周相卿 楊麗泰

（貴州民族大學(xué) 法學(xué)院，貴州·貴陽 550025）

貴州境內(nèi)很多少數(shù)民族習(xí)慣規(guī)則能夠傳承到當(dāng)代，主要與貴州地方特殊的地理環(huán)境以及歷史傳統(tǒng)有關(guān)。貴州被認(rèn)為“刀耕火種，無藪澤之饒，桑麻之利，歲賦所入不敵內(nèi)地一大縣?！碧扑螘r期對一些名義上管轄的地方實(shí)行“羈縻州郡”制度，首領(lǐng)自己申報(bào)領(lǐng)地、人口、特產(chǎn)等，封建王朝給予名義上的建置和官銜，不過問其內(nèi)部事務(wù)。元明清時期對貴州境內(nèi)一些相對好一點(diǎn)的地方，采取土司制度，土司受國家控制，還能為封建國家盡一定的義務(wù)。在國家和土司都沒有經(jīng)濟(jì)保障控制或者完全控制民間社會秩序的地方，以自然寨為基礎(chǔ)的社會中有自己的習(xí)慣規(guī)則體系。一直到清代前期，還有很多國家和土司在名義上都沒有管轄的所謂“生苗”地方，處于自然狀態(tài)下的原始社會同樣有系統(tǒng)的習(xí)慣規(guī)則體系維護(hù)村民間平等的社會秩序。

清代改土歸流以后，在征服的很多大山深處的少數(shù)民族村寨，僅僅是維持一定數(shù)量的駐軍，對原來“生苗”地區(qū)免除賦稅。這些地方的少數(shù)民族村寨內(nèi)普遍靠傳統(tǒng)民間習(xí)慣規(guī)則維護(hù)生產(chǎn)生活秩序。

從當(dāng)代貴州少數(shù)民族地方習(xí)慣規(guī)則的演變總趨勢看，習(xí)慣規(guī)則的規(guī)范性減弱，民間權(quán)威的影響越來越小，國家法的影響越來越大。習(xí)慣規(guī)則的變遷并不是習(xí)慣規(guī)則的消失，其很多內(nèi)容在變遷的過程中實(shí)現(xiàn)了與國家法的融合，其主要的融合形式是習(xí)慣規(guī)則的司法適用，這是貴州少數(shù)民族地方特殊的地理?xiàng)l件和歷史傳統(tǒng)背景所決定的。

一、國家法需要少數(shù)民族習(xí)慣規(guī)則的補(bǔ)充

（一） 國家的法律不可能達(dá)到理想的完美程度

從法的制定角度而言，國家法調(diào)整的對象無法窮盡需要法律調(diào)整的社會關(guān)系，其主要原因：第一，立法是對經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，也需要預(yù)測，人的智力不可能完美地總結(jié)好經(jīng)驗(yàn)，更不可能做到預(yù)知一切未來；第二，法律需要使用簡明、恰當(dāng)、通俗易懂、高度概括的語言表述出來；第三，法律的內(nèi)容與地理?xiàng)l件、氣候條件等自然環(huán)境有關(guān)，國家法不可能詳細(xì)到滿足這種需要；第四，法律與社會的一般文化密切相關(guān)，國家法不可能滿足一個國家之內(nèi)各種文化的需要；第五，國家法的制定需要嚴(yán)格的程序，不可能朝令夕改，需要一定的穩(wěn)定性，往往不能滿足客觀形勢變化的需要。

任何一個國家的成文法條文本身都有類似于一種理論假設(shè)的特點(diǎn)，是否符合社會實(shí)際情況有待于司法實(shí)踐的檢驗(yàn)。原則性國家法規(guī)范內(nèi)容需要具體性規(guī)范內(nèi)容的補(bǔ)充。很多法律為執(zhí)法者和司法者保留了很大的自由選擇余地，如民法中直接規(guī)定某些內(nèi)容可以適用習(xí)慣，刑法中的酌定情節(jié)、量刑的幅度等等為司法人員靈活適用法律留下了空間。

薩維尼認(rèn)為：法是“民族精神”或“民族共同意識”的體現(xiàn)，立法者只是幫助人們把“民族精神”或“民族共同意識”中已經(jīng)存在的東西展現(xiàn)出來。在任何地方，法律都是由內(nèi)部的力量推動的，而不是由立法者的專斷意志推動。法的基礎(chǔ)就是習(xí)慣規(guī)則，它是體現(xiàn)民族意識的最好的法律。薩維尼的結(jié)論類似于絕對的文化相對主義的觀點(diǎn)，法的發(fā)展歷史在一定程度上否定了這一絕對性的結(jié)論。正如與薩維尼同時期的另一著名的法學(xué)家魯?shù)婪颉ひ峙袣v史法學(xué)派觀點(diǎn)時所講的一樣，應(yīng)該認(rèn)識到法的繼受和同化的可能性。同時應(yīng)該注意到培養(yǎng)公民的權(quán)利感覺的重要性，對公民進(jìn)行持續(xù)不斷的教育，尤其是社會現(xiàn)實(shí)中各種活生生的事例的教育，這樣可改變公民的法律觀。從貴州少數(shù)民族地方當(dāng)代文化變遷的現(xiàn)實(shí)情況看，傳統(tǒng)習(xí)慣規(guī)則的很多內(nèi)容逐漸從有群體性權(quán)威或者群體性認(rèn)可的權(quán)威保障實(shí)施的習(xí)慣規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ǖ牧?xí)慣，繼續(xù)發(fā)揮著調(diào)整社會關(guān)系的功能，而一旦引發(fā)爭議進(jìn)入司法程序，習(xí)慣就可能轉(zhuǎn)變?yōu)閲曳ㄐ再|(zhì)。

貴州是多民族聚居的地方，特殊型需求會表現(xiàn)得更突出。住在山上的苗族與住在山下的布依族或者侗族等少數(shù)民族，在習(xí)慣規(guī)則文化上就會存在很大的差別。同樣是苗族聚居的村寨，一條小河相隔的兩個村寨，習(xí)慣規(guī)則文化就存在非常大的差別。在1990年以前，貴州境內(nèi)的很多少數(shù)民族聚居地方都保留有自己特殊的民間習(xí)慣規(guī)則。進(jìn)入21世紀(jì)以后，隨著經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，地處偏遠(yuǎn)的民族地方交通條件改善，人口流動性加強(qiáng)，國家的法制宣傳不斷加強(qiáng)，但社會秩序的維護(hù)需要一些原習(xí)慣規(guī)則內(nèi)容與國家法融合。

（二） 法的實(shí)施過程同樣需要習(xí)慣規(guī)則的補(bǔ)充

首先，在法律調(diào)整的社會關(guān)系主體之間意見不一致時，現(xiàn)代法的適用是以證據(jù)為前提的，“在鄉(xiāng)土的熟人社會中，這種可以查驗(yàn)的證據(jù)是不易找到的，即使是找到了，有效性又是極難把握的?！彼痉▽?shí)踐過程中采用的證據(jù)不一定能夠證明真正的事實(shí)，人們有時對事實(shí)心知肚明，但是在各種因素的影響下，可能不會作證或者不如實(shí)作證，也可能無法提供出法院可以采納的法定證據(jù)。習(xí)慣規(guī)則實(shí)施過程中，村寨中適用習(xí)慣規(guī)則的人對事實(shí)的了解肯定是更清楚一些，為法院提供更準(zhǔn)確的證據(jù)。其次，現(xiàn)代的國家法律，即使是專業(yè)律師也不一定能夠做到完全熟悉，貴州少數(shù)民族聚居地方的少數(shù)民族，一些老人連漢語都不會講，無法運(yùn)用國家法來維護(hù)自己的權(quán)益。由于文化背景的不同，一些地方的少數(shù)民族群眾仍然習(xí)慣于他們的文化和習(xí)慣規(guī)則調(diào)整機(jī)制，一旦發(fā)生了糾紛，通常都能夠依靠人們生活于其中的自身的習(xí)慣規(guī)則機(jī)制進(jìn)行調(diào)整。

在民族地區(qū)的司法實(shí)踐中，民族習(xí)慣規(guī)則在正式法律的運(yùn)用過程中體現(xiàn)出來，對司法的結(jié)果產(chǎn)生重大影響。例如，在無法采集到真實(shí)證據(jù)的前提下，有的民族地方的法院實(shí)際上依據(jù)習(xí)慣規(guī)則判決，掩蓋真實(shí)的判決理由或者不說明判決理由，雖然有的當(dāng)事人上訴，但是只要二審法院支持一審法院的判決，判決結(jié)果就會生效。

二、人類有共同的價值追求

現(xiàn)代法的核心思想是平等和自由。人權(quán)原則是憲法的基本原則，也是我國法治建設(shè)的總的指導(dǎo)原則，平等和自由是人權(quán)原則的基本內(nèi)涵。貴州有些少數(shù)民族聚居地方在文化上沒有或者很少受到儒家思想的影響，這是當(dāng)?shù)匚幕闹匾卣髦?，對各種習(xí)慣規(guī)則制度的影響非常大。以自然村寨為基本單位的習(xí)慣規(guī)則規(guī)范，在平等問題上主要有以下兩種情況。第一種情況是，一些少數(shù)民族聚居地方由于受到艱苦的自然環(huán)境的制約，沒有形成剩余產(chǎn)品的條件，歷史上沒有形成凌駕于群體之上的制定習(xí)慣規(guī)則和保證習(xí)慣規(guī)則實(shí)施的權(quán)威機(jī)構(gòu)。少數(shù)民族傳統(tǒng)文化上的平等觀念特別強(qiáng)。例如，在貴州雷公山地區(qū)和月亮山地區(qū)的少數(shù)民族地方，少數(shù)民族習(xí)慣規(guī)則的內(nèi)容中比較突出地體現(xiàn)了平等的原則。傳統(tǒng)上的理老為人們調(diào)解糾紛，收取極少量的誤工費(fèi)，都是當(dāng)事人自愿給的，目的是使調(diào)解人在一方反悔時可以起到證人作用，而且理老在平時沒有任何特權(quán)。一些地方習(xí)慣規(guī)則本身有維護(hù)平等、防止特權(quán)的機(jī)制。例如，在臺江縣的反排寨，鼓藏節(jié)期間的所有儀式活動都是由鼓藏頭主持，為了不使某一個人威望過高而產(chǎn)生特殊的權(quán)力，根據(jù)歷史上流傳下來的規(guī)矩，鼓藏頭不是固定的，采用輪換制。在臺江縣的陽芳寨，鼓藏頭也不是固定的一個人擔(dān)任，而是人口相對多的楊姓家族和李姓家族共同選出12 個人共同擔(dān)任。第二種情況是，雖然歷史上經(jīng)歷過土司的殘酷統(tǒng)治，他們在對土司極端痛恨的同時，保留小聚居內(nèi)部成員的平等，進(jìn)入流官治理階段以后，具有很大自治特征的村寨內(nèi)部同樣沒有形成特權(quán)階層。貴州西部的布依族和苗族聚居地方的絕大多數(shù)自然寨就屬于這種情況。例如，在貴州六盤水市六枝特區(qū)落別布依族彝族鄉(xiāng)牛角村的一個布依族自然寨——平寨調(diào)查時，發(fā)現(xiàn)每年村寨舉行祭祀神廟制定習(xí)慣規(guī)則規(guī)范的活動時，寨子中輪流由6家人聯(lián)合進(jìn)行組織。其他布依族自然寨一般是輪流由一家進(jìn)行組織。貴州少數(shù)民族地方原始的平等觀念的存在使這里相對于受儒家影響較大的中原地區(qū)更容易接受現(xiàn)代法治觀念中的平等思想。根據(jù)進(jìn)化的潛力法則，“特殊的進(jìn)化過程與一般的進(jìn)化潛勢是一種逆反的關(guān)系?！币环N文化在進(jìn)化的過程中越是?；瓦m應(yīng)，進(jìn)化到更高等級的潛力就越小，儒家文化就是如此?？此啤奥浜蟮摹辟F州少數(shù)民族習(xí)慣規(guī)則文化從這一點(diǎn)上看，更容易接受平等和人權(quán)思想，“他們具有‘落伍者的特權(quán)’，這種特權(quán)使他們得以僅僅吸收先輩成就中較有益和較先進(jìn)的部分，而并不理會甚或拋棄前輩工作中那許多無用的陳磚爛瓦”，從而引進(jìn)更先進(jìn)的文化，實(shí)現(xiàn)跳躍式的發(fā)展。

平等思想主要體現(xiàn)在民主性制度方面。據(jù)調(diào)查，貴州少數(shù)民族地方的村黨支部和村民委員會都是按照村民委員會組織法和黨內(nèi)法規(guī)的有關(guān)規(guī)定三年選舉一次。并且村民委員會都是嚴(yán)格依照村民委員會組織法規(guī)定的程序選舉產(chǎn)生，村民委員會主任和其他的委員都是由村民提名、直接選舉。黨支部的支書、村民委員會主任和副主任每月都能從鄉(xiāng)鎮(zhèn)里領(lǐng)到一定的補(bǔ)助。由于在這些村寨中，約束人們?nèi)粘Ｐ袨榈囊?guī)范主要是傳統(tǒng)上流傳下來的習(xí)慣規(guī)則，而當(dāng)糾紛發(fā)生時，出面解決問題的卻是依照國家法成立的基層組織村民委員會和基層黨支部。這就產(chǎn)生了一個傳統(tǒng)和現(xiàn)代銜接的問題，其中最為關(guān)鍵的問題是農(nóng)村基層組織的民主性與傳統(tǒng)的少數(shù)民族地方的民主性相融合的問題。就貴州主要的少數(shù)民族地方習(xí)慣規(guī)則觀念而言，有其自己的特點(diǎn)，由于沒有或者很少受到儒家思想的影響，少數(shù)民族民眾沒有等級觀念，平等觀念特別強(qiáng)。

秩序是人類生存必要的制度條件，也是任何一種社會法的價值內(nèi)容的重要組成部分。少數(shù)民族地方的習(xí)慣規(guī)則是社會規(guī)范的核心內(nèi)容，而“規(guī)范壓制沖突和爭斗，因?yàn)閷τ谑裁词巧鐣羁梢越邮艿膽T常做法，規(guī)范提供了共識和一致意見?！鄙贁?shù)民族習(xí)慣規(guī)則最基本的功能之一就是維護(hù)村寨的生產(chǎn)生活以及人們之間相互交往的社會秩序。習(xí)慣規(guī)則作為社會學(xué)上所講的“社會事實(shí)”的核心內(nèi)容，“通過社會化過程傳遞給社會中的個體成員”，如果有違犯習(xí)慣規(guī)則的情況有群體的或者其他群體公認(rèn)的權(quán)威保證實(shí)施。習(xí)慣規(guī)則是當(dāng)?shù)匚幕Ｊ降闹匾M成部分，體現(xiàn)在人們的日常行為中。在習(xí)慣規(guī)則自發(fā)發(fā)揮作用的情況下，一旦發(fā)生社會沖突或者需要國家強(qiáng)制性權(quán)威作為后盾調(diào)整社會關(guān)系時，不與國家法沖突的習(xí)慣規(guī)則理所當(dāng)然地可以被國家法吸收。

三、習(xí)慣規(guī)則司法適用的國家法依據(jù)分析

（一） 實(shí)體法依據(jù)

司法實(shí)踐中，法律條文與案件事實(shí)無縫對接的情況是極少見的，不同法院同案不同判的情況不可避免，這是司法人員對社會正義的理解不同造成的。在正式法律沒有規(guī)定的情況下，法官是否可以根據(jù)地方正義的原理進(jìn)行審判的問題，在很多案件中，對于司法人員來說是沒有其他選擇的選擇，學(xué)術(shù)界也是普遍認(rèn)可的。蘇力認(rèn)為：“在法律沒有規(guī)定的地方，一個理想的法官可能根據(jù)習(xí)慣的做法以及有關(guān)的政策性規(guī)定或原則以及多年的司法經(jīng)驗(yàn)做出實(shí)踐理性的決斷，補(bǔ)充那些空白?！崩畹儡娬J(rèn)為：“任何法官在適用法律的過程中，都會以自己對法的原理的理解來解釋、運(yùn)用法律。特別是當(dāng)法律文本存在規(guī)范缺席，并未有明確、具體的可資準(zhǔn)據(jù)的法律規(guī)范時，完全可以由法官依據(jù)法的原則和精神以及以往相似案件的審判，創(chuàng)制法律規(guī)則以適用于該案件。在此，只要法官所造之法律規(guī)則內(nèi)容妥當(dāng)，公正合理，就應(yīng)視為與制定的法律文本中的法律規(guī)則具有同等的效力?！奔词乖谟袔装倌臧l(fā)展歷史的西方各發(fā)達(dá)國家的民事法律中，一些國家的法律至今仍然明文規(guī)定，法律無明文規(guī)定或規(guī)定的不明確，法官可以依據(jù)習(xí)慣判決。如《瑞士民法典》第一條規(guī)定：“本法未規(guī)定者，審判官依習(xí)慣規(guī)則；無習(xí)慣規(guī)則者，自居于立法者地位時，所應(yīng)制定之法規(guī)裁判之。”《日本法例》第二條規(guī)定：“不違反公共秩序及善良風(fēng)俗的習(xí)慣，限于依法令規(guī)定被認(rèn)許者或者有關(guān)法令中無規(guī)定得事項(xiàng)者，與法律有同一效力。”這樣，在某些情況下習(xí)慣規(guī)則就成了國家法的淵源。在民族地區(qū)，法官可以利用國家法的概念包裝少數(shù)民族習(xí)慣規(guī)則的內(nèi)容，這樣既維護(hù)了國家法治的統(tǒng)一，又利用了民族地方的習(xí)慣規(guī)則資源。在不違反現(xiàn)行國家法基本原則的情況下，法官應(yīng)該有選擇地依據(jù)民族習(xí)慣規(guī)則進(jìn)行判決。

從法理上講，國家法對習(xí)慣規(guī)則的吸收不能體現(xiàn)在刑事實(shí)體法方面，因?yàn)樾谭ㄐ枰裱镄谭ǘㄔ瓌t。但是在民事法律上的某些方面，國家法對某些習(xí)慣規(guī)則的吸收有制定法的依據(jù)，2007年3 月16日通過的《中華人民共和國物權(quán)法》第八十五條規(guī)定司法部門審理相鄰關(guān)系問題時，如果法律、法規(guī)沒有規(guī)定的對應(yīng)內(nèi)容，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣判決。第一次通過立法形式確認(rèn)了“習(xí)慣”的法律淵源地位。2017年頒布的《民法總則》第10 條的規(guī)定中將“習(xí)慣”作為法律淵源的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。規(guī)定司法部門處理民事糾紛的過程中，如果法律中沒有處理相應(yīng)社會關(guān)系的對應(yīng)內(nèi)容，可以適用習(xí)慣。條件是不能違背社會公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)。2020年5月28日頒布的《民法典》第10條中規(guī)定的內(nèi)容與《民法總則》第10條規(guī)定的內(nèi)容完全一樣。這實(shí)際上是民法典確認(rèn)了廣泛的民事習(xí)慣的法律淵源屬性。在少數(shù)民族地方，不違背公序良俗的傳統(tǒng)習(xí)慣規(guī)則和一般習(xí)慣，在司法實(shí)踐中都可以直接適用。從現(xiàn)在的司法判例看，各地適用習(xí)慣規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。需要從理論上深入研究并對實(shí)踐進(jìn)行指導(dǎo)。

（二） 程序法依據(jù)

貴州的一些少數(shù)民族地方，特別是原來的“生苗”地區(qū)，歷史上內(nèi)部高度自治，在村寨中也沒有形成過常設(shè)的專門社會管理機(jī)構(gòu)，存在著寨老制度。寨老一般是村民們信任的自然寨中公認(rèn)的有調(diào)解智慧的德高望重的長者。如果對寨老進(jìn)行分類，主要有調(diào)解民間糾紛的寨老、與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)關(guān)聯(lián)的活路頭、負(fù)責(zé)祭祀先祖或者神靈的民間宗教人士等。這些寨老之間沒有統(tǒng)屬關(guān)系，既有分工，又有合作。當(dāng)然，每個村寨不一定都同時有這幾種寨老。這些寨老既不是政府任命產(chǎn)生，也不是選舉產(chǎn)生。其人數(shù)不定，不脫離勞動生產(chǎn)，也不享有特權(quán)。寨老們在習(xí)慣規(guī)則的實(shí)施過程中都起到一定的作用，其中最主要的就是平時解決民間糾紛。從現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定看，寨老們依據(jù)民間習(xí)慣規(guī)則調(diào)解糾紛，滿足一定條件后，達(dá)成的協(xié)議直接具有國家法效果。

在少數(shù)民族地方的民間糾紛調(diào)解實(shí)踐中，更多的情況是村黨支部書記、村民委員會主任或者村民委員會的調(diào)解委員會主任等村干部在調(diào)解糾紛時邀請寨老參加。2010年8月28日頒布的《中華人民共和國人民調(diào)解法》第二十條規(guī)定：“人民調(diào)解員根據(jù)調(diào)解糾紛的需要，在征得當(dāng)事人的同意后，可以邀請當(dāng)事人的親屬、鄰里、同事等參與調(diào)解，也可以邀請具有專門知識、特定經(jīng)驗(yàn)的人員或者有關(guān)社會組織的人員參與調(diào)解。人民調(diào)解委員會支持當(dāng)?shù)毓勒?、熱心調(diào)解、群眾認(rèn)可的社會人士參與調(diào)解?！庇捎诖迕裎瘑T會都是群眾普選產(chǎn)生的，即使是純粹由村干部解決的糾紛，在村民們的觀念中，這些村干部就是寨老。

民族地區(qū)寨老或者村民委員會對糾紛的調(diào)解，主要是依據(jù)具有地方性的民族地區(qū)文化模式組成部分的相應(yīng)規(guī)范，基層的執(zhí)法者和司法者往往最了解當(dāng)?shù)氐奈幕诜ǖ膶?shí)施過程中能依據(jù)地方的觀念，體現(xiàn)出地方性特色。在國家法適用的過程中，原則性國家法規(guī)范內(nèi)容與具體性習(xí)慣規(guī)則規(guī)范內(nèi)容的結(jié)合是可能的。

村民委員會或者傳統(tǒng)上寨老調(diào)解民間糾紛的方式與國家司法機(jī)關(guān)的調(diào)解方式也是相似的。1989 年6月17日國務(wù)院第37號令發(fā)布《人民調(diào)解委員會組織條例》第六條第二款規(guī)定的人民調(diào)解委員會的調(diào)解工作應(yīng)當(dāng)遵守的原則之一就是“在雙方當(dāng)事人自愿平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解”。該條例第八條規(guī)定“人民調(diào)解委員會調(diào)解糾紛，應(yīng)當(dāng)在查明事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上，充分說理，耐心疏導(dǎo)，消除隔閡，幫助當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議?！卑凑諅鹘y(tǒng)的少數(shù)民族習(xí)慣規(guī)則由寨老采用講理的方式解決糾紛的方式，也類似于《人民調(diào)解委員會組織條例》規(guī)定的調(diào)解制度的主要內(nèi)容。其相似點(diǎn)主要是：第一，調(diào)解是在雙方自愿的情況下進(jìn)行，調(diào)解的主持人都沒有強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力；第二，在調(diào)解過程中，充分聽取雙方意見，查明事實(shí)，分清是非；第三，調(diào)解成功的標(biāo)志是糾紛的當(dāng)事人之間達(dá)成協(xié)議，糾紛化解。

根據(jù)《中華人民共和國人民調(diào)解法》第三十三條的規(guī)定，經(jīng)人民法院依法確認(rèn)有效的調(diào)解協(xié)議，理所當(dāng)然地具有國家法意義上的效力，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。