周文蘭

摘? 要? 我國《民法典》關于醫(yī)療機構的說明義務及相應法律后果的規(guī)定，保障了患者的知情同意權。同時對患者近親屬代為行使該權利予以規(guī)定，但未明確患者的預先決定，也缺乏對患者近親屬重大且明顯損害患者生命健康利益意見的有效規(guī)制。司法實踐中，醫(yī)療機構將患者近親屬簽字同意作為實施常規(guī)治療行為的必要條件，對于患者近親屬意見重大且明顯地損害患者利益，并不加以判斷和排除。本文從受害人承諾理論出發(fā)，分析患者知情同意權的刑法學基礎，提出以合法有效的告知和預先決定為前提，患者本人知情同意效力優(yōu)先，對近親屬意見予以判斷，及時啟動緊急救治等措施，防范權利行使路徑的異化，構建對患者近親屬代為行使知情同意權規(guī)制和保障制度，更好地維護患者的生命健康權益。

關鍵詞? 民法典；患者知情同意權；受害人承諾；預先決定；緊急救治

一、患者知情同意權

（一）患者知情同意權的概念

所謂患者知情同意，系患者在接受醫(yī)療行為之前，應當對其病情、預定診療措施、具體實施方法、醫(yī)療風險、替代方案等具有充分的了解，并在此基礎之上，做出同意或者不同意醫(yī)療行為的決定，從而保護患者自主決定的意志和生命健康的利益。患者知情同意權對應醫(yī)方的說明義務和取得同意的義務，并在立法和實踐中堅持告知后同意為原則。

（二）民法典對患者知情同意權的保護

囿于醫(yī)學倫理和醫(yī)療管理模式的發(fā)展，《侵權責任法》第55條規(guī)定了醫(yī)務人員須向患者進行告知說明，以及違反該義務時醫(yī)療機構須予以賠償，但并未明確規(guī)定患者知情同意這一權利。直到《民法典》第1219條在《侵權責任法》第55條的基礎上進一步明確。《民法典》第1220條補充了緊急情況下不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施。《醫(yī)療損害責任糾紛司法解釋》第18條第1款進一步明確不能取得患者意見的情形。

（三）患者知情同意權的刑法學基礎

醫(yī)療行為往往具有侵入性，且不同程度地影響著患者身體健康和生命安全，而患者本身并不掌握專業(yè)醫(yī)學知識，所以醫(yī)方采取某項醫(yī)療方案，實施醫(yī)療行為前，向患者進行說明和告知，患者知悉后同意醫(yī)方進行侵入自身。前述醫(yī)方告知說明與患者同意的過程，應當視為患者對自己生命健康權利的處分做出的承諾，是刑法學意義上取得受害人有效承諾，排除傷害罪的構成要件該當性。受害人承諾即“對意欲者不產(chǎn)生侵害”，此為羅馬法學家烏爾比安的法律格言，內涵是，行為人實施某種侵害行為時，如果該行為及其產(chǎn)生的結果正是被害人所意欲的行為與結果，那么對被害人就不產(chǎn)生侵害問題。在其他各國和地方的法律中有明確規(guī)定，在刑法學界也被廣泛認可。①

有效的受害人承諾必須具備：合法有效的告知、適格的權利主體、可處分的利益客體、限定的代理范圍。第一，合法有效的告知是前提。第二，適格的主體，即應該具有知識層面的準確認識、經(jīng)驗層面的真切感知、智商層面的理智判斷。第三，承諾的代理范圍受限，即重要身體完整性的放棄是不可以代理的。第四，客體須是可處分的權益，即依法有權自由支配和處分的財產(chǎn)權和人身權。但對人身權的承諾不應當包括生命權，而且僅包括對健康權的有限承諾，不能是對生命權造成嚴重威脅的重傷害，不能違背公序良俗，此類規(guī)定可見于我國澳門地區(qū)和德國的刑法典定?！栋拈T刑法典》第143條在侵犯身體完整性罪中規(guī)定了同意條款，為著同意之效力，身體完整性視為可自由處分，但其在第二款中規(guī)定對身體或健康的傷害不得違背善良風俗?！兜聡谭ǖ洹返?66條規(guī)定，關于傷害罪中的被害人承諾規(guī)定，被害人同意之傷害之行為不處罰，但以行為不違背良好風俗為限。第五，限定的代理范圍。在特殊情況下，由受害人的親屬或者關系人代理做出承諾，這種情況常見于醫(yī)患承諾。②蘇力教授曾分析過，患者親屬代理行使知情同意權在我國普遍存在的原因有三：不宜讓患者完全知情，許多患者也不愿意完全知情；手術治療的費用支付問題；避免家庭矛盾。③筆者認為，首先這種適用于我國現(xiàn)行醫(yī)保制度體系、醫(yī)患關系背景之下的代理，不應當推定為當然有權、有效的代理，而需以不存在患者本人預先決定同時，又有患者對該親屬的有效授權作為前提。另外，既然對人身權的承諾不應當包括生命權，而且僅包括對健康權的有限承諾，那么此類承諾也同樣不應當被代理行使。

二、患者知情同意權行使路徑的異化

隨著我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，醫(yī)患關系歷經(jīng)變革，更加尊重患者的知情權和同意權。但實踐中，我國的患者知情同意權行使仍有諸多問題，本文分析患者近親屬代為行使該權利的路徑異化，具體表現(xiàn)在立法和權利行使兩個層面。

（一）法律規(guī)范待健全

《民法典》及法律若干解釋承繼《侵權責任法》的規(guī)定，明確了知情同意權。但是仍然存在幾個問題：一是未規(guī)定患者有權預先決定。雖然《民法典》規(guī)定了不能取得患者同意情形下，對患者近親屬告知并取得同意，以及在不能取得患者近親屬意見的情形下，采取緊急治療。但是，醫(yī)療過程具有復雜性、不確定性。患者在接受治療之初，具備完全民事行為能力，清醒的意識，可以作出合理的判斷和預先決定。但是法律未明確患者預先決定的效力。二是未明確排除重大且明顯損害患者利益的代理意見?；颊叩闹橥鈾嗍莵碜曰颊咦鳛槭芎θ藢︶t(yī)療行為所做出的承諾。近親屬本身并無知情同意權，其代理行使知情同意權應當視為患者的授權。法律若干解釋規(guī)定了五項不能取得患者近親屬意見的情形，但未明確親屬達成一致意見采取對明顯且重大損害患者生命健康利益的醫(yī)療方案情形下，排除近親屬意見，適用緊急專斷治療。近親屬的意見在一般情況下維護患者最大利益，但是實踐中并非絕對如此。

（二）患者近親屬的不合理代理行為

1994年患者李女士丈夫訴天津市中心婦產(chǎn)科醫(yī)院事件，2007年孕婦李某某因丈夫肖某某簽字拒絕手術致死事件，2007年醫(yī)院排除丈夫拒絕挽救患者周某某事件，2019年浙江臺州孕婦拒絕剖腹產(chǎn)事件。此外，丈夫及夫家親屬擔心剖宮產(chǎn)會降低胎兒免疫力而堅持順產(chǎn)，不顧及患者如不及時接受剖宮手術就有生命危險。產(chǎn)婦在生產(chǎn)時發(fā)生產(chǎn)程延長和嬰兒宮內窘迫，需要進行剖腹產(chǎn)手術，而其丈夫為了讓孩子出生在“黃道吉日”而予以拒絕等。

除上述個例外，另有學者通過電話調查方式咨詢多家醫(yī)院的多名婦產(chǎn)科醫(yī)師，并查閱醫(yī)療實踐中患者實際簽署的知情同意書，發(fā)現(xiàn)患者知情同意權被替代行使嚴重。其原因是醫(yī)療機構為避免患者產(chǎn)前醫(yī)療行為中的風險，多在患者知情同意權書中要求患者配偶或其他家屬簽名，有的甚至要求患者在能夠獨立表達意思的時候對其配偶等家屬簽訂授權委托書，以應付患者產(chǎn)前醫(yī)療行為中出現(xiàn)各種急發(fā)狀況時無法正確行使知情同意權的情況，進而避免醫(yī)師或醫(yī)療機構承擔緊急專斷治療職責。④

三、患者知情同意權的法律規(guī)制

（一）以患者預先決定為前提

預先決定是對同意權的預先行使，緊急情況下，因患者健康狀況，醫(yī)方無法獲得患者本人同意，并依據(jù)該同意實施對患者生命健康價值更為有利的治療行為時，醫(yī)方可以根據(jù)其預先決定推定患者同意。患者的同意權源于受害者承諾，而基于受害者承諾理論，對人身權的承諾不應當包括生命權，而且僅包括對健康權的有限承諾，不能是對生命權造成嚴重威脅的重傷害，不能違背公序良俗。故而，患者本人的預先決定是放棄自身生命或者對自身生命權造成嚴重威脅的重傷害，該預先決定無效。

（二）患者本人預先決定的優(yōu)先于近親屬代為同意

前文已經(jīng)論述，患者知情同意權來源于受害人承諾，此種承諾需由患者本人做出，其近親屬代為行使本質上是對該項權利的代理。⑤故而，患者作為患者理所應當由其本人行使知情同意權，在其不能行使，且沒有預先決定的情況下，才應當由其近親屬進行代理。如前所述，我國現(xiàn)行法律并未明確患者本人知情同意權效力等級優(yōu)于其近親屬的代理效力?；谖覈t(yī)療實踐中長期以來深受以家庭決定為導向的生命倫理學原則影響的考慮，建議從立法的層面進行完善。通過明確規(guī)定患者本人知情同意權優(yōu)先，即在能夠獲得患者本人知情同意或預先決定的情形下，排除其近親屬意見，來保護患者權益，為患者創(chuàng)造良好就醫(yī)環(huán)境。

（三）排除重大且明顯損害患者利益的代理意見

基于受害人承諾的分析，受刑法保護的利益具有和特定人緊密相關的人格特征，身體完整性的放棄是不可以代理的。所以對于患者親屬代理患者行使知情同意權作出的重大且明顯損害患者利益的代理意見，應經(jīng)專業(yè)評估判斷后，予以排除，進而由醫(yī)方實施緊急救治，以防范權利行使路徑的異化風險。

緊急救治是知情同意的補充，適用于緊急情況下，未獲得患者同意而實施醫(yī)療行為?；颊弑救耸︶t(yī)生即將實施的救助進行理性判斷的能力，且基于一些主客觀原因難以取得其他法律規(guī)定的主體對于手術或者其他治療方案的有效意見，所以醫(yī)生基于對患者生命健康利益的維護而專斷醫(yī)療。緊急救治有諸多法律來源，例如有推定承諾說，即推定患者會同意，其制度設計的初衷在于保護患者自身的生命健康利益。⑥

我國《最高人民法院關于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條，雖然明確規(guī)定了緊急救治情形中的不能取得患者近親屬意見的范圍，⑦但上述規(guī)定并未將患者近親屬一致作出重大且明顯損害患者利益的代理意見的情形納入可緊急專斷治療的范圍?！睹穹ǖ洹返?224條規(guī)定患者近親屬不配合醫(yī)療機構進行符合診療規(guī)范的診療，機構不承擔賠償責任。適用該規(guī)定，可有效處理醫(yī)患糾紛。但實踐中，因此未獲合理治療的患者，生命健康權益已經(jīng)受到重大損失，且涉及近親屬，維權更為困難。⑧

故而，筆者建議將患者近親屬達成一致重大且明顯損害患者利益的意見嚴重危及患者自身生命健康權的情形，納入可采取緊急救治的范圍。⑨當然，這并不意味著醫(yī)方可以濫用緊急救治權，過度醫(yī)療。如治療超出合理、必要的范圍，事后患方可以委托專業(yè)機構評估，提出抗辯或通過訴訟的方式對醫(yī)療費提出異議。

（四）醫(yī)療救助基金

緊急救治雖然在法律上構成免責事由，但從經(jīng)濟利益的角度仍然面臨問題和風險。這可能是除醫(yī)患糾紛外，醫(yī)方不輕易采取緊急救治措施的另一個顧慮。畢竟即便是維護患者本身利益，但實施醫(yī)療行為后，支付醫(yī)療費用的并非一定是患者本人，或者說雖然接受醫(yī)療行為的是患者本人，但相關醫(yī)療費支出多數(shù)來自家庭。緊急救助醫(yī)療措施實施后未能達到預期效果，患者死亡的情形下，存在患者近親屬以未同意醫(yī)療機構實施治療為由，拒不支付費用的現(xiàn)實問題。所以，在法律保障外，患者還需要社會保障，即醫(yī)療救助基金。醫(yī)療救助基金的運行規(guī)則可以參考道路交通事故中第三人保險公司，為交通事故中的傷者先行墊付醫(yī)療費，事后向侵權人主張賠償。在上述情形下，醫(yī)療救助基金直接將其墊付的醫(yī)療費匯入醫(yī)院賬號，開具發(fā)票。后向患者主張，或作為債務在患者的遺產(chǎn)中獲得清償，避免因醫(yī)療費不到位貽誤救治時機。

注釋：

①山口厚.刑法總論[M].第二版.付立慶譯.北京，人民大學出版社，2011：141.

②章瑛.醫(yī)療告知同意法則的刑法適用性研究——基于被害人同意理論的分析[J].2014（7）：20-23.

③蘇力.是非與曲直——個案中的法理[M].北京：北京大學出版社，2019：36-37.

④林洋.產(chǎn)婦知情同意權行使路徑的異化與矯正[J].山東女子學院學報，2020（05）：83-89.

⑤黃越勝、李志強.知情同意制度的不足與完善——兼論《民法典》第一千二百一十九條[J].醫(yī)學與法學，2022，14（03）：117-120.

⑥傅予.醫(yī)療機構行使緊急救治權之風險分析及建議——以《民法典》第一千二百二十條為切入點[J].西部學刊，2021，（12）：39-41.

⑦不能取得近親屬意見的情形：（一）近親屬不明的;（二）不能及時聯(lián)系到近親屬的;（三）近親屬拒絕發(fā)表意見的;（四）近親屬達不成一致意見的;（五）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。經(jīng)醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施。

⑧徐梓碩，曲巍.我國患者知情同意權代為行使問題及完善措施[J].錦州醫(yī)科大學學報（社會科學版），2022，20（02）：11-14.

⑨孫歡成.緊急情形下醫(yī)方對患方拒絕醫(yī)療的否決制度構建[J].法制博覽，2021，（14）：130-132.

（作者單位：南京江北新區(qū)人民法院）

【責任編輯：江東】