是否有主觀過錯出發(fā)，嚴格依據(jù)法律規(guī)定做出失權與否的判決，這更有利于松開破產(chǎn)人身上本就沉重的鎖鏈，實現(xiàn)破產(chǎn)人的重生。但在裁判形成模式下，破產(chǎn)失權的持續(xù)期限和失權權利的具體范疇等具體內容的構建便成為新的問題。

需要明確的是，學界對個人破產(chǎn)失權制度模式除了上述兩種主要模式外，還有所謂的“混合失權模式”。該模式核心含義是根據(jù)不同的情況適用不同的形成模式，尤以日本對準破產(chǎn)人的特殊規(guī)定為代表。筆者認為在現(xiàn)階段我國個人破產(chǎn)失權制度構建應解決的是具有普適性和代表性的問題，由此本文對混合失權模式未進行細致展開。

（二）個人破產(chǎn)失權制度的模式選擇

通過上述的分析，可以發(fā)現(xiàn)兩種模式各有千秋，筆者認為個人破產(chǎn)失權制度的模式選擇是其本土化構建的核心所在，指導著個人破產(chǎn)失權制度具體內容的構建，因此應從我國構建個人破產(chǎn)失權制度的前提實踐出發(fā)。筆者認為裁判形成模式是更為適合我國國情的個人破產(chǎn)失權模式，原因如下：

首先，裁判形成模式更有利于破產(chǎn)人。實現(xiàn)缺乏履行能力的債務人退出市場，為有履行能力的主體讓出位置，實現(xiàn)市場主體有序退出以激發(fā)創(chuàng)業(yè)動力，是我國個人破產(chǎn)制度構建的主要目標。對裁判形成模式更有利于破產(chǎn)人的理解可從以下正反兩面討論：正面來看，減輕破產(chǎn)人社會負擔，增強重新創(chuàng)業(yè)的動力。我國傳統(tǒng)觀念中，欠債不還無論如何都會遭受到道德上的詰責。誠信的債務人破產(chǎn)后不僅要承擔道德層面的苛責，還受到破產(chǎn)失權的懲戒，這無疑對破產(chǎn)人是雙重的打擊，不利于破產(chǎn)人重拾創(chuàng)業(yè)信心。裁判形成模式則由法院基于法律規(guī)定和破產(chǎn)人主觀有無過錯等做出是否限制債務人行為的判決，有利于減輕破產(chǎn)人的負擔。反面來看，個人破產(chǎn)制度的一個主要作用便是將誠信的債務人與不誠信的債務人區(qū)分開。當然形成模式下，不管破產(chǎn)人誠信與否，所有破產(chǎn)人均會受到破產(chǎn)失權的懲戒，這種情況難以回避的出現(xiàn)了誠信的債務人與不誠信的債務人的同化問題。裁判形成模式則可以有效解決這一困境，實現(xiàn)個人破產(chǎn)制度的基本作用。

其次，我國立法實踐已有失權裁判形成模式的先例。以《企業(yè)破產(chǎn)法》為例，在“法律責任”部分規(guī)定企業(yè)由于董事、監(jiān)事等高級管理人員違反忠實勤勉義務的原因導致破產(chǎn)的，需要承擔民事責任且在三年內不得擔任企業(yè)的高級管理人員。②參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第125 條。類似的規(guī)定在《公司法》第六章“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務”部分則體現(xiàn)的更為明顯?！豆痉ā芬?guī)定了不得擔任公司高級管理人員的五種情形，其中第三種規(guī)定對企業(yè)破產(chǎn)負有責任的高級管理人員在破產(chǎn)清算結束三年內不得擔任任何企業(yè)的主要管理人員。③參見《公司法》第146 條。顯然，企業(yè)的主要管理人員，對企業(yè)的經(jīng)營管理不善，導致企業(yè)破產(chǎn)清算，并負有個人責任，說明其不具備相應的經(jīng)營管理能力，一定時期內不宜再擔任企業(yè)的高級管理人員。由此，可以看出，企業(yè)主要管理人員失權的主要原因是對企業(yè)破產(chǎn)負有個人責任，但是否責任則需要由法院依據(jù)法律規(guī)定做出判決，這正是判決形成模式的本質所在?？梢?，在已有立法先例的情況下，個人破產(chǎn)失權制度選擇判決形成模式更為合適。

最后，促進社會公眾正確認知個人破產(chǎn)制度。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》施行已久，對個人破產(chǎn)制度的研究也經(jīng)歷了一定時間的積淀，但一個基本共識是我國個人破產(chǎn)制度研究仍處在初級階段。該階段我國推進個人破產(chǎn)制度建設的一個關鍵點便是改正社會公眾對個人破產(chǎn)制度外在“欠債可以不還”表現(xiàn)形式的錯誤認知。不能簡單通過制定法律讓公眾被動接納，而應該充分發(fā)揮解釋的作用，司法裁判正是合理的載體。在裁判文書中，法官通過說理闡述法律規(guī)定使社會公眾獲得正確認知。基于此，我國個人破產(chǎn)失權制度選擇判決形成模式，將使個人破產(chǎn)失權制度在公眾認知中顯示出更多的正規(guī)性和可信性，促進社會公眾正確認知個人破產(chǎn)制度。

四、具化：我國個人破產(chǎn)失權制度的具體構建

個人破產(chǎn)失權制度是個人破產(chǎn)法的關鍵制度，明確個人破產(chǎn)失權制度的前提和模式是本土化構建的重要基礎，而以判決形成模式為出發(fā)點討論個人破產(chǎn)失權制度的具體內容則是更為細致和必須的工作。對個人破產(chǎn)失權制度來說，本土化具體構建應主要關注以下三個問題：一是個人破產(chǎn)失權如何設置持續(xù)期限，二是個人破產(chǎn)失權的權利范疇如何明確，三是個人破產(chǎn)失權制度的保障如何實現(xiàn)。

（一）個人破產(chǎn)失權的持續(xù)期限

對個人破產(chǎn)失權的持續(xù)期限的討論，可以從兩個方面展開，一方面是對已有個人破產(chǎn)失權持續(xù)期限經(jīng)驗的比較分析，可以為個人破產(chǎn)失權持續(xù)期限的本土化構建提供有益參考；另一方面?zhèn)€人破產(chǎn)失權的持續(xù)期限應從保持立法一致性和司法實踐統(tǒng)一性考慮，使得其更符合我國需要。從域外個人破產(chǎn)失權持續(xù)期限經(jīng)驗來看，筆者選取了英國、法國和日本三個國家，并以我國香港特別行政區(qū)進行對比，具體梳理如下（見表一）。

表一 英國、法國和日本對個人破產(chǎn)失權時間期限的規(guī)定

我國香港特別行政區(qū)規(guī)定首次破產(chǎn)人可經(jīng)4年期限解除破產(chǎn)失權，非首次破產(chǎn)人可經(jīng)5 年期限解除破產(chǎn)失權。對比以上三個國家和我國香港地區(qū)對個人破產(chǎn)失權的持續(xù)期限規(guī)定，可以得出一個基本認知：無論破產(chǎn)人失權有多嚴格，個人破產(chǎn)失權總有法定最長期限。同時，基于以上立法實踐，筆者認為我國個人破產(chǎn)失權持續(xù)時間區(qū)間應考慮三個問題：其一為是否需要設置失權最短期限及如何設計；其二為如何設計法定最長期限；其三為是否需要考量可能出現(xiàn)的債務人多次破產(chǎn)情況及期限變動。

從保持立法一致性和司法實踐統(tǒng)一性角度考慮上述三個問題，可行方案展開討論如下。其一，應設置失權最短時限且最短時限以一年為宜。設置失權最短時限更有利于實現(xiàn)破產(chǎn)懲戒的社會效果和對破產(chǎn)人的有效考察。筆者認為明確的個人破產(chǎn)失權最短時限擺在準備申請破產(chǎn)的債務人面前遠比“自宣告破產(chǎn)之日起限制行為人的行為”更有威懾力。同時，破產(chǎn)人受到一定的破產(chǎn)懲戒更符合我國社會公眾的法意識，更有利于實現(xiàn)破產(chǎn)懲戒的社會效果，推動個人破產(chǎn)的立法進程和社會認可。此外，在《個人破產(chǎn)條例》中規(guī)定法院受理破產(chǎn)申請后為債權人設置了三十日到六十日的申報債權期間，如果扣除這段時間，法院及管理人對破產(chǎn)人的考察時間便極為有限。至于最短時限設計，筆者認為以一年為宜，這與《個人破產(chǎn)條例》中規(guī)定的同一債務人在撤回破產(chǎn)申請后的一年內不得再次申請破產(chǎn)和債務人償還三分之二以上債務且破產(chǎn)考察期滿一年的規(guī)定保持一致。①參見《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》第11 條和第100 條。同時，聯(lián)系到《民法典》規(guī)定的撤銷權的消滅情形中的“當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內”等規(guī)定，②參見《民法典》第152 條。此外，《民法典》規(guī)定一年時限的條文還有第318 條、第462 條、第541 條、第564 條、第663 條、第674 條、第721 條和第1052 條等。在我國未來的《個人破產(chǎn)法》中設置一年的最短時限將有利于實現(xiàn)民商合一體例下的立法一致性和社會公眾更好的接納。

其二，個人破產(chǎn)失權法定最長期限應為5 年。具體理解應是，個人破產(chǎn)失權期限一般為3 年，特殊情況下可以適當延長，但最長延長期限應在2 年內，即最長期限保持在5 年內。個人破產(chǎn)失權期限一般為3 年，在《個人破產(chǎn)條例》中已有體現(xiàn)。①參見《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》第95 條。對最長期限5 年的設計考慮主要來源于個人征信恢復時間和失信黑名單消除時間。在《征信業(yè)務管理辦法（征求意見稿）》中，個人不良信息保存期限截止不良行為消除五年后。②參見《征信業(yè)務管理辦法（征求意見稿）》第16 條。而失信黑名單消除的一般時間為2 年，如發(fā)生被執(zhí)行人抗拒執(zhí)法等情況則可以延長1 到3 年，即最長期限為5 年。③參見《關于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》第2 條。

其三，應考量可能出現(xiàn)的債務人多次破產(chǎn)情況并參考累犯制度設計期限變動。債務人多次破產(chǎn)的情況一般出現(xiàn)在債務人首次破產(chǎn)后再次創(chuàng)業(yè)失敗的境遇下，這顯示出債務人在企業(yè)運營或管理能力上的缺失與不足。對此，可參考我國的累犯制度，如債務人在首次破產(chǎn)失權限制解除后即已實現(xiàn)破產(chǎn)復權后五年內再次申請破產(chǎn)，則破產(chǎn)人失權持續(xù)期限直接明確為最長期限，即將實現(xiàn)破產(chǎn)復權五年內再次申請破產(chǎn)視為延長破產(chǎn)期限的條件之一；如債務人實現(xiàn)破產(chǎn)復權五年后再次申請破產(chǎn)，則按照一般破產(chǎn)處理即可。

（二）個人破產(chǎn)失權的失權權利范疇

失權權利范疇是個人破產(chǎn)失權制度的關鍵內容，對失權權利范疇的討論本文將從三個方面進行：一是對國外已有立法的考察，二是對國內失信懲戒制度的考察，三是我國個人破產(chǎn)失權權利范疇的類型化設計。

首先，對國外已有立法的考查。這里以英國為代表，根據(jù)英國破產(chǎn)服務局在2019 年發(fā)布的“破產(chǎn)限制一覽表”（schedule of bankruptcy restrictions），英國債務人一旦破產(chǎn)將會面臨高達84 種權利受限情況。以下將就84 中受限權利的主要方面及代表性條款進行列舉（見表二）。

表二 英國個人破產(chǎn)失權主要方面及代表性條款表④該表格僅選取列舉了6 種主要方面，其余的如出生、死亡和婚姻管理，家庭方面，核工業(yè)領域，警察與刑事事務，交通運輸，法庭工作，信托管理，雜項等由于篇幅問題未能盡數(shù)列舉。

基于以上，可見英國對破產(chǎn)者施加的限制以資格限制和取消為核心，涉及到社會生活中的方方面面，甚至關注到了健康衛(wèi)生和醫(yī)療方面的權利限制。其中最值得關注和有意思之處為規(guī)定破產(chǎn)人在失權持續(xù)期限內不得成為擔任公職和破產(chǎn)從業(yè)者，與國內《個人破產(chǎn)條例》相比顯示出英國個人破產(chǎn)立法的成熟。

其次，對國內失信懲戒制度的考察。失信懲戒制度在國家政策指導下在各行各業(yè)取得了顯著的成效，關于失信懲戒措施的規(guī)定主要在《關于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》、《關于加快推進失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機制建設的意見》和《關于對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》等政策文件中體現(xiàn)。通過對上述文件進行梳理，將失信懲戒措施細分為失信黑名單和準入類限制、高消費限制、榮譽獲得限制四種，［18］其中失信黑名單是其他三種措施的前提，可以不予討論。對比上述三份文件與《個人破產(chǎn)條例》，可以發(fā)現(xiàn)，準入類限制對應的是個人破產(chǎn)失權中的資格限制，高消費限制是兩者皆有的，而榮譽獲得限制在《個人破產(chǎn)條例》中沒有體現(xiàn)。

最后，我國個人破產(chǎn)失權權利范疇的類型化設計?；谝陨蠂饬⒎ń?jīng)驗和國內類似制度的分析，我國個人破產(chǎn)失權權利范疇的本土化構建應從實現(xiàn)類型化角度努力，其中高消費行為限制的類型化在《個人破產(chǎn)條例》中得以體現(xiàn)，但現(xiàn)有立法仍有完善空間。筆者認為我國個人破產(chǎn)失權權利類型應參考失信懲戒制度的規(guī)定設立高消費限制、資格準入限制和榮譽獲得限制三種類型。具體構建上，高消費限制類型按照《個人破產(chǎn)條例》已有規(guī)定即可。資格準入限制類型下增加限制破產(chǎn)人在失權期限內擔任公務員的權利，明確地說應是限制破產(chǎn)人成為新的公務員而非限制已是公務員的破產(chǎn)人繼續(xù)擔任公務員的權利。對該問題從正面來看是因為破產(chǎn)并不符合《公務員法》所規(guī)定的辭退條件，從反面來看是破產(chǎn)可以視為《公務員法》所規(guī)定的成為公務員所必需的“道德品行”。①參見《公務員法》第88 條和第13 條。增加設立榮譽獲得限制類型，簡單來說應當破產(chǎn)人不得在破產(chǎn)是失權期限內申報和獲得榮譽獎勵，已經(jīng)獲得的榮譽獎勵可以繼續(xù)保留。以《公務員法》中規(guī)定的公務員申報獎勵條件為例，破產(chǎn)人顯然不符合“模范作用突出”和“使國家和人民群眾利益免受或者減少損失”要求。②參見《公務員法》第52 條。此外，在破產(chǎn)失權期限內授予破產(chǎn)人榮譽獎勵顯然與社會公眾樸素的法感情相違背。

（三）個人破產(chǎn)失權制度的實施保障

個人破產(chǎn)失權制度的實施保障可分為內部保障和外部保障兩種。內部保障可以理解為破產(chǎn)人必要財產(chǎn)豁免制度，外部保障則是更為嚴格的破產(chǎn)失信懲罰制度和更為全面的社會保障制度。破產(chǎn)人必要財產(chǎn)豁免制度指的是為了保障破產(chǎn)人及其所扶養(yǎng)人的基本生活及權利的合理支出予以豁免，這在《個人破產(chǎn)條例》第36 條已有體現(xiàn)，顯示出我國立法者對破產(chǎn)人的充分尊重和關切，在此不再贅述討論。

更為嚴格的破產(chǎn)失信懲罰制度是個人破產(chǎn)失權制度有效實施的重要外部保障，也是防止和懲罰不誠信破產(chǎn)者的最后底線。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定破產(chǎn)企業(yè)高級管理人員應當履行誠實義務并積極配合管理人實現(xiàn)破產(chǎn)流程，如果違背則會面臨訓誡和罰款等懲罰。③參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第126 條，第127 條，第128 條和第129 條。在《個人破產(chǎn)條例》的“法律責任”部分對此已進行了規(guī)定，需要進行討論的關鍵點在于《個人破產(chǎn)條例》第167 條所規(guī)定的“依法追究刑事責任”如何實現(xiàn)?！睹绹ǖ洹吩诘?8 章中規(guī)定了破產(chǎn)罪，并對破產(chǎn)罪的范圍進行了界定。［19］我國刑法沒明確規(guī)定破產(chǎn)罪，僅在第162 條之二規(guī)定了虛假破產(chǎn)罪，但僅適用于公司企業(yè)直接責任人員且行為類型單一。④《刑法》第162 條之二規(guī)定：公司、企業(yè)通過隱匿財產(chǎn)、承擔虛構的債務或者以其他方法轉移、處分財產(chǎn)，實施虛假破產(chǎn)，嚴重損害債權人或者其他人利益的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。分析法條來看，如要實現(xiàn)《個人破產(chǎn)條例》所規(guī)定的“刑事責任”，可通過以下路徑，一是增設破產(chǎn)罪，將妨害破產(chǎn)程序的行為認定為犯罪，并按照妨害程度不同予以懲罰。如對破產(chǎn)人故意隱匿、轉移、毀損、不當處分財產(chǎn)或者財產(chǎn)權益，或者其他不當減少財產(chǎn)價值的行為予以刑事懲罰，對其他如不配合調查等情況予以訓誡罰款。二是修改現(xiàn)有虛假破產(chǎn)罪條文，將適格主體從公司企業(yè)的直接責任人員擴大到一般破產(chǎn)人，保持立法一致性。對虛假破產(chǎn)罪未包含的如不配合調查等程度較輕的妨害行為參照失信懲戒處理即可。

個人破產(chǎn)失權后，破產(chǎn)人僅保留保障基本生活和實現(xiàn)基本權利的合理財產(chǎn)，顯然破產(chǎn)人并不富裕。破產(chǎn)人在破產(chǎn)失權持續(xù)期限內遭遇如車禍、突發(fā)疾病等情況時，破產(chǎn)人難以應對，這就需要有更為完備全面的社會保障制度提供支撐。同時，《個人破產(chǎn)條例》中限制破產(chǎn)人高消費行為中明確規(guī)定破產(chǎn)人不得支付高額保費購買保險理財產(chǎn)品，可見破產(chǎn)人希望通過保險來應對突發(fā)情況的可能性已不現(xiàn)實。因此，社會保障制度對破產(chǎn)人的保障可通過提供職業(yè)技能培訓方式實現(xiàn)。債務人一旦破產(chǎn)，短時間內難以重新進入，如按英國破產(chǎn)法規(guī)定，破產(chǎn)人將會面臨多種行業(yè)進入的限制，并不利于破產(chǎn)人實現(xiàn)自救和重生。而通過社會保障制度為破產(chǎn)人提供職業(yè)技能培訓，讓破產(chǎn)人掌握一門新的職業(yè)技能，更有利于破產(chǎn)人重新開始實現(xiàn)重生。

五、結語

從改善營商環(huán)境和回應實踐需求的現(xiàn)實角度出發(fā)，個人破產(chǎn)立法已有較為堅實的理論、制度和實踐基礎。個人破產(chǎn)失權制度作為個人破產(chǎn)中的關鍵內容，是與破產(chǎn)準入和破產(chǎn)復權等緊密聯(lián)結的制度，以域外的立法實踐為參考，立足我國國情和民意，選擇裁判形成模式成為我國個人破產(chǎn)失權制度模式將更為合理可行。在裁判形成模式下，我國個人破產(chǎn)失權制度本土化構建的具體內容可從失權持續(xù)期限、失權權利范疇類型化以及個人破產(chǎn)失權保障三個角度努力?？梢云诖氖牵衔覈ㄖ魏徒?jīng)濟發(fā)展需要的個人破產(chǎn)失權制度的建立必將會為我國營商環(huán)境的優(yōu)化和破產(chǎn)法治化進程注入強勁動力。