李晏 胡君溢

摘要在勞務(wù)派遣制度蓬勃發(fā)展的背景之下，被派遣勞動者與其他勞動者同工不同酬的現(xiàn)象越來越普遍，甚至成為不少用工單位使用勞務(wù)派遣制度的主要原因。為了在不斷利用與發(fā)展勞務(wù)派遣制度的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)同工同權(quán)，同工同酬的目標(biāo)，有關(guān)部門需要通過明確用工單位與勞務(wù)派遣單位的連帶責(zé)任、靈活運(yùn)用舉證責(zé)任分配規(guī)則和明確派遣單位的法律義務(wù)、加重派遣單位法律責(zé)任等方面破解被派遣勞動者同工不同酬的法律難題。

關(guān)鍵詞被派遣勞動者；同工不同酬；派遣單位；舉證責(zé)任

勞務(wù)派遣是一種非典型的用工方式，派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，產(chǎn)生勞動關(guān)系，由勞務(wù)派遣公司支付給被派遣勞動者工資，然后派往第三方單位工作，具有使用與雇傭相分離的特征。[1]截至2017年，我國勞務(wù)派遣用工人數(shù)達(dá)到3600萬人，僅僅2017-2018年兩年內(nèi)，我國與國外勞務(wù)合作的派出人數(shù)就分別達(dá)到300249人和265000人，如此龐大的規(guī)模足以體現(xiàn)出我國勞務(wù)派遣用工模式日益成熟，已經(jīng)成為企事業(yè)單位用工的一種重要形式。這樣雖然節(jié)約了用人成本，提高了經(jīng)濟(jì)效益，但卻是以犧牲被派遣勞動者的利益為代價(jià)的，長此以往弊大于利。

一、被派遣勞動者同工同酬權(quán)利難以得到保障的原因

勞務(wù)派遣勞動者與派遣單位、用工單位相比作為相對弱勢的一方，同工同酬的權(quán)利無法得到落實(shí)，既不能與用工單位進(jìn)行友好協(xié)商，依據(jù)現(xiàn)行法律求助于司法機(jī)關(guān)也仍然不能徹底解決問題，其中的原因值得深究。

（一）勞務(wù)派遣法律責(zé)任承擔(dān)不夠具體

現(xiàn)行有關(guān)勞務(wù)派遣法律責(zé)任的規(guī)定都涉及了派遣單位與用工單位的法律責(zé)任，但二者都“非常簡短”，即由派遣單位和用工單位對被派遣勞動者的損害承擔(dān)連帶責(zé)任。立法者未能制定明確具體的關(guān)于勞務(wù)派遣法律責(zé)任的規(guī)定也是有因可循的，勞務(wù)派遣制度作為三方參與的制度，將雇傭與勞動力的使用相分離，用工單位作為使用勞動力的一方，意圖通過這種方式減輕自己對于員工承擔(dān)的責(zé)任。立法者試圖用連帶責(zé)任警示用工單位：該類用工模式存在較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。對一些設(shè)想通過勞務(wù)派遣用工方式減輕自己的法律責(zé)任、加重勞動者負(fù)擔(dān)的用工單位起到警示作用，預(yù)防勞動者權(quán)益被侵害的風(fēng)險(xiǎn)。[2]故“連帶責(zé)任”是可行的，它能夠?qū)⑴汕矄挝慌c用工單位捆綁起來，以免出現(xiàn)互相推諉責(zé)任的情況，目的也是在于最大限度保護(hù)被派遣勞動者的權(quán)利。但該法條缺乏具體的操作方式，正如從“侵害”來看，勞動者的工資待遇、晉升空間、社會保險(xiǎn)等福利待遇與正式員工的巨大區(qū)別，都是“同工不同酬”制度給被派遣勞動者帶來的損害，究竟哪些損害屬于連帶責(zé)任的調(diào)整范圍？派遣單位與用工單位都可以利用該法條，將自己產(chǎn)生的責(zé)任推諉給相對方。模糊的法律責(zé)任規(guī)定使得法律條文效果大打折扣，無法適應(yīng)錯(cuò)綜復(fù)雜的勞務(wù)派遣同工同酬權(quán)利糾紛。

（二）刻板固守“誰主張誰舉證”的訴訟原則

我國《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供證據(jù)”。目前法院審理該類勞務(wù)派遣同工同酬案件大多數(shù)堅(jiān)持誰主張誰舉證的訴訟原則來審理案件，一旦勞動者無法給出充足的證據(jù)支撐自己的訴訟請求（即要求同工同酬），將由勞動者來承擔(dān)因此而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。結(jié)合現(xiàn)實(shí)來看，作為勞動者能夠掌握的證據(jù)，無非是自己的出勤及工作時(shí)間、工作內(nèi)容、工資數(shù)額，而本單位有哪些相同或者同類工作，這類崗位的工資數(shù)額等細(xì)節(jié)必然只有單位的人事部門以及高層管理人員才能知曉，因此讓被派遣勞動者提出證據(jù)證明自己未能享受同工同酬的待遇這一要求，實(shí)務(wù)中基本無法操作。由此可見，依靠這一法條甚至固守這一訴訟原則難以真正解決勞務(wù)派遣中同工同酬權(quán)利受到侵害的問題，頑固堅(jiān)守這一原則很有可能直接導(dǎo)致勞動者敗訴，無法通過法律途徑捍衛(wèi)自身同工同酬的權(quán)利。

（三）“三方兩地”法律關(guān)系所致的責(zé)任對象不明

勞務(wù)派遣用工制度禁止用工單位自我派遣，派遣單位一般都由專業(yè)化的勞務(wù)派遣公司擔(dān)任，很多情況下用工單位與派遣單位的所在地還不一致。而且根據(jù)用工流程來看，勞動者的報(bào)酬是由用工單位依據(jù)派遣協(xié)議支付給派遣單位，再由派遣單位按照勞動合同支付給勞動者。由于勞動者的勞動合同簽訂地與實(shí)際工作地分處兩地，勞動者與用工單位又無直接法律關(guān)系。如果派遣單位拖欠、克扣勞動者的工資，與派遣單位并不在同一個(gè)地方的勞動者將會難以維權(quán)；或者用工單位未能按照派遣協(xié)議在工作環(huán)境、時(shí)間、內(nèi)容等公平對待勞動者，在勞動者維權(quán)時(shí)將會以與自己之間并無直接勞動關(guān)系為由拒絕協(xié)商相關(guān)事由。[3]對于極力想要挽回?fù)p失的勞動者來說，異地維權(quán)所耗費(fèi)的時(shí)間、精力將會難以承受。

根據(jù)勞動合同法第九十二條規(guī)定，由派遣單位與用工單位對勞動者的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。該法條對于責(zé)任承擔(dān)僅僅表明是“連帶責(zé)任”，并未進(jìn)行詳盡的解釋。作為弱勢一方的被派遣勞動者，對于與自身相比較為強(qiáng)勢的派遣單位和用工單位本來就毫無優(yōu)勢，他們中大多數(shù)人對勞動法又知之甚少，一旦同工同酬的權(quán)利被侵犯難免對維權(quán)暈頭轉(zhuǎn)向、無所適從。因此，勞務(wù)派遣用工制度因?yàn)檫@樣獨(dú)特的“三方兩地”關(guān)系以及法律的模糊規(guī)定導(dǎo)致的派遣單位與用工單位責(zé)任不明的情況亟待解決。

二、破解被派遣勞動者同工同酬難題的法律路徑

（一）細(xì)化派遣單位與用工單位同工不同酬的法律責(zé)任

根據(jù)前文分析，有關(guān)勞務(wù)派遣同工同酬案件中的爭議焦點(diǎn)在于“同工同酬”，而非用人單位是否“及時(shí)足額”支付報(bào)酬。因此，筆者認(rèn)為在《勞動合同法》第九十二條中應(yīng)當(dāng)細(xì)化派遣單位與用工單位“同工不同酬”的具體法律責(zé)任。案件爭議中的勞動報(bào)酬、加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方面可以部分參照第八十五條的賠償標(biāo)準(zhǔn)，第九十二條中的“損害”與“連帶責(zé)任”應(yīng)當(dāng)詳盡闡明并做部分修改，明確該“損害”是指用工單位或派遣單位的原因造成的損害，具體指向被派遣勞動者應(yīng)當(dāng)在用工單位中享有的與其他勞動者相同的各項(xiàng)勞動權(quán)益，如平等獲得勞動報(bào)酬、社會保險(xiǎn)的權(quán)利等。該類損失比較容易衡量，也就是通過金錢數(shù)額的方式體現(xiàn)出來。另外，必須明確“連帶責(zé)任”的范圍能夠適用于勞動報(bào)酬糾紛方面，這也是眾多勞務(wù)派遣同工同酬案件中爭議的焦點(diǎn)問題。

此外，筆者認(rèn)為面對如此龐大的勞務(wù)派遣從業(yè)人群，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對該類用工進(jìn)行嚴(yán)格管理。立法上對用工單位增加一項(xiàng)法定義務(wù)，即在《勞動合同法》第九十二條中要求用工單位將被派遣勞動者與本單位雇傭的員工的工種、職位劃分、以及工作報(bào)酬構(gòu)成進(jìn)行對比式的內(nèi)部公示并向勞動行政部門報(bào)備，否則勞動行政部門可以對其進(jìn)行行政處罰直至取消其使用勞務(wù)派遣勞動者的權(quán)利。在履行合同過程中如若雙方發(fā)生爭議，一旦被派遣勞動者主張用工單位提交的該類材料不真實(shí)或者不完整，那么作為制作與持有材料的用工單位一方應(yīng)當(dāng)對于該資料的完整性以及真實(shí)性予以證明。否則，視為其未能提交完備而準(zhǔn)確的資料，并且因此承擔(dān)不利的后果。在勞動者與用工單位發(fā)生爭議并且確認(rèn)用工單位侵犯被派遣勞動者的同工同酬權(quán)利時(shí)，可以同時(shí)要求單位承擔(dān)行政責(zé)任和民事責(zé)任，較高的違法成本所起到的警示性作用將會比目前的法律規(guī)定更加有效。

（二）靈活運(yùn)用同工同酬舉證責(zé)任的分配規(guī)則

勞務(wù)派遣用工制度中的勞動爭議屬于民事訴訟的范疇，由此可以推斷出被派遣勞動者應(yīng)該在訴訟中對自己主張同工同酬權(quán)利受到妨害的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。這也就是為什么在有關(guān)勞務(wù)派遣同工同酬?duì)幾h的案件中，各級法院都采取“誰主張，誰舉證”訴訟原則的根本原因，對處于弱勢的勞動者通過訴訟手段捍衛(wèi)“同工同酬”的權(quán)利極為不利。

對此筆者認(rèn)為首先需要靈活運(yùn)用“誰主張，誰舉證”的民事訴訟規(guī)則，我國作為成文法國家，法官能夠發(fā)揮的主觀能動性受到限制，很難按照自己的理解對于法律進(jìn)行擴(kuò)大解釋，[4]而被派遣勞動者自己能夠提供的證據(jù)往往又少之又少?！睹袷略V訟法》六十四條第二款里恰好涉及相關(guān)問題：“當(dāng)事人及其訴訟代理人因?yàn)榭陀^原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！痹诋?dāng)事人雙方僵持不下，各持己見的同時(shí)，處于弱勢地位的勞動者不能依照舉證責(zé)任的要求提出強(qiáng)有力的證據(jù)，法院不應(yīng)當(dāng)直接判決勞動者因?yàn)榕e證不能而承擔(dān)敗訴的不利后果，完全可以運(yùn)用第二款的規(guī)定自行調(diào)查收集相關(guān)證據(jù)，至于調(diào)查程序中派遣單位與用工單位存在隱瞞或者阻礙證據(jù)調(diào)查的情況，可以適用《民事訴訟法》第一百一十一條第五款，即對主要負(fù)責(zé)人或者責(zé)任人員予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

其次，筆者認(rèn)為可以在《民事訴訟法》或者《勞動合同法》相關(guān)條款中，針對勞務(wù)派遣用工制度中勞動爭議的舉證規(guī)則增加規(guī)定，即該類舉證責(zé)任可以適用于所有有關(guān)同工同酬?duì)幾h的案件中。從“三方兩地”關(guān)系可以看出，勞動力雇傭與使用分離的特點(diǎn)，在相關(guān)案件中不僅要求勞動者提出證據(jù)證明權(quán)利受到侵害，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)要求派遣單位提供與勞動者勞動合同訂立、中止或者解除有關(guān)的證據(jù)，而實(shí)際用人中所產(chǎn)生的證據(jù)則應(yīng)當(dāng)由用工單位提交，如此可以讓勞務(wù)派遣法律關(guān)系中的三方當(dāng)事人都能參與到訴訟當(dāng)中。[5]讓三方或兩方在證據(jù)當(dāng)中對峙，與一味地讓勞動者提供所有證據(jù)相比，能夠更好地探明爭議事實(shí)的真相，而并非用簡單的一款法條就草草結(jié)案，違背公平正義的司法理念。

（三）明確派遣單位應(yīng)當(dāng)保障勞動者同工同酬權(quán)的法律義務(wù)

從合同的相對性來看，派遣單位作為與被派遣勞動者直接簽訂勞動合同的一方，按照合同要求負(fù)擔(dān)支付勞動者工資薪酬的義務(wù)，保障勞動者同工同酬的權(quán)利明顯是題中應(yīng)有之義。另外也有必要對《勞動合同法》第十一條的內(nèi)容進(jìn)行修訂：明確派遣單位應(yīng)當(dāng)在三方訂立勞務(wù)派遣協(xié)議中保證能夠?qū)Ρ慌汕矂趧诱邔?shí)行同工同酬的薪酬制度。此舉目的在于要求勞務(wù)派遣單位盡到合理審查協(xié)議中同工同酬條件的義務(wù)，并且在協(xié)議履行期間依照協(xié)議和勞動合同約定的義務(wù)，對勞動者及時(shí)足額發(fā)放勞動報(bào)酬。

對《勞動合同法》第十一條進(jìn)行修訂的原因在于，勞務(wù)派遣其特點(diǎn)就在于用工單位能夠降低用工成本，并且通過一種靈活的用工方式來適應(yīng)變化萬千的市場需求，能夠減少作為直接雇傭員工而帶來的責(zé)任與義務(wù)等。如果在立法上用工單位承擔(dān)的法律義務(wù)過于復(fù)雜與繁重，其結(jié)果就是抵消了勞務(wù)派遣制度存在的一個(gè)重要利益根源。所以在一開始訂立勞動合同與勞務(wù)派遣協(xié)議時(shí)，需要落實(shí)并加重派遣單位的責(zé)任與義務(wù)，它既要與勞動者訂立合法合規(guī)的勞動合同，還要在三方訂立派遣協(xié)議時(shí)起到監(jiān)督作用，如果未能督促三方在同工同酬方面達(dá)成協(xié)商或者不符合法律強(qiáng)行規(guī)定，除用工單位故意造成的同工不同酬問題外，造成的后果應(yīng)當(dāng)由派遣單位獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。如合同與協(xié)議中的語法錯(cuò)誤、措辭精確性問題、語言歧義等細(xì)節(jié)性問題，[6]都應(yīng)當(dāng)由派遣單位擦亮自己的雙眼，扮演好自身作為監(jiān)督者的角色。

參考文獻(xiàn)：

[1]王全興，楊浩楠.試論勞務(wù)派遣中的同工同酬——兼評2012年《勞動合同法修正案》[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2013，（03）：61-69.

[2]楊曉石.我國勞務(wù)派遣法律問題分析[J].邢臺學(xué)院學(xué)報(bào)，2011，（02）：24-26.

[3]祝樊迪.我國勞務(wù)派遣制度若干法律問題研究[D].大連：東北財(cái)經(jīng)大學(xué)，2016.

[4]喬揚(yáng).被派遣勞動者同工同酬權(quán)裁判認(rèn)定研究[D].內(nèi)蒙古：內(nèi)蒙古大學(xué)，2019.

[5]王會會.派遣單位和用工單位責(zé)任分擔(dān)研究[D].重慶：西南政法大學(xué)，2013.

[6]吳江水.完美的合同[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010：407-408.

（李 晏 廈門大學(xué)嘉庚學(xué)院法學(xué)院副教授；胡君溢 廈門大學(xué)嘉庚學(xué)院法學(xué)院）

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